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Texto Opinión Jurídica 199
 
  Opinión Jurídica : 199 - J   del 07/12/2005   

OJ-199-2005
07 de diciembre del 2005
 
 
Señora
MBA. Heibel Rodríguez Araya
Gerente General
Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados
S.  D.
 
Estimada señora:
 
Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me permito dar respuesta a su Oficio G-2004-1679, de 7 de octubre del 2004, reasignado a mi persona en fecha 15 de abril del año en curso. Lo anterior, en virtud del volumen de trabajo del Procurador, a quien inicialmente se le había asignado su estudio. En tal sentido, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza de la respuesta respectiva.
 
El planteamiento de su consulta estriba en lo siguiente:
 
“Actualmente a los graduados en topografía, que reciben el título de “peritos, topógrafos, únicamente se les nombra como técnico profesional, porque lo que obtienen es un Diplomado, y en estos casos, no se les reconoce como profesionales, de manera que no reciben algún incentivo adicional, a pesar que el volumen de trabajo y la responsabilidad que se les asigna es mucha, porque al igual que quienes sí tienen estos incentivos también deben firmar los planos.
Por lo anterior, procederemos a consultar lo siguiente:
A.- Es posible que la Institución establezca un plus salarial a estos funcionarios de topografía, con el objeto de que se dediquen exclusivamente a laborar para A y A, reconociéndoles así la responsabilidad que tienen para con la Institución, mediante la figura de la prohibición u otro plus salarial aparte de la disponibilidad, que corresponda.
B.- Además, es importante que se analice si se les puede reconocer en la clase Profesional 1, en razón de que están incorporados a un Colegio Profesional, lo que los faculta como Profesionales y les corresponden todas las responsabilidades que para ellos se establecen.
C- Y también, si se les reconoce como Profesional 1, sería o no posible reconocerle carrera profesional y dedicación exclusiva.”
 
I.- ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:
 
A tenor de lo que dispone el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), la institución a su digno cargo, al aportar el criterio legal sobre lo consultado, sostiene que dada la naturaleza del diploma que ostenta el funcionario en la carrera de topografía, (en tanto  se encuentra asociado en el Colegio Federado de Ingenieros, Arquitectos y Topógrafos para el ejercicio de su profesión, según inciso 4) del artículo 16 de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, No. 3663 de 10 de enero de 1966 y sus reformas) así como el carácter de las funciones que presta en esa entidad estatal, se le debería reconocer como profesional el plus de prohibición, o  dedicación exclusiva, carrera profesional, además de la disponibilidad. Aunado a lo dispuesto en el Voto Constitucional No. 5133 de las catorce horas con cuarenta y seis minutos del veintiocho de mayo del dos mil dos, que a la letra y en lo que interesa, dice:
 
“Se declara parcialmente con lugar la acción tramitada bajo expediente 96-000620-0007 en los siguientes términos: Se anula por inconstitucional de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos N° 3663, la frase contenida en el artículo 5) inciso i) que dispone "...Dichos asociados tendrán voz pero no voto en las Asambleas Generales del respectivo Colegio"; de esa misma ley, el término referido a miembro(s) "activo (s)", según corresponda, introducido en los artículos 8 inciso e), 9, 14, 23 inciso f), 35, 39,41, 49, 59 y 62 y en los numerales 55 inciso c), 57, 60,61,70 y 78 del Reglamento Interior General del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos; en todos ellos únicamente en cuanto se utiliza el referido término para hacer diferencia de trato con los miembros "asociados". De la Ley de Presupuesto número 7097 del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, se anula por inconstitucional únicamente la disposición que deroga el artículo 3 de la Ley 5361; al recobrar vigencia el texto original, se anula el contenido total del transitorio XII, artículo 3 de la ley 5361 .”
 
