OJ-135-2005

14 de setiembre de 2005

 

 

Diputada

María Elena Núñez Chaves

Asamblea Legislativa

S.          O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio D.M.E.N.CH.269-05 del 1° de setiembre último, recibido el 5 del mismo mes, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la convocatoria para la Asamblea General de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, y con el procedimiento que se debe seguir durante esa Asamblea.

 

            1.- Sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento:

 

En los mismos términos en que lo hemos hecho en otras oportunidades  (por ejemplo en nuestro pronunciamiento OJ- 033-98 del 28 de abril de 1998, y en el OJ- 026-99 del 26 de febrero de 1999) debemos indicar que este Despacho únicamente está facultado para desplegar su función consultiva cuando la solicitud correspondiente provenga de un órgano que forme parte de la Administración Pública.  En ese sentido, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:

 

“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (El subrayado es nuestro).

 

            A los dictámenes emitidos a solicitud de un órgano de la Administración Pública, el artículo 2° de la citada ley les atribuye efectos vinculantes:

 

“Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”.

 

            Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no se relaciona directamente con la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional por su parte de función administrativa, y que en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

            En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que la señora Diputada no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea Legislativa.  Empero, y a pesar de que conforme al artículo 4° de nuestra Ley Orgánica podría sostenerse la falta de competencia de la Procuraduría para conocer consultas formuladas por quienes no forman parte de la Administración Pública, este Despacho, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaborar con ella, se pronunciará sobre los temas consultados, con la advertencia de que nuestro criterio carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar al que tendría la que emita cualquier otro asesor jurídico.

 

            Hecha la anterior aclaración, nos referiremos seguidamente a las consultas formuladas en el mismo orden en que se nos plantearon.

 

            2.- “Cuáles serían las consecuencias jurídicas, si vence la personería y la Junta Directiva no ha convocado en tiempo y forma a la Asamblea General”.

 

            La “Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas” (n.° 5251 de 11 de julio de 1973) dispone que esa Comisión es una institución de derecho público que cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propios (artículo 1°).  Está integrada por “un delegado de cada Asociación de Desarrollo de la Comunidad que exista en las comunidades indígenas” (artículo 2).  Los órganos de la Comisión son la Asamblea General -compuesta por los delegados a que se refiere el artículo 2 de cita- la Junta Directiva, las comisiones especiales de trabajo y los comités locales constituidos por los indios (artículo 11).  Entre las funciones de la Asamblea General está la de elegir a los integrantes de la Junta Directiva, los cuales deben ser miembros del CONAI (artículo 13).  Los miembros electos en Asamblea General para integrar la Junta Directiva, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelectos (artículo 16).

 

            En general, la normativa que rige al CONAI es bastante parca en la regulación de los temas sobre los cuales se nos consulta: la ley n.° 5251 citada nada dice sobre el procedimiento de convocatoria a Asamblea General, ni sobre las formalidades que han de observarse durante esa Asamblea; no existe reglamento ejecutivo para esa ley; tampoco existen reglamentos autónomos (emitidos por la propia Asamblea General con base en lo dispuesto en el artículo 12.b de la ley) que regulen el funcionamiento interno de los órganos de la institución.   Ante ese panorama, lo procedente es hacer uso de las normas y principios que rigen de manera supletoria en el ámbito del Derecho Público, particularmente, de las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública que regulan la organización y el funcionamiento de los órganos colegiados (artículo 49 y siguientes), cuya aplicación en estos casos se encuentra autorizada por esa misma ley, la cual señala que sus normas, en tanto regulan la actividad del Estado, “se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos” (artículo 2.1).

 

            Se nos consulta sobre las consecuencias jurídicas que acarrearía el hecho de que se venza el plazo por el cual fue nombrada la Junta Directiva, sin que ésta haya convocado en tiempo y forma a la Asamblea General para nombrar la nueva Junta.  Al respecto, debemos indicar que, en principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública (aplicable supletoriamente en estos casos como ya expusimos) la Asamblea General ordinaria del CONAI debe realizarse, “… en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde”, sin que sea necesaria una convocatoria especial al respecto.  Por su parte, si se trata de una Asamblea General extraordinaria, sí es necesaria una convocatoria especial, que debe ser realizada por el presidente de la Asamblea que debió haber sido nombrado en una Asamblea General anterior (artículo 49.3.d de la Ley General de la Administración Pública).

