OJ-114-2005

5 de agosto del 2005

Diputada

María Lourdes Ocampo Fernández

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio del 16 de junio del año en curso, recibido el 17 del mismo mes, mediante el cual nos consulta tres aspectos con relación al proyecto denominado "Autorización al Estado para que done dos terrenos de su propiedad a la Municipalidad de Cañas", Expediente Nº 15.240, que cuenta con dictamen afirmativo de mayoría.

I.- ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

Como hemos apuntado en oportunidades anteriores, nuestro criterio se emite para colaborar con las Comisiones Legislativas en el ejercicio de sus tareas.  Sin embargo, al no ser el consultante parte de la Administración activa y por tratarse de un miembro de otro Poder de la República, cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen, el pronunciamiento carece del efecto vinculante previsto en los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica.  Además, la opinión jurídica no aborda razonamientos de conveniencia y oportunidad que motivan la adopción del proyecto, pues competen al Plenario Legislativo.

II.- EVACUACIÓN DE LA CONSULTA

El numeral 2 del proyecto desafecta el destino para campo de aterrizaje de las dos propiedades cuyo traspaso se autoriza, con el propósito de utilizarlos en la ampliación de la Escuela Antonio Obando Espinoza, del cementerio municipal y la creación de un parque público. Ante ello, se consulta la posibilidad de delegar su aprobación en una Comisión con potestad legislativa plena.

En nuestro criterio la medida sugerida no es posible en virtud de que el párrafo tercero del artículo 124 constitucional contempla dentro de sus supuestos prohibitivos la modificación de los bienes previstos en el inciso 14) del artículo 121 ibídem. Y si bien es cierto, técnicamente no se está en presencia de una desafectación, si no en la modificación del uso o destino de bienes de dominio público, nuestra Constitución no hace distingo al efecto, máxime que el traspaso a una Junta de Educación y a la Municipalidad de Cañas importa un acto de enajenación.

Además, se plantea la interrogante de si es posible modificar el destino de los bienes públicos contenidos en el artículo 121, inciso 14), como puede ocurrir con un aeropuerto local en desuso.

Esa posibilidad es permisible siempre y cuando esos bienes ya no presten servicio y surja un interés público preponderante, en ese sentido en la opinión Jurídica OJ-155-2004 del 18 de noviembre del 2004, anotamos:

"Por otra parte, cabe aclarar que compete al Legislativo definir, sujeto al control de constitucionalidad, cuando los bienes ferroviarios ya no se encuentran en servicio.  Para ello, si lo estimare necesario, puede requerir la información técnica de la entidad que los administra; e igualmente, utilizar como criterio interpretativo, que la suspensión temporal de la actividad en los términos del artículo 42, inciso c) de la Ley General de Ferrocarriles, Nº 5066 del 30 de agosto de 1972, no daría lugar a la mutación del destino del bien o a su desafectación.   De oficio se hacen estas aclaraciones a la opinión jurídica OJ-108-2004 del 1º de setiembre de año en curso, y en el mismo sentido, se precisan los dictámenes C-016-97, C-101-97 y C-207-99.

Sobre el cambio de destino de los bienes demaniales, cuando surge un interés público preponderante, debidamente comprobado, en el dictamen Nº C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, apuntamos:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan  respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

 Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública.  (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici.  Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).

(…) A modo de ejemplo,  Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal.  De donde colige que “son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal”. (La inalienabilidad del dominio público, RAP N° 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: “Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango” (Derecho Administrativo de los bienes.  Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública.  Madrid. 1977, pg. 86).  Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo:  “Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal” (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público.  Obra colectiva.  Edit. Colex.  Madrid. 1999, págs. 34-35).

(…) Marienhoff, trae a colación jurisprudencia de su país en el sentido de que cuando los bienes de domino público afectados por ley deban “facilitar la realización de un nuevo destino” de utilidad general, de más amplio concepto que el primitivo, el cambio de destino ha de ser “declarado por una ley de la Nación” (Tratado Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, págs. 312-313, y en  Villegas, Wálter. Régimen jurídico de la expropiación. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1973,  pág. 73 ss.).

(…) Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan  de similitud interpretativa.   Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, “solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula” (resolución N° 2000-10466).

(…) Otro tanto hace la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 de 2 de mayo de 1995, artículo 69, al prever que los bienes inmuebles afectos a un fin público, “podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual”.

Por último, se pregunta si resulta excesivo y oneroso obligar a la Municipalidad a catastrar los planos de las áreas a segregar, cuando no hay seguridad de que el proyecto se apruebe.

Frente a ello, tómese en cuenta que el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto Ejecutivo Nº 13607 del 24 de abril de 1982, en su artículo 94 ordena a Catastro Nacional a llevar un registro de los bienes inmuebles que pertenecen al Estado, y el artículo siguiente análogamente exige a los entes del Estado que adquieran bienes inmuebles a inscribir sus planos correspondientes ante dicho Catastro.

De lo expuesto, se deduce que si las propiedades de interés fueron adquiridas por iniciativa del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, según expedientes tramitados en su Departamento Legal, dicho Ministerio o en su defecto el Catastro Nacional han de elaborar los planos catastrados que las describan, sin perjuicio de que los mismos sean confeccionados con recursos de la Municipalidad de Cañas, que a través de su Alcalde, ha manifestado su anuencia al respecto (Ver oficio Nº OFC-ALC-8676-05 del 1º de marzo del 2005 y OFC-ALC-8817-05 del 6 de abril del 2005).

Por razones de seguridad jurídica es recomendable que los señores Diputados cuenten con esos planos catastrados en forma previa a la adopción del proyecto, teniendo presente que no corresponde a la Notaría del Estado hacer el trabajo de los planos, ni las precisiones de los linderos de las porciones a segregar, según las apreciaciones vertidas en la Comisión de Gobierno y Administración en el acta Nº 55 del 12 de abril del 2005 (Expediente Nº 15240, folios 178 y 195), pues su labor en ese aspecto debe circunscribirse a describir los lotes a segregar con base en los planos catastrados que aporten los órganos o entidades interesados en realizar el traspaso (Ley de Catastro Nacional, artículo 30, reformado por el Código Notarial, artículo 174).

Finalmente, nótese que el título del proyecto solo hace referencia a la donación de dos terrenos para la Municipalidad de Cañas, y omite contemplar el correspondiente a favor de la Junta Administrativa de la Escuela Antonio Obando Espinoza, según lo previsto en el artículo 4, inciso a) del proyecto.

Cordialmente,

Lic.  

MCL/MGM/fmc