         Como se ha podido observar de lo expuesto hasta aquí, las interrogantes planteadas en su Oficio, escapan de la competencia legal de este Órgano Consultor de la Administración Pública,  habida cuenta de que un grupo de funcionarios de esa Institución  no les alcanza a ocupar al menos, un puesto de categoría profesional 1,  por contar  con un título de diplomado en topografía, y por ende, no se les podría reconocer rubros salariales por prohibición al ejercicio privado de la profesión, o en su defecto la dedicación exclusiva, y carrera profesional, de acuerdo con la normativa que al respecto existe; es decir su consulta se contrae, evidentemente, a un asunto concreto y particular, pendiente de resolver, según puede colegirse de la documentación aportada a su Oficio.  Ya en reiteradas ocasiones, este Despacho,  ha dicho:
 
“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.”
(Dictamen C-194-94, de 15 de diciembre de 1994
 
En todo caso, cabe acotar que el meollo de este asunto,  es de la exclusiva competencia de la administración consultante para estudiar, valorar, clasificar o reasignar los respectivos puestos, por lo que no podría esta Procuraduría emitir ningún criterio sobre el particular, si no es en contravención de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la citada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Amén  de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, a tenor de los cuales, “el Estado y cualquier institución u órgano que lo conforman, deberá siempre actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.”
 
De manera que este Despacho como órgano consultivo de la Administración Pública no puede sustituirse en Administración activa para resolver situaciones que son de la potestad constitucional y legal de dicha entidad autónoma del Estado, en tanto todo lo que tenga que ver con el manejo técnico de personal es de resorte exclusivo de ella, a través de los órganos correspondientes y previo cumplimiento de las directrices y regulaciones generales que dicta la Autoridad Presupuestaria en orden a la política salarial, empleo y clasificación de puestos para todas las instituciones públicas, ministerios y demás órganos que se encuentran bajo el ámbito del órgano técnico presupuestario.
 
Además es importante advertir, que si la clasificación y categoría de puestos existentes en esa institución se encuentran debidamente homologadas por la Dirección General del Servicio Civil, lo correcto sería que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se dirigiera a ese órgano rector de la administración de personal, a fin de que éste realice el estudio y determine si se puede ubicar a los topógrafos diplomados (que actualmente ocupan plazas de “técnicos profesional”) en puestos de profesional 1, en razón de que están incorporados al Colegio Federado de Ingenieros, Arquitectos y Topógrafos.
 
No obstante lo expuesto, en lo que respecta a los diferentes rubros salariales de consulta, este Despacho analizará de manera general, cada uno de los tópicos, con el único afán de colaborar en lo que corresponde a la decisión final de la Administración activa, no sin antes advertir de que nuestro pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.
 
III.- FONDO DEL ASUNTO:
 
-En relación con la posibilidad de que el Instituto a su cargo, reconozca un plus salarial por prohibición al ejercicio privado de la profesión, cabe mencionar que en tratándose de esa clase de sobresueldos, es mediante ley que se autoriza su reconocimiento en la Administración Pública. Verbigracia, la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, es una de las primeras normativas que se ha dado a la tarea en reconocer el pago de dicha restricción a una gran parte de funcionarios públicos, incluso mediante reformas a ella. En ese sentido, este Despacho ha señalado: 
 
“Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición –u otra de rango legal– acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica.
Sobre ese aspecto, el Reglamento a la Ley n.° 5867 (emitido mediante decreto n.° 22614 de 22 de octubre de 1993) es claro al señalar que "Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando hayan funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen" (artículo 5).
Si bien en el ordenamiento jurídico de nuestro país existía desde hace muchos años, en diversas normativas, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores, no fue sino con la emisión de la Ley n.° 5867 ya citada, que se acordó una compensación económica por esa prohibición.
En esa oportunidad se otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 118 del mismo cuerpo normativo) una compensación económica porcentual sobre el salario base. Tal compensación variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Además, el artículo 5º de esa misma ley dispuso que los beneficios establecidos en los incisos a) y b) de su artículo 1º, le serían aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refería el artículo 141 (en la actualidad 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.
Luego, la Ley n.° 6008, de 9 de diciembre de 1976, adicionó el artículo 5 de la citada Ley n.° 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo, aludidos en el párrafo anterior, recibirían el beneficio cuando "estén cumpliendo tales funciones". Además, con esta reforma, se incluyó como beneficiarios de la compensación, a los licenciados o egresados en Derecho al servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República.
Posteriormente, la Ley n.° 6222 de 21 de abril de 1978, modificó el artículo 1º de la citada Ley n.° 6008, con la finalidad de reconocer también a los funcionarios del Poder Judicial, los beneficios de la compensación económica. Luego se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se otorgó la compensación, entre otros, al Tesorero Nacional, al Contador Nacional, al Proveedor Nacional, al Personal Técnico de la Auditoría General de Bancos, a los administradores de aduanas y, en general, a casi todos los funcionarios que tuvieren, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de su profesión.”
 
Como se desprende de lo anteriormente transcrito, para el reconocimiento en cuestión, es necesario, no sólo que exista una norma que prohiba al funcionario ejercer liberalmente labores propias de la profesión que requiere  el cargo que ocupa en la Administración Pública, sino también que el pago se encuentre debidamente autorizado mediante una disposición del mismo rango legal. De modo tal que, para los efectos de proceder al otorgamiento de un rubro como el de análisis, tanto la prohibición en sí, como su respectivo pago deberán tener su sustento en una ley. Por ejemplo, es el caso del artículo 38 de la Ley de Catastro Nacional (No. 6545 de 25 de marzo de 1981) que prohibe a los ingenieros y peritos topógrafos del Catastro Nacional (integrado en el Registro Nacional), el ejercicio liberal de su profesión, y a la vez, mediante esa misma disposición, se autoriza a los citados profesionales el reconocimiento del beneficio, en los términos prescritos en la Ley Número 5867, arriba citada. 
 
-En lo que respecta a la  posibilidad del reconocimiento salarial por dedicación exclusiva al personal que labora en topografía en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, es el Reglamento denominado “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, el que regula esa modalidad de trabajo para los profesionales que laboran en instituciones del carácter jurídico similar  al que consulta.
 
Mediante esa normativa se conceptualiza a la dedicación exclusiva, como “la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem),  la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con ésta; con las excepciones que se establece en el presente reglamento.” (artículo 1)
 
 Como puede verse, la dedicación exclusiva no solo se obtiene por medio de un convenio suscrito entre la institución y el funcionario profesional, sino que éste debe cumplir con ciertos requisitos de carácter sine qua non, siendo que el mínimo académico que debe ostentar el funcionario para integrarse al régimen, es el “título de bachiller”; presupuesto que las autoridades técnicas en la materia, han considerado como base para ocupar el puesto que lo requiere, según claramente se establece en el inciso b) del artículo 3 del precitado reglamento. (Véase Dictamen No. C-091-99, de 10 de mayo de 1999)
 
         De igual forma,  sucede con el sobresueldo denominado “carrera profesional” que para el caso bajo examen, es el Reglamento denominado “ Normas para la aplicación de la Carrera Profesional para las Instituciones y Empresas Públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” el regente en la Institución bajo su cargo. De acuerdo con el numeral 2, ese concepto salarial se reconoce al funcionario profesional mediante un estímulo económico, la superación académica y laboral al servicio de la Administración Pública, a fin de que pueda ofrecer un mejor servicio a la misma. A la vez coadyuva en el reclutamiento y retención en el desempeño de la función pública, de los funcionarios de nivel profesional mejor calificados. Para ello se exige  “ocupar un puesto con una jornada no inferior a medio tiempo, desempeñar un puesto que exija como mínimo el grado académico de bachillerato, poseer al menos el grado académico de bachillerato, en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto, y que esté incorporado al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.”(artículo 3). (Véase Dictamen C-235-97 de 8 de diciembre de 1997)
 
IV.- CONCLUSIONES:
 
Por todo lo expuesto, y como opinión jurídica carente de efectos vinculantes, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
 
I.- Las interrogantes planteadas en su Oficio, escapan de la competencia legal de este Órgano Consultor de la Administración Pública, habida cuenta de que su consulta se contrae, específicamente, a un asunto concreto y particular, pendiente de resolver, según puede colegirse de la documentación aportada a su Oficio.
 
