OJ-139-2005

19 de setiembre de 2005

 

 

Licenciada

Aída Faigenzicht Waisleder

Presidenta

Comisión Especial de Prensa

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su carta del 24 de agosto del 2005, a través de la cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma Ley Orgánica del Colegio de Periodistas y Comunicadores de Costa Rica”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.764.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa de ley reforma, en forma integral, la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas.

 

Entre las innovaciones que se proponen está el cambio de nombre para incluir en él la multifacética membresía actual de profesionales que lo conforman.

 

Además de lo anterior, entre los fines del Colegio se atribuye:  el vigilar por el respeto a la libertad de expresión,  el derecho a la información y la libertad de prensa, el promover el ejercicio responsable de los profesionales que lo integran, así como el dictar normas éticas y velar por su cumplimiento.

 

Se establece, en el proyecto de ley, que todo aquel periodista graduado con un grado mínimo de bachiller y que trabaje en un medio de comunicación, puede o no colegiarse libremente.

 

También se contempla la equidad de género en los órganos de representación; se faculta a la Junta Directiva para crear y desarrollar un centro de resolución alterna de conflictos, con el fin principal de buscar la solución de los conflictos que se presenten al ejercicio de las profesiones mencionados en el numeral 2, con independencia de que en estos estén involucrados miembros o no del colegio.

 

Por último, se sugiere toda una normativa para el ejercicio del periodismo con más libertad, pero con más responsabilidad: los derechos del periodista, la independencia, la confidencialidad de la fuente, el libre acceso a la información, el derecho a identificar sus trabajos, el derecho a la reproducción fiel, así como la cláusula de conciencia.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

En vista de los temas que se abordan en la iniciativa, y como marco teórico de estudio, se hace necesario hacer un repaso de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional tendente a la tutela, la promoción y defensa de la libertad de expresión.

 

El Estado de Costa Rica ha sido un firme defensor de la libertad de expresión. En efecto, desde los tiempos del primer presidente de la República, don José María Castro Madriz, se ha auspiciado la libertad de prensa, como un presupuesto esencial de la democracia costarricense. En ese sentido, nuestro Tribunal Constitucional, a tono con esa idiosincrasia, ha emitido valiosos pronunciamientos sobre la libertad de expresión, entre los que se destacan el voto N° 8196-00:

 

“IV.- De la Libertad de Expresión. La doctrina caracteriza a la libertad de expresión como una libertad presupuesto del ejercicio de otras libertades, que opera como legitimadora del funcionamiento del sistema democrático y de la eficacia de sus instituciones y que jurídicamente adopta pluralidad de formas. La vinculación más clara se da con la libertad de pensamiento, que es la condición previa e indispensable para la existencia de la libertad de expresión. En ejercicio de ambas libertades, el individuo puede escoger o elaborar las respuestas que pretende dar a todas aquellas cuestiones que le plantea la conducción de su vida en sociedad, de conformar a estas respuestas sus actos y, comunicar a los demás aquello que considera verdadero, sin censura previa. El ámbito de acción de esas libertades es muy amplio, pues comprende las manifestaciones de los individuos sobre política, religión, ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc. La libertad de expresión, entonces, implica la posibilidad de que el sujeto transmita sus pensamientos (ideas, voliciones, sentimientos), y comprende la libertad de creación artística o literaria, la libertad de palabra, la libre expresión cinematográfica y también las manifestaciones vertidas por medio de la prensa escrita, la radio y la televisión, en tanto son medios de difusión de ideas.  Así también, de la libertad de expresión se infiere el derecho de dar y recibir información y el derecho a comunicar con propósito diverso ya sea económico, político, recreativo, profesional, etc., sin que se impongan medidas restrictivas que resulten irrazonables. La libertad de expresión no sólo protege al individuo aislado, sino las relaciones entre los miembros de la sociedad y es por ello que tiene una gran trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública. Es a su vez presupuesto de la libertad de prensa y de la libertad de información, pues de la libertad de expresión derivaron en sucesión histórica la libertad de prensa (o de escritos periódicos dirigidos al público en general) y la libertad de información, que es como hoy día se denomina a la libertad de expresión concretada en los medios de comunicación social. La libertad de información entonces, comprende la prensa escrita, oral, audiovisual y por su naturaleza, se encuentra relacionada con el derecho de crónica, de crítica, a la industria o comercio de la prensa y al fenómeno de la publicidad. Este aspecto ha adquirido mucha importancia en las últimas décadas, pues debido al alto costo de instalación y mantenimiento de los medios de comunicación colectiva, cuando son propiedad privada sólo pueden subsistir por el uso intensivo de la publicidad. Asimismo, existe el fenómeno del derecho social a la información, que reside precisamente en la comunidad y en cada uno de sus miembros, y que les da la posibilidad de ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos, para la toma de decisiones y a la vez cumple una función de integración, ya que unifica una multitud de opiniones particulares en una gran corriente de opinión, estimulando así la integración social.

V.- Una de las principales garantías que protegen la libertad de expresión es la prohibición de censura previa, ocurriendo así, que cualquier control debe darse a posteriori. Como censura previa entiende esta Sala aquel control, examen o permiso a que se somete una publicación, texto u opinión, con anterioridad a su comunicación al público, mediante el cual se pretende realizar un control preventivo de las manifestaciones hechas por un medio de comunicación colectiva, ya bien sea radiofónico, televisivo o impreso. Este concepto no sólo está plasmado en nuestra Constitución Política en el artículo 29, sino que también se incorporó en el Pacto de San José, cuyo artículo 13 inciso 2, dispone que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar ya sea el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública. El artículo 29 de la Constitución Política consagra lo que parte de la doctrina califica como libertad de prensa, mientras que otra señala como libertad de información, y dispone:

‘Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.’

