C-273-2005

29 de julio de 2005

 

 

Licenciado

Bienvenido Venegas Porras

Director General

Imprenta Nacional

S. D.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Ana Lorena Brenes Esquivel, en su carácter de Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio 01-02 DG de 08 de enero del 2002, en el cual solicita brindar criterio con respecto a “si es legalmente posible que la edición impresa del Diario Oficial La Gaceta sea sustituida u homologada por una versión electrónica (Internet), y si pueden las normas legales publicarse en una edición del Diario Oficial distinta a la tradicional”.

 

Adjunta usted, el criterio de la Asesoría Legal, oficio 003-01 AL de 08 de enero de 2001. La Asesoría Legal concluye que todas las actuaciones de la Administración Pública deben realizarse con apego a la ley, lo que constituye la noción básica del Principio de Legalidad. Indica además que por más de ciento treinta años la legislación de Costa Rica se ha oficializado mediante su publicación en La Gaceta y que las versiones tales como la electrónica, la radiofónica o la televisada será posible si se permitiera mediante una ley pues, de lo contrario, se estaría incurriendo en un acto de manifiesta ilegalidad.

 

Agrega la Asesoría Legal que la publicación por otros medios que no sea la impresión en La Gaceta no tiene las garantías de certeza que sí ofrece la publicación en papel, mientras que, si se diese a conocer su contenido exclusivamente en un formato electrónico, la Imprenta Nacional deja abierta la posibilidad de que tanto “interna” como “externamente” puedan sustituirse o eliminarse normas legales ya publicadas o ser modificadas fácilmente, asumimos, por terceros.

 

El tema consultado es complejo ya que nos enfrentamos a la disyuntiva de un cambio que afecta directamente la esfera jurídica de la Administración Pública y del administrado, en punto a su derecho y obligación de conocer las normas jurídicas que

 

rigen y determinan su accionar y el de la sociedad, así como el aspecto de la divulgación de información oficial por medios adecuados y accesibles al administrado.  Por ello, se hace necesario analizar varios conceptos que nos ayudarán a tener una visión completa sobre el tema y así poder externar un criterio certero sobre la consulta en cuestión.

 

I.- BREVE RESEÑA HISTORICA DEL DIARIO OFICIAL EN COSTA RICA

 

Históricamente, durante el siglo XVII, la invención de la imprenta propició el nacimiento de numerosos boletines y gacetas en prácticamente toda Europa.  Estas publicaciones surgieron de la iniciativa privada y con un contenido estrictamente informativo. “Gaceta” era visto como sinónimo de “periódico”, por lo que la existencia de periódicos particulares con el nombre de “Gaceta” hizo que el Estado, para diferenciar el suyo, le agregara la palabra “Oficial”.  Así de 1861 a 1878 se le llamaba usualmente “Gaceta Oficial”.

 

En Costa Rica, resumiendo la historia del Diario Oficial, expuesta por la propia Imprenta Nacional en su página en Internet (1. Véase el sitio en Internet <http://www.imprenal.go.cr>) vemos como,  desde un principio, el Diario Oficial fue un medio que utilizó el Estado costarricense para dar a conocer sus actividades y publicar la legislación del país.  Primeramente, a finales de octubre de 1831, se publicó una hoja mensual llamada La Relación de los Negocios Despachados por el Gobierno Supremo del Estado. Posteriormente, además de la legislación y otros temas relacionados de interés público, se amplió el contenido de la información, tratando temas del quehacer diario nacional. Dicha publicación tuvo posteriormente otros nombres, entre ellos, “El Costarricense” y “El Mentor Costarricense”.

 

Es en  1878 cuando, mediante el Acuerdo No. XVIII (no indica fecha, pero debió haberse emitido entre el 20 y el 22 de febrero de 1878), publicado en la Colección de Leyes y Decretos de 1878, página 38, La Gaceta se funda como Diario Oficial,  tendiendo así a lograr un mayor desarrollo de los intereses intelectuales, comerciales y económicos del país, lo que se aprecia claramente de la lectura del Acuerdo mencionado:

 

“ACUERDO N°. XVIII.

Fundando un Diario Oficial.

