C-319-2005

5 de setiembre de 2005

Señor

Bernardo López González

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. D.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio J. D-0004-2005-C de 11 de enero de 2005, mediante el cual el señor Angelo Altamura Carriero, entonces presidente ejecutivo del instituto de vivienda y urbanismo, solicitó dictamen de este despacho en relación con la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo contenido en el oficio PU-C-AT-407-2002 de 12 de abril de 2002, ratificado en oficio número PU-C-D-1028-2002 de 19 de diciembre de 2002, ambos dictados por la dirección de urbanismo del instituto nacional de vivienda y urbanismo (INVU), para los efectos de lo dispuesto en el numeral 173 de la ley general de la administración pública (LGAP).

I.          Antecedentes

De conformidad con el expediente administrativo remitido a esta procuraduría se tiene como acreditados los siguientes hechos:

Que mediante oficio PU-C-AT-407-2002 de 12 de abril de 2002, la dirección de urbanismo del INVU, en respuesta a la solicitud de uso del suelo número 3548 hecha por XXX, autorizó la instalación de una planta de mezcla asfáltica en un lote cuyo plano catastrado es el número C-551503-99, por considerar que dicho uso es conforme con la zonificación establecida en el respectivo plan urbano (folios 67 y 68 del expediente).

Que el secretario del concejo municipal de Cartago comunicó mediante oficio fechado el 22 de noviembre del 2002 a la dirección de urbanismo del INVU que dicho concejo aprobó en el artículo 11 del acta número 39 de la sesión del 19 de noviembre del 2002, el informe que determina que el acceso que se ubica en el terreno descrito en el plano catastrado número C-702974-87, es calle pública (folio 161 del expediente).

Que con base en el acuerdo que consta en el artículo 11 del acta número 39 de la sesión del 19 de noviembre del 2002 del concejo municipal de Cartago, y en lo establecido en el reglamento de zonificación del plan regional del GAM, la dirección de urbanismo del INVU ratificó en oficio PU-C-D-1028-2002 lo dispuesto en oficio PU-C-AT-407-2002 (folio 175 del expediente).

Que la junta directiva del INVU acordó, en sesión extraordinaria número 5291 de 25 de junio de 2003, dar inicio a un procedimiento ordinario para la anulación de los actos administrativos números PU-C-D-1028  de 19 de diciembre del 2002 y PU-C-AT-407-2002 de 12 de abril de 2002, ambos dictados por la dirección de urbanismo de ese instituto e integró el respectivo órgano director con Luis Mesén Garita como coordinador, Yuri Coto Marín, y Miguel Won Sánchez (folios 293 y 294 del expediente).

Que según auto de avocamiento y citación a comparecencia oral y privada dictado por el órgano director del procedimiento a las nueve horas del trece de marzo del dos mil cuatro, se dio inicio al procedimiento ordinario, se señaló el día 24 de mayo a las 10:00 horas para la realización de la audiencia oral y privada, citándose al representante legal de la constructora RAASA, S.A., y se puso a disposición de las partes el expediente administrativo confeccionado al efecto (folios 295 y 296 del expediente).

Que en resolución dictada por el órgano director del procedimiento a las doce horas del veintiocho de abril del dos mil cuatro, se varió la fecha para la audiencia oral y privada, la cual quedó fijada para el día 24 de junio del 2004 a las 10:00 horas y se varió la integración del órgano director nombrándose a Luis Guillermo Arguedas Delgado, funcionario de la dirección de proyectos del INVU, en sustitución de Luis Mesén Garita y pasando Yuri Lisbeth Coto Marín, funcionaria de la asesoría jurídica, a ser como coordinador del órgano (folios 306 y 307 del expediente).

Que la audiencia oral y privada señalada para el día 24 de junio del 2004 a las 10:00 horas, fue suspendida al no estar presentes todos los integrantes del órgano director (folio 314 del expediente).

Que en sesión ordinaria de la junta directiva del INVU, artículo III, inciso 4), de acta número 5386 de 29 de junio del 2004, se nombró a Lidia María Solís Jiménez, funcionaria del área de gestión administrativa del instituto, en sustitución de Yury Coto Marín como coordinadora del órgano (folio 332 del expediente).