La Sala se refirió a este tema en la sentencia No. 1292-90 de las horas del de mil novecientos noventa y dijo:

‘La libertad de expresión contenida en el artículo 29 de nuestra Constitución, permite la comunicación de pensamientos de palabra o por escrito y su publicación sin previa censura, garantía que refuerza el artículo 28 del mismo cuerpo normativo al prohibir la persecución por el ejercicio de esa libertad. No obstante, como todo derecho, esa libertad no es absoluta, y tiene su límite, de tal forma que el abuso que se haga de ella hará incurrir en responsabilidad a su autor, según la legislación que rige la materia.’

El artículo 29 de la Constitución Política se complementa con las disposiciones contenidas en los Convenios Internacionales aprobados por Costa Rica, por ejemplo el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, que indica: ‘1-. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o, b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección de la moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.’ (ver además el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ahora bien, a pesar de la gran libertad de que goza el individuo para formar  opiniones basado en criterios personales y a su vez comunicarlas con toda amplitud, no debe pensarse que el ejercicio de estas libertades no tiene límite alguno, pues la libertad de expresión, al igual que el resto de las libertades públicas no es irrestricta: sus límites vienen dados por el mismo Orden Constitucional, y así lo consideró esta Sala en la sentencia N° 3173-93, al indicar que ‘II.- Los derechos fundamentales de cada persona, deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos ‘moral’, concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y ‘orden público’, también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales.       VI- No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad.’  Asimismo, en la sentencia N° 3550-92 de las dieciséis horas de veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, este Tribunal desarrolló el tema de los límites legítimos a las libertades públicas y se refirió al principio de reserva de ley enfatizando que ‘ solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-.

 

En este largo transitar de Costa Rica por obtener espacios cada vez más amplios a favor de la libertad de expresión, es importante mencionar el voto del Tribunal Constitucional, número 2313 del año 1995, mediante el cual se declaró inconstitucional una norma legal que exigía la colegiatura obligatoria para ejercer la profesión de periodista. Al respecto, el Alto Tribunal de la República expresó lo siguiente:

 

“II.- Estima el actor que el artículo 22 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas atenta contra la libertad de pensamiento y expresión establecida en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 7 de la Constitución Política, toda vez que allí se dispone:

‘Las funciones propias del periodista sólo podrán ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio’.

Eso significa, de conformidad con el artículo 23 de la misma ley, que solamente es periodista y, por ende, sólo puede ser inscrito como tal en el Colegio, quien

‘tiene por ocupación principal, regular o retribuida, el ejercicio de su profesión en una publicación diaria o periódica, o en un medio noticioso radiodifundido o televisado, o en una agencia de noticias, y que obtiene de ella los principales recursos para su subsistencia’.

Lo anterior implica, que para el ejercicio de esas actividades debe estarse colegiado como profesional en periodismo, para tener acceso no sólo a la búsqueda y recepción de información, sino también a los medios de publicación, escrita, de radio y televisión, como principal fuente de subsistencia. En la especie, al recurrente se le ha acusado de ejercer ilegalmente la profesión de periodista, y el escrito de denuncia, con toda claridad expresa que

‘... en el desempeño de sus labores, el denunciado Ajún Blanco, realiza toda la gama de actividades relativas, concernientes y conducentes a localizar los hechos, así como a elaborar, redactar y difundir radialmente y hasta por otros medios periodísticos como son Radio Sonora y el periódico La República, de los cuales ha figurado aparentemente como su corresponsal en este cantón, las noticias que resultan de esos hechos.’.

El auto de procesamiento estableció que

‘se infiere además que el encartado es la persona que dirige el referido programa, y para obtener material a difundir el mismo realiza entrevistas, las graba y posteriormente las da a conocer al público.’.

Continúa afirmándose,

‘Que la labor mencionada el imputado Ajún Blanco la realiza sin tener el título de periodista debidamente inscrito ante el Colegio respectivo. Es evidente que la labor del imputado Ajún Blanco no es -en el caso concreto- el de locutor, sino el de un profesional en periodismo, puesto que consigue y elabora el material informativo que posteriormente da a conocer a la opinión pública a través de su programa ‘Al ritmo del Deporte’.’.-

III.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 13 dispone:

‘1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

...

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos... o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de las ideas y opiniones...’.

Este texto tiene la virtud de que por una parte liga las libertades de pensamiento y de expresión, puesto que la primera no tendría sentido sin la segunda. pero también nos pone de manifiesto, en protección de ambas, que la libertad de expresión no puede restringirse por ninguna vía, directa o indirecta, o por medios que impidan la libre circulación de ideas u opiniones, citando a modo de ejemplo y no taxativamente algunas condiciones de ese tipo.

Como instrumento de la libertad de expresión, hay un derecho de las personas a buscar, recibir y difundir cualquier información, y a escoger el medio para hacerlo. Por eso mismo, la cuestión que el accionante trae a decisión de esta Sala, es aquella relativa a que ciertas actividades que se traducen en buscar, recibir y difundir información, solamente puedan realizarlas ciertas personas investidas de un determinado carácter, no obstante que se trate de informaciones que están a disposición de cualquiera y que, por ello, no tienen un sello de intangibilidad que derive de algún motivo legítimo. De tal manera, lo que el accionante Ajún estima que es mera función de locutor, adquiere a los ojos del Fiscal y del propio juzgador penal (en el auto de procesamiento de la causa principal), connotaciones periodísticas, pues no otra cosa significa a los ojos de esos funcionarios, que aquél ‘consigue’ (es decir ‘busca’ o ‘recibe’ en los términos de la Convención) y ‘elabora el material que posteriormente da a conocer a la opinión pública’ (es decir, ‘difunde informaciones de toda índole’, ‘oralmente, por escrito o en forma impresa o artística’, o ‘por cualquier otro procedimiento de su elección’, para seguir citando el texto de la Convención).