Secretaría de Gobernación

Considerando:

 

Que la publicidad, comprensiva de las actos oficiales, es una condición propia de todo Gobierno republicano; que el mayor desarrollo de los intereses intelectuales, comerciales y económicos del país, reclama un órgano que dé a conocer oportunamente las operaciones ó actos con ellos relacionados; y que el periódico diario es el medio más conducente á lograr aquellos fines, se  

ACUERDA:

Establecer en vez de “La Gaceta” y “El Boletín”, un periódico diario que se denominará “La Gaceta- Diario Oficial”, el cual dejará de levantarse tan sólo los domingos y días festivos. La dirección y edición del Diario estarán a cargo del Director de la Imprenta Nacional y de un auxiliar, quienes procurarán darle el mayor interés posible, mediante una organizada correspondencia y las más extensas relaciones periodísticas.- De orden S.E el Presidente de la República, el Secretario de Gobernación encargado del despacho ordinario.”

 

            Cabe resaltar la visión del legislador del momento, en que vislumbraba la necesidad de dar a conocer los actos oficiales como una condición necesaria para el desarrollo saludable del sistema democrático.

 

II.- NATURALEZA DEL DIARIO OFICIAL “LA GACETA”

 

El diccionario de la Real Academia española define “Diario” como:

 

“Correspondiente a todos los días (…) Periódico que se publica todos los días…”

 

Este mismo texto define Oficial como:

 

“Que es de oficio, o sea que tiene autenticidad y emana de la autoridad derivada del Estado, y no particular o privado”.

 

 

La normativa nacional conceptúa lo que se entenderá por “Diario Oficial”. Concretamente, en el Reglamento a La Gaceta, Decreto Ejecutivo No. 26651 de 16 de febrero de l998, en sus artículos 1, inciso d) y 2, respectivamente, se indica qué es La Gaceta, su contenido básico y las posibles formas de divulgación:

 

“Artículo 1.-  (…)

d) "La Gaceta" o Diario Oficial: al Diario Oficial del Estado Costarricense.

(…)”

“Artículo 2°-"La Gaceta" será publicada todos los días hábiles y en ella sólo aparecerán los actos públicos y las publicaciones que la legislación establezca. Estas publicaciones se harán siguiendo el orden de solicitud y aparecerán según la programación que establezca la Dirección de la Imprenta Nacional.  “La Gaceta" puede ser publicada en medios impresos diversos tales como los tradicionales (periódicos) o medios electrónicos.

 

De lo anteriormente expuesto concluimos que el “Diario Oficial” es el mecanismo oficial que utiliza el Estado para hacer del conocimiento público sus disposiciones y todas aquellas resoluciones que por mandato de ley deban publicarse.  Al ser oficial, esto es, tener su fuente originaria y productiva en el Estado, se reviste de autenticidad y legalidad.

 

III.- PUBLICACIÓN DEL DIARIO OFICIAL

 

En Costa Rica, la publicación del Diario Oficial corresponde a la Imprenta Nacional. En la primera Ley Reglamentaria No. 101 de 03 de octubre de 1846 de la Imprenta del Estado (antiguo nombre de la actual Imprenta Nacional), denominada “Reglamento de la Imprenta del Estado”, en sus artículos 21 y 23, se disponía:

 

“ARTÍCULO 21.- Para la edición de la Gaceta del Gobierno, éste nombrará un redactor…”

“ARTICULO 23.- Se establecerá un periódico del Gobierno con el título de "El Costarricense", su edición será en folio mayor y contendrá en la carátula, el día, fecha, santos de la semana, fases lunares y estación, y se iniciará primero con el artículo editorial y seguirán los acuerdos, notas y estados del Gobierno cuando los haya, a continuación las comunicaciones de los E. E. que convenga publicar, las notificas extranjeras y las más que puedan ser útiles, y algunos artículos de industria y estadística, y por último las entradas y salidas de buques.”

 

Obsérvese que tanto de los artículos citados como de la lectura del considerando que antecede a la ley mencionada (No. 101 de 03/10/1846), se deduce que, anterior a ella, no existía norma legal que reglamentara la Imprenta del Estado y, por ende, que le otorgara como función la publicación del Diario Oficial a su cargo.  Dicha exposición, en lo que interesa, indicaba:

 

“El Jefe Supremo Provisorio del Estado libre de Costa Rica.

Considerando: que no existe una sola disposición que reglamente la administración de la Imprenta del Estado, y que es de imperiosa necesidad dictar la que sea más conforme a la situación actual de dicha Imprenta, y edición de papeles públicos, decreta…”

 

Actualmente, la obligación que tiene la Imprenta Nacional de publicar el Diario Oficial se encuentra regulada en el Reglamento de “La Gaceta”,  antes mencionado, el cual dispone en su artículo 3 que la dirección y edición de “La Gaceta” son responsabilidad del Director General de la Imprenta Nacional.