Que en resolución dictada por el órgano director del procedimiento a las trece horas del veinte de agosto de dos mil cuatro, se señaló nueva hora y fecha para la audiencia oral y privada, la cual se fijó para el 22 de setiembre de ese año a las 9:00 horas. Asimismo, se tuvo como parte a Priscila Coto Fong, Dalia Pamela Coto Fong y Danaik Patricia Coto Fong (folios 330 a 332 del expediente).

Que la audiencia oral y privada se inicio el día 22 de setiembre del año 2004 a las 9:00 horas la cual fue suspendida para continuar el día 6 de octubre de ese mismo año (folios 386 a 402 del expediente).

Que en resolución de las catorce horas del once de octubre del dos mil cuatro, el órgano director del procedimiento consideró que los actos administrativos objeto de dicho procedimiento eran nulos por cuanto se emitieron sin contar con el dictamen favorable del departamento de higiene y seguridad industrial del ministerio de salud (folios 407 a 434 del expediente).

Acerca del procedimiento administrativo instaurado.

El artículo 173 de la LGAP establece la posibilidad de que la administración pública revise sus propios actos para anularlos por razones de nulidad absoluta, cuando esta sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la procuraduría general de la república acerca del carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad. Para tales efectos, el ente u órgano competente para declarar la nulidad debe instaurar un procedimiento administrativo en el cual se de audiencia a las partes involucradas.

En el presente caso, el procedimiento fue instaurado por la junta directiva del INVU, órgano competente para declarar la nulidad por tratarse de un acto administrativo dictado por la dirección de urbanismo de dicho instituto por ser su superior jerárquico, y se llevó acabo la audiencia oral y privada, con audiencia a las partes involucradas; sin embargo, en el acto de avocamiento y citación a la audiencia no se hizo una correcta intimación pues no se indicaron las razones por las cuales la administración pública estima que los actos cuya nulidad pretende por esta vía, son absolutamente nulos, así como las razones por las cuales califica a dicha nulidad absoluta como evidente y manifiesta. Este despacho ha señalado en reiteradas ocasiones que la correcta intimación en el sentido expresado es una garantía del debido proceso y, por ello, del derecho de defensa. Al respecto, ha indicado esta procuraduría en dictamen C-046-2044, lo siguiente:

“ 2.       El requerimiento del debido proceso

          No se puede dictaminar sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta si previamente no se ha realizado un procedimiento administrativo ordinario, fundamentalmente de conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

Es de especial importancia que se observen las normas que garantizan debidamente el Derecho a la Defensa, de quien es titular de los derechos que se han declarado con el acto que se pretende anular y de quien, aun no siendo el destinatario específico del acto declaratorio, hipotéticamente pueda resultar afectado con la eventual declaratoria de nulidad.

En este sentido, debe darse especial atención a los requisitos de la citación, según los artículos 249 y 254 de la Ley General de la Administración Pública. Y, dentro de ellos, a la intimación, que implica, entre otros aspectos, asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisión cuál es el acto que se pretende anular y cuáles son los reproches que fundamentarían la eventual declaratoria de la nulidad.

          Sobre las formalidades de la citación y el Derecho a la Defensa, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números:  15-90, del 5 de enero de 1990; 211-95, del 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995;  4557, del 16 de agosto de 1995 y  416-95, de 20 de enero de 1995. “

Y, más recientemente, señaló en dictamen C-133-2005 que:

“ El procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos exige que se indique en forma expresa cuál es o son los actos que se encuentran viciados.

                La inobservancia de ese requerimiento provoca, en la esfera de los derechos del administrado, la violación de los principios de intimación e imputación, y por tanto, del mismo procedimiento administrativo.

            Los principios de intimación e imputación, partiendo de las consideraciones de la jurisprudencia constitucional,  obligan a la Administración a describir, en forma  precisa y clara, el acto o actos que se encuentran viciados y las razones que hacen que la nulidad de ese acto sea  absoluta, evidente y manifiesta.”

Por otra parte, esta procuraduría también ha señalado reiteradamente que en el caso de que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo sea colegiado y disponga que otro órgano instruya el procedimiento actuando como órgano director, sólo puede delegar la instrucción en el secretario del órgano colegiado. Así, ha señalado este órgano consultivo:

“Esta Procuraduría ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo. Sobre el particular, esta Procuraduría ha indicado:              

“(…) la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

“Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor , conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001.), será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, (Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116). (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)

La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:

“- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…)  E s así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. (…) (Los resaltados no son del original)

Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el “órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos. (…)

Propiamente, sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha reiterado que dicha  potestad corresponde al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento.