Ciertamente, en una acción de inconstitucionalidad no se analiza el asunto judicial previo que le sirve de base. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que es la propia ley de Jurisdicción Constitucional -art. 75.1- la que manda que la acción de inconstitucionalidad debe ser un medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

Al accionante se le sigue una causa, pues, porque ‘consigue y elabora el material informativo que posteriormente da a conocer a la opinión pública’, según se vio del requerimiento de instrucción formal. Y es esencial señalar, dentro de lo que se implica en esta acción que, según la ley impugnada (art. 22), solamente una persona de cierta calidad o condición puede realizar esos actos. Y esa calidad es, a la luz de lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley impugnada, la de periodista debidamente inscrito en el Colegio respectivo. Lo grave es que la ley asigna como labores propias del periodista, precisamente aquéllas que la Convención Americana establece como una libertad de toda persona, esto es, buscar, recibir, y difundir informaciones, coincidencia que no se ofrece con otro tipo de derechos fundamentales.

Corresponde a esta sede, entonces, a tono con el planteamiento de la acción, establecer si ir a las fuentes de información, entrevistar, enterarse, recopilar datos, interpretarlos y divulgarlos por los medios de comunicación, constituye una labor únicamente atinente al periodista inscrito en el Colegio respectivo. No comparte la Sala esa especie de ‘minimización’ que hace la Procuraduría General de la República, en el sentido de que la actividad que desempeña el accionante está permitida bajo lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, como comentarista deportivo. No la comparte, porque de un lado, si la condición del accionante es claramente la de ‘otro profesional’ no periodista en el tanto su actividad no es la que se contiene en los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, tal aspecto correspondería deslindarlo al juez de la causa, no a la Procuraduría General de la República ni a esta Sala. Pero, por otra parte, al estar sub judice la cuestión, claramente tendrá el juzgador penal que aplicar en la causa de base, la normativa aquí impugnada, ya sea positiva o negativamente, lo cual en estos momentos no puede anticiparse de modo cierto. Sin embargo y sobre este punto, valga agregar que ya se ha adelantado una posible aplicación normativa en el propio procesamiento que corre en el expediente principal, como se ha podido transcribir parcialmente.-

IV.- Paralelamente al señalamiento que ya se hizo respecto de la normativa de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, hay una circunstancia, sin embargo, que en opinión de la Sala, debe ser analizada con carácter igualmente prioritario. El ocho de julio de mil novecientos ochenta y cinco el Gobierno de Costa Rica formuló consulta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el mismo tópico aquí tratado. Expresamente consultó el Gobierno en aquella ocasión dos aspectos, que en términos generales pueden sintetizarse así:

a.- opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas, a la luz de los artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y,

b.- opinión sobre la compatibilidad de la Ley N° 4420, Orgánica del Colegio de Periodistas, que establece la colegiación obligatoria, con las disposiciones de los citados numerales de la Convención.

Es de hacer notar dos cuestiones que si bien anecdóticas, ilustran claramente la dimensión de lo consultado y que finalmente la Corte decidió en su opinión. Una, que fue la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) la que en aquella ocasión solicitó al Poder Ejecutivo costarricense que formulara la consulta, dadas las dudas existentes sobre la obligatoriedad de la colegiación, no solamente en Costa Rica, sino en todo el continente americano. Lo interesante de esto es que el Estado de Costa Rica, asumió la consulta como propia, dado que la SIP no tenía legitimación para formularla. Otra, que se aclaró a la Corte, que se consultaba no obstante adversar el criterio de la S.I.P. y, en cambio compartía el de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que en Resolución N° 17-84, había declarado una compatibilidad de la ley N° 4420 con la Convención (caso Schmidt). Esto se hace muy significativo en opinión de la Sala, ya que siendo potestativo del Gobierno formular o no la consulta, y prácticamente anticipando su adhesión a una tesis de las posibles sobre el tema, decidió formalmente someterse a la jurisdicción de la Corte, acto de excepcional entereza. Así lo reconoció la propia Corte Interamericana, ya que Costa Rica venía de ganar su caso (Schmidt) ante la Comisión y no obstante ello, decidió ir a la cúspide del sistema americano de protección de los Derechos Humanos.

V.- La Corte emitió la Opinión Consultiva, bajo el N° OC-5-85, del 13 de noviembre de 1985 y unánimemente declaró:

1.- ‘que la colegiación obligatoria de los periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos’.

2.- ‘que la Ley N° 4420 de 22 de setiembre de 1969, Ley orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso -pleno- de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse y transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos’.