 

IV.- EL DESARROLLO DE INTERNET EN COSTA RICA

 

Dado que lo que se pretende es analizar la posibilidad de dar a conocer la normativa nacional, proyectos de ley y actos públicos en un Diario Oficial electrónico, utilizando así no sólo la tecnología en boga, sino además un medio de información novedoso, como es la Red Internacional, conocida comúnmente como Internet, obligatorio es conocer algo de su desarrollo en Costa Rica.

 

Si bien la posibilidad de entrelazar redes de cómputo para compartir información no era una idea novedosa, pues desde la década de los años setenta se producía este fenómeno en los países centrales, especialmente con fines militares, en Costa Rica esta oportunidad se presenta en octubre de 1994, cuando Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA) busca llenar las necesidades de la cierto estrato poblacional, al introducir servicios de comunicación e información dirigidos a un mercado muy particular, entre ellos, el empresarial, el personal y el residencial.

 

Así RACSA, provee nueva y avanzada tecnología que permite ofrecer mayor garantía y velocidad en los servicios más utilizados por sus clientes dentro del Internet, como lo son el correo electrónico y el acceso a servidores de información gráficos (World Wide Web o www, por sus siglas en inglés).  Ahora, el hecho de que una institución pública posea servidores de red propios no es garantía de autonomía tecnológica en su conexión a Internet ni tampoco un buen servicio a los usuarios, pues no depende de aquella el vínculo fluido ni la velocidad que se requiere para el buen servicio que se desea brindar a los usuarios externos.

 

El servicio de Internet ha tenido un incremento trascendental, en un proceso de globalización que ha estado experimentando el país, así como el fortalecimiento de una herramienta para la búsqueda de información y toma de decisiones en diversos temas dentro del desarrollo empresarial, así como el fomento de la cultura social de Costa Rica.

Según se indica en la página Web de RACSA:

“Una reciente investigación-octubre 2004- de la empresa especializada en estudios de opinión CID Gallup señala que “uno de cada tres hogares costarricenses cuenta con computadora”, es decir, mientras en abril -fecha de una medición anterior realizada igualmente por CID Gallup- en el 29% de los hogares del país se contaba con computadora, en el pasado mes de octubre este porcentaje se había incrementado hasta el 34%. Y la mitad de estos tienen acceso a Internet.

La brecha digital entre las zonas urbanas y rurales del país ha venido disminuyendo en forma importante y sostenida, lo que queda demostrado en el hecho de que en el último año se duplicó la cantidad de hogares fuera del Gran Área Metropolitana que cuenta con computadoras, pasando del 10% al 20%, y que si bien ya en el mes de abril del año pasado el 38% de los hogares con computadora en el resto del país -fuera del Gran Área Metropolitana- contaba con acceso a Internet, este porcentaje se incrementó en los últimos seis meses llegando hoy al 48%, siendo esta una relación similar a la que disfrutan la mayoría de los países desarrollados, y mucho mejor que la que tienen la casi totalidad de los países en vías al desarrollo.

El estudio de la CID Gallup también indica que en el 35% de los hogares del país -41% en el caso de los habitantes del GAM- al menos un miembro de la familia residente accede con cierta frecuencia a Internet, ya sea desde el propio hogar, el trabajo, centro de estudios, o un café Internet. Esto representa un incremento del 9% en comparación con la medición anterior y es otro indicativo que refleja la disminución en la brecha digital.

El promedio del aprovechamiento de acceso a Internet es hoy de dos personas por hogar, para un total aproximado de unas 300 mil personas, con un promedio de edad de 28 años. Además de quienes tienen acceso a Internet desde su hogar, unos 400.000 acceden desde su centro de trabajo, 650.000 utilizan los café Internet -en el país operan unos 700 Cibercafés- y 670.000 tienen acceso desde su centro de estudios (una misma persona puede tener facilidades de acceso desde diferentes puntos).

Adicionalmente, cada mes se dan, en promedio, unos 50.000 accesos a través de los servicios de RACSA que no requieren contrato previo, como lo son el servicio 900 En Línea y las Tarjetas Pre Pagadas, opciones cuya aplicación por parte de la ciudadanía es cada día mas frecuente con un incremento de cerca del 20% anual…”

<http://www.racsa.co.cr/racsa_noticias/disminuye_brecha_digital.htm>

 

Con lo anterior se deduce  que Costa Rica se encuentra en la disposición de constituir una red amplia de comunicaciones orientada al desarrollo de aplicaciones multimedios y que la Administración Pública no puede estar ajena a ese avance potencial de integración tecnológica como una herramienta más al servicio del público.  Poco a poco se disminuye la brecha digital, haciendo posible que cada vez más costarricenses tengan acceso  a la Red Internet.