“ (…) En cuanto al nombramiento del órgano director, este Organo Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)  (C-343-2001 11 de diciembre del 2001)

         En el caso de los órganos colegiados, como lo son los Concejos Municipales, la instrucción del procedimiento puede ejercerla el Concejo mismo, o bien, delegarla en la figura del Secretario Municipal, de conformidad con el numeral 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 53 del Código Municipal (…)” (Dictamen número C-294-2004 del 15 de octubre del 2004). (El destacado y subrayado es del original). (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-353-2004 del 15 de noviembre del 2004, C-022-2005 del 19 de enero del 2005, C-055-2005 del 9 de febrero del 2005, C-077-2005 del 21 de febrero del 2005, C-167-2005 del 5 de mayo del 2005).

            De lo que antecede, podemos concluir que en aquellos casos en que la Junta Directiva de ese Banco, según la estructura organizativa de dicha entidad, sea la competente para emitir el acto final, resulta ser la competente para iniciar el procedimiento administrativo dada su condición de órgano decisor, y consecuentemente también puede instruir el procedimiento administrativo.

            No obstante lo anterior, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, delegación que sólo podría operar en la figura del Secretario, por disposición del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. “ (C-258-2005 de 18 de julio de 2005).

Como se extrae de la relación de hechos tenidos por probados, la delegación de la fase instructiva del procedimiento ordinario instaurado se hizo en un órgano distinto al secretario de la junta directiva del INVU, con violación de lo dispuesto por el inciso e) del artículo 90 de la LGAP. Ahora bien, según jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ello da lugar a una nulidad relativa, no absoluta. Así, en sentencia número 398-F-02 de las quince horas diez minutos del dieciséis de mayo del año dos mil dos, señaló la Sala:

“ IX.- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. En el caso de la Caja Costarricense del Seguro Social, el artículo 14 de su Ley Constitutiva le confiere esa condición a la Junta Directiva, asignándole las tareas de dirigir la institución y fiscalizar sus operaciones, así como nombrar a los Gerentes de División quienes “tendrán a su cargo la administración en sus respectivos campos de competencia, la cual será determinada por la Junta Directiva” (artículo 15). Estas gerencias, con la reforma introducida al artículo 55 ibídem, por Ley N° 6914 de 28 de noviembre de 1983, resuelven, también, con apelación ante la Junta Directiva, las controversias surgidas con motivo de la aplicación de esa ley y sus reglamentos. Es importante referir, y en lo que al tema interesa, que por Decretos Ejecutivos Nos. 8979-P de 28 de agosto y 9469-P de 18 de diciembre, ambos meses de 1978, la Ley Constitutiva de la Caja y la materia de contratación administrativa, están exceptuados de la aplicación de los procedimientos administrativos previstos en la Ley General de Administración Pública lo que, desde luego, no limita la vigencia y obligado respeto a sus principios generales garantes del debido proceso y su correlativo derecho de defensa, así como su aplicación supletoria en aquellos casos en que, por laguna o insuficiencia, sea necesario integrar el derecho, lo que resulta relevante, al no existir norma expresa en la Ley de la Caja, en la de la Administración Financiera de la República (aplicable al caso por la fecha en que sucedieron los hechos) y en el Reglamento de Aprovisionamiento ( al que remite en materia de contratación la ley de última cita), sobre el procedimiento que debe seguirse para resolver contratos en ejecución. Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado “en las condiciones y límites indicados por esa ley” (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “  “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…” (Lo resaltado no es del original).  Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166  y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte,  la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la  satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse. “

Lo anterior significa que el acto mediante el cual se integró el órgano director puede ser convalidable por la junta directiva del INVU mediante un nuevo acto que mencione el vicio (artículo 187, LGAP). Pero, mientras no lo sea, resulta improcedente el análisis de fondo sobre la nulidad planteada con el propósito de que esta procuraduría  emita el dictamen prescrito por ley.

III.       Conclusión.

De conformidad con lo dicho, esta Procuraduría estima improcedente analizar el fondo de la nulidad planteada sin perjuicio de que, corregidos los defectos procesales apuntados, se solicite nuevamente el dictamen correspondiente.

De Usted, con toda consideración,

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/pcm