Omite la Sala referirse a las Opiniones Separadas y Declaraciones que algunos de los jueces consignaron, toda vez que para los fines de esta sentencia, no adquieren la fuerza de la parte dispositiva, en los términos textualmente transcritos, si bien extienden y apuntalan el criterio de ilegitimidad de la colegiación de periodistas. La Opinión de la Corte es muy extensa y rigurosa en el tratamiento del tema, pero a fin de que más adelante esta misma sentencia pueda precisar su propio alcance, cabe señalar que en el numeral 34 de las consideraciones, está una parte clave de la decisión, cuando afirma que "en principio la libertad de expresión requiere que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a los medios de comunicación social’. Acto continuo, agrega la Corte que la libertad de expresión ‘también requiere que los medios de comunicación sean, en la práctica, verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla’. Y así, señala por la vía del ejemplo, que con lo anterior solamente son compatibles condiciones en las que: (a) haya pluralidad de medios de comunicación social, (b) prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste y ‘la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas’. Eso, además de lo que explícitamente señala el artículo 13 de la Convención, que en lo que estrictamente tiene que ver con esta acción, se torna demasiado notorio. La Corte acudió en apoyo de su argumentación, a los artículos 29 y 32 del propio Pacto de San José de Costa Rica, pues allí se contienen criterios de interpretación del instrumento y de esa normativa extrajo que las posibles restricciones permitidas por el artículo 13.2 deben ser compatibles con conceptos como ‘instituciones democráticas’, ‘democracia representativa’ y ‘sociedades democráticas’, que se recogen a lo largo de su texto y que necesariamente deben servir de parámetro para sus decisiones.-

VI.- Ahora bien, si la Corte elogió el hecho de que Costa Rica acudiera en procura de su opinión, emitida hace diez años, resulta inexplicable lo que desde aquélla fecha ha seguido sucediendo en el país en la materia decidida, puesto que las cosas han permanecido igual y la norma declarada incompatible en aquélla ocasión, ha gozado de plena vigencia durante el tiempo que ha transcurrido hasta la fecha de esta sentencia. Eso llama a la reflexión, porque para darle una lógica al sistema, ya en la Parte I, la Convención establece dentro de los deberes de los Estados, respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio (artículo 2). Especialmente debe transcribirse lo que dispone el artículo 68:

‘1. Los estados partes en la convención se comprometen a cumplir la decisión de la corte en todo caso en que sean partes...’

Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes ‘sean partes’, solamente contempla la situación de los casos contenciosos, la Corte Interamericana misma ha ampliado el carácter vinculante de sus decisiones también a la materia consultiva (OC-3-83), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica asumió el carácter de parte en el procedimiento de consulta, toda vez que ella misma la formuló y la opinión se refiere al caso específico de una ley costarricense declarada incompatible con la Convención. Por lo tanto, se trata de una ley (la norma específica) declarada formalmente ilegítima. Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-92 y su aclaración, N° 5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años.-

VII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una opinión consultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede obedecer a un punto de vista estrictamente formal, sino más bien pensando en que la vía consultiva se puede convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso, soslayándose así la oportunidad para las víctimas de intervenir en el proceso. En otras palabras, pareciera que la Corte no ha querido otorgar a sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso contencioso) en resguardo de los derechos de posibles afectados, que en la vía consultiva no podrían obtener ventajas indemnizatorias de la decisión. Pero, y sin necesidad de llegar a conclusiones generales, más allá de lo que esta Sala tiene ahora para resolver, debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o científico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo demás, está receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la Administración Pública dispone que las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan (artículo 7.l.).

En los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país (el Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una opinión sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisión recaída, contenida en la Opinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no podía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar y divulgar información de cualquier índole. En otras palabras, la tesis de ‘la fuerza moral de la opinión consultiva’, si cabe llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto de otros países -Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de análisis realizado por los altos magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar aquél lisa y llanamente.

Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unánimemente resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas contenida en la Ley N° 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de comunicación, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al país que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya no solo de la Convención, sino del órgano por ella dispuesto para su aplicación e interpretación. Ciertamente, no ha sucedido así y desde hace ya casi diez años, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunció ante la propia petición de este país.-

VIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitución Política, se crea la Sala Constitucional, la cual entre sus amplias competencias tiene la de ‘declarar la inconstitucionalidad de las normas’ (artículo 10). A su vez, la Ley de la Jurisdicción Constitucional desarrolla esa competencia y solamente para señalar dos ejemplos, dispone:

‘Artículo 1°. La presente Ley tiene como fin regular la jurisdicción constitucional cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y los del derecho internacional o comunitario vigente en la República, la uniforme interpretación y aplicación de los mismos y los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.’

‘Artículo 2°. Corresponde específicamente a la jurisdicción constitucional:

a)...

b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho público, así como de la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario, mediante la acción de inconstitucionalidad...’

Se hace más que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara violaciones a derechos constitucionales, sino a todo el universo de derechos fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país. Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la Sala Constitucional de la normativa de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la forma en que la interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-05-85, resulta natural y absolutamente consecuente con su amplia competencia. De tal manera, sin necesidad de un pronunciamiento duplicado, fundado en los mismos argumentos de esa opinión, la Sala estima que es claro para Costa Rica que la normativa de la Ley N° 4420, en cuanto se refiere a lo aquí discutido por el señor ROGER AJUN BLANCO, es ilegítima y atenta contra el derecho a la información, en el amplio sentido que lo desarrolla el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, tanto como de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política. Con la advertencia, por ser consustancial al control de constitucionalidad actual, que a la luz de lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene carácter declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de la norma anulada. Como una consecuencia propia de este pronunciamiento, quienes hubieran sido condenados por violación a lo dispuesto por la norma anulada, podrán plantear recurso de revisión dentro de los quince días posteriores a la publicación de esta sentencia en el Boletín Judicial.