 

            En el caso que nos ocupa, de la información que se nos suministra con la consulta se desprende que la Asamblea General del CONAI no ha adoptado acuerdo alguno para la celebración de sesiones ordinarias, lo cual es particularmente grave si tomamos en cuenta que dentro de las atribuciones de la Asamblea no solamente está el nombramiento de la Junta Directiva, sino también otras funciones ordinarias descritas en el artículo 12 de la ley n.° 5251 citada.  Además se colige de esa información, que en Asambleas Generales anteriores no se ha nombrado al presidente de ese órgano, quien sería el encargado de convocar a Asamblea General extraordinaria. 

 

Ante esa situación, consideramos admisible que sea la Junta Directiva quien convoque a la Asamblea General para el nombramiento de la nueva Junta Directiva; sin embargo, en el evento de que esa convocatoria no se realice (que es la situación por la que se nos consulta) lo procedente a juicio de este Despacho sería que el Poder Ejecutivo haga la convocatoria correspondiente.  En ese sentido, nótese que de conformidad con el artículo 140 inciso 8) de la Constitución Política, corresponde al Poder Ejecutivo “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, lo que le facultaría en un caso excepcional como este, para instar la conformación de uno de los órganos esenciales para el funcionamiento del CONAI.  Esa posibilidad encuentra respaldo también en el artículo 27.1 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual: “corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República las atribuciones que les señala la Constitución y las leyes, y dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del ramo respectivo”.

 

            Otra opción para que se realice la Asamblea General una vez vencido el plazo del nombramiento de la Junta Directiva actual, sería que se logre reunir a todos los miembros de esa Asamblea y se acuerde por unanimidad sesionar sin los requisitos de la convocatoria.  Esa posibilidad está prevista en el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, el cual, luego de mencionar los requisitos de la convocatoria a sesiones de los órganos colegiados indica que “No obstante, quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad”.

 

            Lo que no sería admisible a juicio de este Órgano Asesor, es que ante la ausencia de convocatoria expresa a Asamblea General por parte de la Junta Directiva “saliente” se aplique administrativamente la figura de la “prorrogatio” para mantener la vigencia de la Junta Directiva hasta que ésta última se decida a hacer la convocatoria.  La figura de la prorrogatio, cuya aplicación ha sido rechazada por este Órgano Asesor en otros casos (véanse por ejemplo nuestros dictámenes C-130-2001 y C-102-2004) sería inadmisible en circunstancias como la que se analiza, pues por medio de ella la Junta Directiva en ejercicio podría prorrogar arbitrariamente el plazo de su vigencia.

 

            3.- “Para prevenir esa situación ¿puede la mayoría de los delegados a la Asamblea General sustituir a la Junta Directiva para convocar a la Asamblea, antes o después de la fecha de vencimiento del periodo?. ¿Quién puede supervisar el procedimiento de acreditación de los delegados de cada Asociación para formar quórum en la Asamblea General?. ¿Puede una mayoría de delegados constituidos en Asamblea General, acordar el cambio de sede de la Asamblea?. ¿Podría por razones de conveniencia, una mayoría de delegados objetar la convocatoria en cuanto a hora, fecha y lugar y convocar de conformidad?”.

 

            Como expusimos en el apartado anterior, ni un delegado de la Asamblea General del CONAI, ni una mayoría de ellos, podría convocar válidamente a la Asamblea General para efectos de nombrar una nueva Junta Directiva, o para algún otro propósito.  Para que se prescinda de los requisitos formales de la convocatoria es necesario que sean todos los miembros de la Asamblea quienes unánimemente decidan sesionar (artículo 52.4 de la Ley General de la Administración Pública).

 

            Por otra parte, la tarea de supervisar el procedimiento seguido para la acreditación de los delegados de cada Asociación corresponde, en primera instancia, al órgano encargado de dirigir la Asamblea General.  Posteriormente, la Asamblea misma, a solicitud de alguno de sus delegados, podría someter a votación la posibilidad de revisar lo resuelto sobre la materia por el órgano encargado de dirigirla.  Finalmente, cualquiera de los delegados, o de las personas que tuvieren legitimación para ello, podrían acudir a las instancias jurisdiccionales competentes en resguardo de sus derechos.

 

            En cuanto a la posibilidad de que una mayoría de delegados acuerde el cambio de sede de la Asamblea, u objete la convocatoria en cuanto a hora, fecha y lugar y proceda a hacer una nueva convocatoria, debemos reiterar que ello no es posible, pues los delegados a la Asamblea General solo podrían tomar decisiones de ese tipo si logran constituirse como Asamblea General, para lo que sería necesario que sean todos los miembros de la Asamblea quienes unánimemente así lo decidan. 

 

            4.- “Cuáles son las atribuciones del Director Ejecutivo del CONAI en el proceso de toma de decisiones de la Asamblea General?. ¿En qué se fundamenta la costumbre de permitirle al Director Ejecutivo que dirija la Asamblea General?. ¿Pueden los delegados debidamente acreditados impedirle al Director Ejecutivo que participe en la Asamblea?”