Asimismo, cabe acotar que el meollo de este asunto,  es de la exclusiva competencia de la administración consultante para estudiar, valorar, clasificar o reasignar los respectivos puestos, por lo que no podría esta Procuraduría emitir ningún criterio sobre el particular, si no es en contravención de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la citada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y principio de legalidad que rigen todas las actuaciones de la Administración Pública, según los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.
 
En todo caso, si la clasificación y categoría de puestos existentes en esa institución se encuentran debidamente homologadas por la Dirección General del Servicio Civil, lo correcto sería que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se dirigiera a ese órgano rector de la administración de personal, a fin de que éste realice el estudio y determine si se puede ubicar a los topógrafos diplomados (que actualmente ocupan plazas de “técnicos profesional”) en puestos de profesional 1, en razón de que están incorporados al Colegio Federado de Ingenieros, Arquitectos y Topógrafos.
 
 
II.-  No obstante lo anterior, y de manera general, se puede señalar que para el establecimiento del reconocimiento y pago de la prohibición al ejercicio privado de la profesión de topografía, es necesario que una ley así lo autorice.
 
III.- En lo que respecta a la  posibilidad del reconocimiento salarial por dedicación exclusiva al personal que labora en topografía en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, es el Reglamento denominado “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria”( Decreto No. 23669-H de 18 de octubre de 1994), el que regula esa modalidad de trabajo. Por lo que uno de los requisitos que debe cumplir el funcionario para poder suscribir un contrato con la Administración y dedicarse exclusivamente a las funciones asignadas en el puesto, es el haber obtenido como mínimo el título universitario de bachiller en la carrera correspondiente.
 
IV.- Para el reconocimiento del sobresueldo denominado “carrera profesional”, se debe recurrir al Reglamento denominado “ Normas para la aplicación de la Carrera Profesional para las Instituciones y Empresas Públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” (Decreto No. 24105-H de 23 de diciembre de 1994).  Siendo uno de los requisitos para devengar ese plus, el desempeñar un puesto que exija como mínimo, el grado académico de bachillerato, y que esté incorporado al respectivo colegio profesional.
 
De la forma expuesta, queda evacuada  su consulta.
 
De Usted con toda consideración,

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras
Procuradora II
 
 
LMGP/gvv
 
 
 
[1] De conformidad con el artículo 12 de  la Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas, en concordancia con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, dicho campo es de la exclusiva competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con el apoyo técnico del Departamento de Recursos Humanos, o bien de la Dirección General del Servicio Civil, si  los puestos se encuentran debidamente homologados bajo ese sistema. 
 
[1] Véase,  Decreto No. 32267-H de 1 de marzo del 2005  (publicado en La Gaceta No. 54 de jueves 17 de marzo del 2005), denominado “ Directrices y regulaciones generales de política salarial, empleo y clasificación de puestos para las entidades públicas, ministerios y demás órganos cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2006”. Normativa que tiene su fundamento en la Ley No. 8131 de 10 de setiembre  del 2001. Emitida, entre otras razones,  para tratar de uniformar las diferentes estructuras salariales vigentes en el Sector Público, así como lograr un nivel de empleo que procure la utilización racional del recurso humano.(Véase considerando 2 del referido Decreto)
 
 
 
[1] De acuerdo con el artículo 1 de la Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961, se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillas, como institución autónoma del Estado. (Reformado por Ley No. 5915 de 12 de julio de 1976).
 
[1] Emitido mediante Decreto No. 23669-H de 18 de octubre de 1994 y su reformas.
[1] Véase Decreto No. 24105-H de 23 de diciembre de 1994