Esta declaración no prejuzga ni alcanza lo relativo a la legitimidad de la existencia del Colegio de Periodistas de Costa Rica, ni tampoco hace relación a la profesión de periodista, por no tratarse de aspectos que, a la luz de lo reglado por la Ley de la Jurisdicción Constitucional, hayan estado en lo impugnado por el accionante, o estuvieran directa o indirectamente relacionados con lo decidido, toda vez que la colegiación obligatoria de periodistas solamente es ilegítima en cuanto impida (vid. OC-5-85) la libertad de expresión y el uso de los medios de comunicación social como instrumentos al servicio de aquélla y de la de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.-“.

 

Adoptando como marco de referencia lo anterior, nos corresponde ahora analizar los artículos del proyecto de ley en los cuales consideramos existen problemas de técnica legislativa o de constitucionalidad.

 

En primer lugar, en los numerales 13, 18, 21, 40 y 56, se habla de simple mayoría cuando lo más recomendable es hablar de mayoría absoluta , tal y como lo hace nuestra Ley General de la Administración Pública, en el inciso 3 del artículo 54, para los órganos colegiados. A nuestro modo de ver, es importante que las leyes que regulan la organización y el funcionamiento de los órganos y entes de la Administración Pública uniformen este aspecto, siguiendo la tendencia que se encuentra en la Ley General de la Administración Pública.

 

El artículo 16 del proyecto de ley debe redactarse en forma afirmativa, y no de manera negativa, pues como es bien sabido, esta forma de expresarse  causa no pocos problemas a la hora de la interpretación y aplicación de la ley. En esta dirección, y sobre esta misma redacción, en el dictamen C-167-2000 de 28 de julio del 2000, manifestamos lo siguiente:

 

“Teniendo claro lo anterior, nos corresponde ahora interpretar la norma del numeral 8 de la ley n.° 4420. Para el órgano asesor, el precepto legal no es tan claro como afirma la asesoría legal del colegio (1),  prueba de ello es la consulta que se nos plantea.  Su interpretación presenta un grado dificultad, el cual no es del todo insalvable.

 

La dificultad en la interpretación consiste en determinar si dentro de los dos períodos consecutivos debe o no incluirse el primer período. En otras palabras, si cuando se habla de dos períodos consecutivos debe tomarse en cuenta  el primer y segundo año o, si por el contrario,  esta expresión esta referida solo a la reelección, debiendo incluirse, en consecuencia,  el segundo y el tercer año”.

 

Por consiguiente, se recomienda redactarlo de la siguiente manera:

 

“Artículo 16.- Del período de nombramiento. Los miembros de la Junta Directiva permanecerán en su función durante dos años y podrán reelegirse en forma consecutiva por una sola vez”.

 

En el artículo 19, inciso c), se indica que cuando no se realice la sesión ordinaria correspondiente por falta de quórum, se cubre la dieta a los directores que se presenten a la sesión, para lo cual debe levantarse el acta correspondiente dejando constancia de los miembros presentes.  Esta redacción que se propone va en contra de lo que ha sido la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, en el sentido de únicamente se puede devengar la dieta cuando hay sesión. En efecto, en el dictamen 165-2002 de 24 de junio del 2002, indicamos lo siguiente:

 

“Obsérvese que desde la primera versión de la norma transcrita se establecía como requisito para el pago de dietas, que éstas correspondieran a “sesiones celebradas”, lo que descartaba ya la posibilidad de pagar dietas en el supuesto de que la sesión no se hubiese celebrado por falta de quórum, por ejemplo.

 

       En todo caso, el texto vigente, además de conservar ese requisito, exige la presencia del funcionario en la sesión respectiva.  No otra cosa puede interpretarse del artículo 10 en comentario cuando indica que los miembros del Consejo devengarán por sesión celebrada “a la que asistan” la dieta que determine el reglamento.  Desde esa perspectiva, no es posible remunerar con dietas a un integrante de un órgano colegiado cuando deje de asistir a la sesión por estar incapacitado, por asistir a consulta médica, por encontrarse participando en otras actividades relacionadas o no con las competencias del órgano, etc.

 

       Ciertamente, el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios ya mencionado, admite la posibilidad del pago de dietas en los casos en los cuales la sesión no se celebre por falta de quórum (artículo 19); o cuando el directivo del Consejo no esté presente en la sesión por encontrarse “cumpliendo tareas o atendiendo actividades asignadas por el Consejo” o “cuando se presente el correspondiente certificado médico si la ausencia es motivada por razones de salud” (artículo 31); sin embargo, es evidente que con la emisión de esa normativa se incurrió en un abuso del ejercicio de la potestad reglamentaria, admitiendo el pago de dietas por sesiones no celebradas o por sesiones a las cuales el receptor de la remuneración no asistió, todo ello en abierta contradicción con la ley”.

 

El artículo 31, que norma el derecho al acceso del expediente y a la comparencia, indica que el primero se puede limitar con base en las normas que se establezcan en el reglamento. De acuerdo con nuestro punto de vista, esta norma podría presentar problemas de constitucionalidad, pues es bien sabido que el régimen de las libertades públicas está reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

 

Conforme a los valores, principios y normas que regula el régimen de libertades públicas es al legislador a quien corresponde el desarrollo del contenido de estas.

 

La reserva de ley en materia de libertades públicas constituye un triunfo del pensamiento liberal. No en vano, en la Declaración de los Derechos del Ciudadano, en su artículo 4, se estableció el principio de reserva de ley.

 

En nuestra Constitución Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos, que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad -todo lo que no está prohibido está permitido-, se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley.  De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad (2).