 

            El artículo 14 de la Ley de Creación del CONAI dispone que en la primera sesión que celebre la Junta Directiva deberá nombrar un Director Ejecutivo “…quien podrá ser miembro o no de la Junta Directiva y tendrá las funciones que ésta le encomiende”. 

 

En nuestra OJ-090-99 del 9 de agosto de 1999, habíamos sostenido que “… a favor del Director Ejecutivo de CONAI opera una especie de desconcentración genérica, respecto de las competencias atribuidas a la Junta Directiva.  Entre ambos órganos existe igual competencia en razón de la materia, con la particularidad de que la Junta Directiva conserva la superioridad de grado y es a quien corresponde delimitar las funciones de aquél”.

 

            Por otra parte, el artículo 54 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, al referirse a las personas autorizadas para participar en las sesiones de un órgano colegiado, señala que “Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto, los representantes ejecutivos del ente a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario”.

 

            En virtud de lo anterior, las atribuciones del Director Ejecutivo del CONAI en el desarrollo de la Asamblea General de esa Institución, son aquellas que le haya conferido la Junta Directiva.  En todo caso, por lo que más adelante se dirá, la dirección de la Asamblea corresponde al Presidente que ha de ser nombrado al efecto, y no a los representantes ejecutivos del CONAI.

 

            En lo que concierne a la posibilidad de impedirle al Director Ejecutivo que participe en la Asamblea General, debemos reiterar que el artículo 54.2 citado de la Ley General de la Administración Pública prevé la posibilidad de negar el acceso a la sesión a los representantes ejecutivos del ente, pero en ese caso debe mediar un acuerdo de la Asamblea General para ello, lo que descarta la viabilidad de que sean los delegados no constituidos en Asamblea General quienes tomen esa decisión.

 

            El proyecto original de la Ley General de Administración Pública exigía incluso que el acuerdo que adoptara un órgano colegiado para evitar la presencia en sus sesiones de los representantes ejecutivos del ente, debía tomarse por unanimidad; sin embargo, luego de discutir el punto, se arribó a la conclusión de que para ello bastaba con un acuerdo puro y simple, y fue de esa forma en que quedó regulado en la ley.  Sobre ese tema puede consultarse a: QUIRÓS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legisltarivo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 147 y 148.

 

            5.- “Pueden los delegados designados por las Asociaciones de Desarrollo indígena nombrar una comisión asesora compuesta por abogados y notarios externos al CONAI, (por ejemplo con funcionarios del la Procuraduría) para que supervise el proceso y levantar las actas?”.

 

            Los delegados a la Asamblea General del CONAI designados por las Asociaciones de Desarrollo Indígena, pueden adoptar todas las medidas que consideren oportunas para supervisar que el proceso de acreditación de los delegados y la Asamblea General en sí, se desarrollen conforme a derecho.  Dentro de esas medidas podría estar la contratación de abogados y notarios externos a CONAI para que supervisen el proceso y levanten las actas.

 

            A pesar de lo anterior, es necesario hacer dos observaciones. 

 

La primera de ellas consiste en que el artículo 54 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública dispone que “Las sesiones de los órganos serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto”.  Partiendo de la regla prevista en esa norma, los abogados y/o notarios que lleguen a contratar los delegados a la Asamblea General del CONAI, sólo podrían intervenir en las etapas previas y posteriores a la Asamblea General, pero no durante ésta, salvo que la Asamblea General, debidamente constituida, tome un acuerdo en sentido contrario por unanimidad de sus miembros.

 

La segunda observación consiste en que los abogados y notarios que lleguen a nombrar los delegados de las Asociaciones de Desarrollo Indígenas, no podrían ser funcionarios de la Procuraduría General de la República, pues dentro de las competencias asignadas a esta institución no se encuentra la de ejercer funciones de ese tipo.

 

            6.- “Pueden los delegados debidamente acreditados elegir un presidente ad-hoc de la Asamblea?”

 

            En casos como el que nos ocupa, donde el tema relativo a la presidencia de un órgano colegiado no cuenta con regulación específica, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública.  Dicha norma dispone lo siguiente:

 

“Artículo 49.-

 1. Cada órgano colegiado tendrá un Presidente nombrado en la forma prescrita por la ley respectiva o en su defecto por lo aquí dispuesto.

2. Salvo norma contraria, el Presidente será nombrado de entre los miembros del órgano colegiado, por la mayoría absoluta de ellos y durará en su cargo un año, pudiendo ser reelecto.