 

Por otra parte, para que las restricciones a la libertad sean lícitas deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Tal y como acertadamente lo ha establecido la Sala Constitucional, en los votos números 3173-93 y 3550-92:

 

“ El orden público, la moral,  y los derechos de los terceros deben ser interpretados  y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate,  el cual, junto con el principio  pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente  todo lo que limite la libertad; según el segundo,  el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’”.

 

En nuestro país, el régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de ley. Según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución) (3); rango legal (4) y reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativo.  La Sala Constitucional ha dicho que de este principio se derivan cuatro corolarios:

 

“a) En primer lugar, el principio mismo de ‘reserva de ley’, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, par la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permitan, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar  las restricciones  establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su ‘contenido esencial’;  En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley”. (Voto número 3173-93).

 

En ese mismo fallo, la Sala Constitucional fue categórica al afirmar que la potestad del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de los terceros, es la legislativa, excluyendo así, los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por ese mismo poder o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior rango.

 

Así las cosas, lo lógico es que las limitaciones estén establecidas por ley o, en su defecto, se fijen en esta los parámetros objetivos dentro de los cuales debe circunscribirse el Poder Ejecutivo cuando desarrolle la ley mediante el respectivo reglamento ejecutivo. Por tal razón, se recomienda mejorar la redacción del numeral 31 en los términos indicados.

 

Los numerales 35,  42 y 49 le otorgan la competencia a los órganos del Colegio para tramitar quejas contra personas no agremiadas que ejerzan el periodismo tanto en el Sector Público como en el privado, así como para establecer las sanciones correspondientes. Estas normas podrían ser contrarias a lo establecido por la Sala Constitucional y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, salvo que se demuestre que constituyen un medio necesario, razonable y proporcional para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o a la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública (artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en los términos que ha sido definido por la Corte, tal y como se expondrá más adelante. De no ser así,  desde nuestro punto de vista, las normas que estamos comentando podrían constituir una limitación innecesaria, irrazonable, desproporcionada y amedrentadora para quienes ejercen una libertad fundamental. Así las cosas, en el seno de la comisión se debe hacer un “test de razonabilidad” sobre los preceptos mencionados, donde quede claramente establecido la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de estos.

 

En el artículo 44 el plazo de prescripción debe correr a partir de que se tiene conocimiento de los hechos, y no a partir del momento en que se cometió la falta, pues es a partir de ese hecho que se debe “castigar” la inercia de los órganos, y no antes, ya que mientras no se tenga conocimiento de este es obvio que no se puede ejercer la potestad disciplinaria.

 

En el número 46 es necesario aclarar si los siete días son hábiles o no. Lo lógico es que sí lo sean, pues en toda la normativa se habla de días hábiles.

 

En el artículo 53, párrafo final, se habla del recurso de “revisión”, cuando lo procedente es hablar, en el primer caso, de “revocatoria” y, en el segundo, de “apelación”.

 

En el numeral 56 se establece la representación atendiendo al criterio del género. En esta dirección, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-204-2005 de 25 de mayo del 2005, a propósito de una consulta del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, concluyó que  la Ley n.° 7142 era de acatamiento obligatorio para el ente consultante y los colegios que lo integran. Ergo, en sus juntas directivas se debía otorgar una representación real a las mujeres. Así las cosas, la norma que estamos glosando se engarzan dentro de la tendencia que ha seguido el Órgano Asesor en la materia.

 

En el artículo 61 se debe aclarar si el fiscal del Fondo puede ser reelecto o no. La tendencia en todo el proyecto de ley es que las personas se puedan reelegir por una sola vez.

 

El numeral 67, que establece que los cargos de directores y subdirectores de los medios de comunicación periodísticos deben ser ocupados por periodistas colegiados, podría presentar problemas con los precedentes fijados en la materia por la Sala Constitucional y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular, en el caso de MAURICIO HERRERA ULLOA y Otros contra el Estado de Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia del  2 de julio del 2004, sobre la libertad de expresión, indicó lo siguiente:

 

“1)       El contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión

 

108.     La Corte ha señalado anteriormente, con respecto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.  Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber:

 

ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (5).

 

109.  Al respecto, la Corte ha indicado que la primera dimensión de la libertad de expresión “no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios” (6).  En este sentido, la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente (7).

 

110.  Con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad de expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas;  comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de  vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros.  Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (8).

 

111.     Este Tribunal ha afirmado que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención (9).

 

2) La libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad democrática

 

112.     La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-5/85, hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y libertad de expresión, al establecer que

 

[…] la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre (10).

 

113.     En iguales términos a los indicados por la Corte Interamericana, la Corte Europea de Derechos Humanos se ha manifestado sobre la importancia que reviste en la sociedad democrática la libertad de expresión, al señalar que

 

[…] la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. […] Esto significa que […] toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue (11).

 

114.     La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (12) y el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (13) también se han pronunciado en ese mismo sentido.

 

115.     En este sentido valga resaltar que los Jefes de Estado y de Gobierno de las Americas aprobaron el 11 de septiembre de 2001 la Carta Democrática Interamericana, en la cual, inter alia, señalaron que

 

[s]on componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa (14).

 

116.     Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.

 

3) El rol de los medios de comunicación y del periodismo en relación con la libertad de pensamiento y de expresión

 

117.     Los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones (15). Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.

 

118.     Dentro de este contexto, el periodismo es la manifestación primaria y principal de esta libertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de los conocimientos o la capacitación adquiridos en la universidad (16). Al contrario, los periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente a la comunicación social (17). El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención (18).

 

119.     En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca (19).

 

4) Las restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad democrática

 

120.     Es importante destacar que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público  o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

 

121.     Respecto de estos requisitos la Corte señaló que:

 

la " necesidad " y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo (20).

 

122.     A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la " existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna" (21). Este concepto de “necesidad social imperiosa” fue hecho suyo por la Corte en su Opinión Consultiva OC-5/85.

 

123.     De este modo, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión. 

 

124.     Ahora bien, una vez que se ha determinado el contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, se ha resaltado la importancia de la libertad de expresión en un régimen democrático y el rol de los medios de comunicación y el periodismo, y se han establecido los requisitos para que las restricciones de que puede ser objeto el derecho mencionado sean compatibles con la Convención Americana. Cabe analizar, a la luz de los hechos probados en el presente caso, si las restricciones permitidas a la libertad de expresión a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores fueron o no compatibles con la Convención. En este sentido, es imprescindible señalar que el señor Herrera Ulloa era un periodista que estaba expresando hechos u opiniones de interés público”. (Las negritas no corresponden al original).

 

En el artículo 71, en el cual se regula el libre acceso a la información de los periodistas, se establece que la única excepción a ese derecho lo constituyen aquellos documentos o expedientes que han sido declarados secretos de estado, dejándose de lado el caso de los documentos confidenciales declarados por ley, verbigracia: el numeral 273 de la Ley General de la Administración Pública, el artículo 24 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, que le otorga el carácter de confidencial a las declaraciones juradas, la normativa sobre el secreto bancario, la normativa legal en materia tributaria, etc. Ergo,  además del secreto de Estado se debe incluir dentro de las excepciones la información de carácter confidencial decreta por ley.

 

El numeral 73, que regula el derecho a la reproducción fiel, debe tener como norte lo que estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Herrera Ulloa y Otros contra el Estado Costa Rica, cuando indicó lo siguiente:

 

“125.   La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido de manera consistente que, con respecto a las limitaciones permisibles sobre la libertad de expresión, hay que distinguir entre las restricciones que son aplicables cuando el objeto de la expresión se refiera a un particular y, por otro lado, cuando es una persona pública como, por ejemplo, un político.  Esa Corte ha manifestado que:

 

Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia. Sin duda, el artículo 10, inciso 2 (art.10-2) permite la protección de la reputación de los demás -es decir, de todas las personas- y esta protección comprende también a los políticos, aún cuando no estén actuando en carácter de particulares, pero en esos casos los requisitos de dicha protección tienen que ser ponderados en relación con los intereses de un debate abierto sobre los asuntos políticos (22).

 

La libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática (23).

 

126.     En otra Sentencia, esa Corte sostuvo que

 

[…] la libertad de expresión e información […] debe extenderse no solo a la información e ideas favorables, consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resulten chocantes o perturben. […] Los límites de críticas aceptables son más amplios con respecto al Estado que en relación a un ciudadano privado e inclusive a un político. En un sistema democrático, las acciones u omisiones del Estado deben estar sujetas a un escrutinio riguroso, no sólo por parte de las autoridades legislativas y judiciales, sino también por parte de la prensa y de la opinión pública (24).

 

127.     El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público (25).

 

128.     En este contexto es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático.

 

129.     Es así que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. 

 

130.     A la luz de lo anteriormente señalado, este Tribunal pasa a determinar si la sanción penal impuesta al periodista Mauricio Herrera Ulloa fue una restricción necesaria en una sociedad democrática y consecuentemente compatible con la Convención Americana.

 

131.     En el presente caso, la información vertida en la prensa de Bélgica respecto del diplomático Félix Przedborski, representante del Estado costarricense ante la Organización de Energía Atómica en Austria, por sus supuestas actividades ilícitas, produjo una inmediata atención por parte del periodista Mauricio Herrera Ulloa, quien reprodujo parcialmente información publicada por dichos medios. La Corte observa que el periodista Herrera Ulloa se limitó básicamente a la reproducción de estas informaciones que atañían, como se ha dicho, a la conducta de un funcionario público en el extranjero.

 

132.     Este Tribunal debe mencionar que, como consecuencia de sus actos, el señor Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal que terminó con una sentencia condenatoria en la que el juez, aplicando los artículos 146, 149 y 152  del Código Penal de Costa Rica,  sostuvo que la exceptio veritatis invocada por el querellado debía ser desechada porque éste no logró probar la veracidad de los hechos atribuidos por diversos periódicos europeos al señor Félix Przedborski, sino que sólo pudo demostrar que “el querellante fue cuestionado a nivel periodístico en Europa”. Esto significa que el juzgador no aceptó la excepción mencionada porque el periodista no había probado la veracidad de los hechos de que daban cuenta las publicaciones europeas; exigencia que entraña una limitación excesiva a la libertad de expresión, de manera inconsecuente con lo previsto en el artículo 13.2 de la Convención.

 

133.     El efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una restricción incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad.

 

134.     A este respecto, la Corte Europea ha señalado que

 

El castigar a un periodista por asistir en la diseminación de las aseveraciones realizadas por otra persona amenazaría seriamente la contribución de la prensa en la discusión de temas de interés público (26).

 

135.     Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, dado que la restricción al ejercicio de este derecho sufrida por el mencionado periodista excede el marco contenido en dicho artículo”.  (Las negritas no corresponden al original).