3. El Presidente tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Presidir, con todas las facultades necesarias para ello, las reuniones del órgano, las que podrá suspender en cualquier momento por causa justificada;

b) Velar porque el órgano colegiado cumpla las leyes y reglamentos relativos a su función;

c) Fijar directrices generales e impartir instrucciones en cuanto a los aspectos de forma de las labores del órgano;

d) Convocar a sesiones extraordinarias;

e) Confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas al menos con tres días de antelación;

f) Resolver cualquier asunto en caso de empate, para cuyo caso tendrá voto de calidad;

g) Ejecutar los acuerdos del órgano; y

h) Las demás que le asignen las leyes y reglamentos”.

 

            De conformidad con la norma transcrita, la Asamblea General del CONAI debe nombrar un Presidente quien será el encargado, entre otras cosas, de dirigir las sesiones de la Asamblea, de convocar a sesiones extraordinarias, de preparar el orden del día, etc.

 

De lo anterior queda claro que los delegados de la Asamblea sólo podrían nombrar un presidente una vez constituida la Asamblea misma, y no en condición de presidente ad-hoc, sino en los términos previstos en la norma transcrita.

 

            7.- “¿En cuáles circunstancias y con qué fundamento podría impedirse la participación de periodistas o representantes de medios de comunicación u otros testigos externos?”

 

            Como ya indicamos, por disponerlo así expresamente el artículo 54 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, las sesiones de los órganos colegiados del sector público deben ser siempre privadas, salvo que exista norma expresa en contrario, o un acuerdo unánime en ese sentido adoptado por los miembros presentes en la sesión.

 

            Como consecuencia de lo anterior, los periodistas o representantes de medios de comunicación u otros testigos externos no estarían, en principio, en posibilidad de participar en las sesiones de la Asamblea General del CONAI.

 

            8.- “Pueden los funcionarios de la CONAI intervenir, manipular o hacer campaña abierta o encubierta, en las reservas (territoriales) indígenas a favor de las personas de su preferencia para que queden electas en las juntas directivas o como delegados a la Asamblea General?. ¿Cómo se puede garantizar el cumplimiento de la jurisprudencia en esta materia, especialmente el voto 04-003873-0007-CO, dado en la consulta 2005-06856, que establece que el CONAI no puede hacerlo, ya que es una institución pública de coordinación y no puede intervenir en las decisiones de las comunidades indígenas a través de su Asociación”.

 

            Tanto la legislación interna (dentro de la que se encuentra la propia ley de Creación del CONAI ya citada, y la Ley Indígena n.° 6172 de 29 de noviembre de 1977) como los instrumentos internacionales sobre la materia (dentro de los que se encuentra el Convenio 107 de la O.I.T., denominado “Convenio sobre Protección de Pueblos Indígenas y Tribales”, aprobado por la Asamblea Legislativa mediante la ley n.° 2330 del 9 de abril de 1959; y el Convenio 169 de la O.I.T., denominado “Convenio sobre la Protección de Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, aprobado por la Asamblea Legislativa mediante la ley n.° 7316 del 3 de noviembre de 1982), parten de una premisa fundamental, como lo es, el respeto a la libre determinación de los pueblos y de las organizaciones indígenas.

 

            De conformidad con lo anterior, ninguna institución del Estado, ni sus funcionarios individualmente considerados, podrían “intervenir, manipular o hacer campaña abierta o encubierta, en las reservas (territorios) indígenas a favor de las personas de su preferencia para que queden electas en las Juntas Directivas o como delegados de la Asamblea General”.   Tal proceder llevaría consigo una inobservancia al ya citado derecho de autodeterminación de los pueblos y de las organizaciones indígenas.

 

            Obsérvese que en caso de que el CONAI o sus funcionarios estuviesen incurriendo en una conducta como la descrita (de lo cual este Órgano Asesor no podría dar fe), la falta sería especialmente grave, pues entre los objetivos de esa institución -y por ende de las personas que prestan sus servicios en ella- se encuentra el de velar por el respeto de los derechos de las minorías indígenas, según lo dispuesto en el artículo 4 inciso e) de la Ley de Creación del CONAI.

 

            Por otra parte, si las personas u organizaciones directamente interesadas en el tema consideran que se han incumplido precedentes específicos de la Sala Constitucional sobre la materia, podrían plantear los recursos correspondientes para hacer efectivas las sanciones a que se refieren los artículos 71 y 72 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, normas que prevén penas (incluso privativas de libertad) para quienes no acaten una orden emitida por la Sala Constitucional, o reincidan en los hechos que dieron lugar para acoger un recurso de amparo en su contra.

 

            De la señora Diputada, atento se suscribe;

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

Jcmm/dahs