 

En vista de que la norma que estamos comentado no le impone ni sanciona al periodista porque no comprobó que la información era veraz, y únicamente lo sanciona cuando se demuestre que la publicación, reproducción o juicio de valor se hizo con conocimiento de que la información difundida era falsa, la norma se ajusta a los parámetros definidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El proyecto de ley, en términos generales, está bien concebido. Presenta algunos problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad, los cuales se recomienda, con el mayor respeto, corregir. Su aprobación o no, es un asunto de política legislativa.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc

 

 

NOTAS:

 

1)         La redacción en forma negativa de la segunda expresión o frase es la que causa el problema de la interpretación. Para enfatizar las dificultades que se presentan con las expresiones que se redactan en forma negativa, permítasenos narrar la siguiente historia: En un barco, donde el capital y el alférez llevan alternativamente la bitácora, un día que el segundo llega borracho el primero escribe en ella lo siguiente: “Hoy el alférez llegó borracho”. Al enterarse este último de lo que se había consignado, le pidió al capital que  hiciera la respectiva corrección porque se iba a “manchar” con ello su expediente. El capital le respondió: “yo no puedo hacer lo que usted me pide porque la verdad es la verdad”. Cuando le correspondió el turno al alférez, este indicó en la bitácora lo siguiente: “Hoy el capitán no llegó borracho”. Al leer el capital lo consignado le solicitó al alférez que hiciera la corrección respectiva porque quien leyera el reporte podía interpretar que él todos los días llegaba ebrio y que ese día era la excepción. Entonces, el alférez le contestó: “yo no puedo hacer lo que usted me pide porque la verdad es la verdad”.  

2)         Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982.

 

3)         Véase la resolución número 3173-93

 

4)         Artículos 19 y 124 de La Ley General de la Administración Pública. “1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes. 2. Quedan prohibido los reglamentos autónomos en esta materia”.

“Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general, no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas”.

 

5)         Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 146; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 64; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30.

 

6)         Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 147; “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 85, párr. 65; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párr. 31.

 

7)         Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 147; Caso “La Última Tentación de Cristo”, supra nota 85, párr. 65; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párr. 36.

 

8)         Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 148; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 85, párr. 66; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párr. 32.

 

9)         Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 149; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 85, párr. 67; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párr. 32.

 

10)       Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párr. 70.

 

11)       Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 152; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 85, parr. 69; Eur. Court H.R., Case of Scharsach and News Verlagsgesellschaft v. Austria, Judgement of 13 February, 2004, para. 29; Eur. Court H.R., Case of Perna v. Italy, Judgment of 6 May, 2003, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Dichand and others v. Austria, Judgment of 26 February, 2002, para. 37; Eur. Court. H.R., Case of Lehideux and Isorni v. France, Judgment of 23 September, 1998, para. 55; Eur. Court H.R., Case of Otto-Preminger-Institut v. Austria, Judgment of 20 September, 1994, Series A no. 295-A, para. 49;  Eur. Court H.R. Case of Castells v Spain, Judgment of 23 April, 1992, Serie A. No. 236, para. 42; Eur. Court H.R. Case of Oberschlick v. Austria, Judgment of 25 April, 1991, para. 57; Eur. Court H.R., Case of Müller and Others v. Switzerland, Judgment of 24 May, 1988, Series A no. 133, para. 33; Eur. Court H.R., Case of Lingens v. Austria, Judgment of 8 July, 1986, Series A no. 103, para. 41; Eur. Court H.R., Case of Barthold v. Germany, Judgment of 25 March, 1985, Series A no. 90, para. 58; Eur. Court H.R., Case of The Sunday Times v. United Kingdom, Judgment of 29 March, 1979, Series A no. 30, para. 65; y Eur. Court H.R., Case of Handyside v. United Kingdom, Judgment of 7 December, 1976, Series A No. 24, para. 49.

 

12)       Cfr. African Commission on Human and Peoples' Rights, Media Rigths Agenda and Constitucional Rights Project v. Nigeria, Communication Nos 105/93, 128/94, 130/94 and 152/96, Decision of 31 October, 1998, para 54. 

 

13)       Cfr. O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Aduayom y otros c. Togo (422/1990, 423/1990 y 424/1990), dictamen de 12 de julio de 1996, párr. 7.4.

 

14)       Carta Democrática Interamericana. Aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General, celebrada el 11 de septiembre de 2001, artículo 4.

 

15)       Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 149.

 

16)       La colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párr. 71.

 

17)       Caso del periódico “La Nación”. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2001, considerando décimo.

 

18)       Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párrs. 72 y 74.

 

19)       Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 150.

 

20)       Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párr. 46; ver también Eur. Court H. R., Case of The Sunday Times v. United Kingdom, supra nota 91, para. 59; y Eur. Court H. R., Case of Barthold v. Germany, supra nota 91, para. 59.

 

21)       Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párr. 46; Eur. Court H. R., Case of The Sunday Times, supra nota 91, para. 59.

 

22)       Cfr. Eur. Court H.R., Case of Dichand and others v. Austria, supra nota 91, para. 39; Eur. Court H.R, Case of Lingens vs. Austria, supra nota 91, para. 42.

 

23)       Case of Lingens vs. Austria, supra nota 91, para. 42.

 

24)       Cfr. Eur. Court H.R., Case of Castells v Spain, supra nota 91, paras. 42 y 46.

 

25)       Cfr. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 155; en el mismo sentido, Eur. Court H.R., Case of Feldek v. Slovakia, Judgment of 12 July, 2001, para. 83; Eur. Court H.R., Case of Sürek and Özdemir v. Turkey, Judgment of 8 July, 1999, para. 60.

 

26)       Eur. Court H.R., Case of Thoma v Luxemburgo, Judgement of 29 March, 20.