 

V.- CONCEPTO DE DOCUMENTO (tradicional) Y DOCUMENTO ELECTRÓNICO: SUS VENTAJAS Y DESVENTAJAS

 

Al hablar de Internet, se hace necesario referirnos al concepto de documento tradicional y documento electrónico, ya que ambos se encuentran ligados.  Así, tendremos una mejor perspectiva en cuanto a las consecuencias que podría traer el cambio pretendido, esto es, precisar la preocupación y necesidad de implementar cambios tecnológicos y nuevas regulaciones para dotar a los documentos electrónicos y la publicación del Diario Oficial La Gaceta por medios digitales, así como reseñar las características deseadas de seguridad y el valor jurídico que como documento deben llenar.

 

El acelerado proceso de difusión de la informática ha estado rompiendo las costumbres de las actividades gubernamentales, prácticas comerciales y de la vida diaria de los ciudadanos. Sin embargo, no sólo esos campos han sufrido una innovación, sino que, del mismo modo, se inicia un proceso de desmaterialización del documento escrito por el documento electrónico.  Corresponde, por tanto, a la Administración Pública tomar todas las disposiciones para acrecentar eficientemente todo el cúmulo documental que las nuevas tecnologías de la información proveen.

 

En primer lugar, la definición de "documento" propiamente dicho es todo medio físico o electrónico, de carácter representativo o declarativo, empleado como soporte para el registro de una prueba o de las actuaciones y resoluciones del proceso (2. J. Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1950).

 

No obstante se conceptualiza desde dos puntos de vista. En un sentido estricto, viene a ser un escrito tangible en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo, en donde se cumpla las características de: a- el de asiento escrito, b- contiene datos fidedignos, c- que pueden servir como prueba.

 

Es decir es un instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos.

 

Desde el punto de vista amplio, el documento es toda representación material destinada e idónea a reproducir una determinada manifestación de pensamiento (3. Chiovenda, Giusseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. III, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 265).

 

En segundo lugar, el "documento electrónico" es definido de la siguiente manera: "Aquellos documentos que son confeccionados por el computador por medio de sus periféricos de salida…” Para la Procuraduría General, es aquel que "se imprime en papel o en cualquier otro soporte duro…, perceptible por el ojo humano y grabado por medios electrónicos… " (C-283 del 4 de diciembre de 1998).

 

Del mismo modo que el documento propiamente dicho, viene a ser definido en dos grandes apartados.

 

Desde el punto de vista estricto, “cuya característica común es que no pueden ser leídos o conocidos por el hombre, sino como consecuencia de la intervención de adecuadas máquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales (magnéticas) de que están constituidos, los datos están en el mismo ordenador; que es ininteligible para el operador; en otras palabras documento es el archivo electrónico en sí mismo, es decir, un grupo de bits (números binarios -ceros y unos-) que en su conjunto representan los caracteres que integran el documento y que podría encontrarse físicamente alojado en un soporte magnético (discos rígidos, unidades de disquetes, cintas de almacenamiento, “zips”, CD-ROM, etc) pudiendo ser visualizado o impreso a través de algún periférico de una PC. Y en sentido amplio: es el documento gestado con intervención de un ordenador; en este sentido, es el formado por la computadora a través de sus propios órganos de salida (monitor, impresora, etc.), cuya característica es que son perceptibles, y en el caso de textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervenciones por parte de máquinas traductoras" (4. Giannantonio, Ettore, Valor Jurídico del Documento Electrónico, Informática y Derecho, Volumen I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 93).

 

En el dictamen C-283-98, la Procuraduría General equipara al documento electrónico con el documento propiamente dicho, en el sentido de que un documento es un soporte que contiene un dato, una información de un hecho o de una actividad humana o su resultado no siempre tiene una grafía (por ejemplo, un alfabeto) que consta sobre una superficie física pues aún no teniendo estrictamente las características físicas, la información elaborada con procedimientos electrónicos, pueden considerarse también como un documento.

 

Sin embargo, si bien es cierto se pueden considerar como iguales, existen ventajas e inconvenientes que justifican la utilización de unos más que otros, no obstante, no negamos que con la adecuada regulación y adecuados mecanismos de protección, puedan ambos documentos ser aptos y seguros para el conocimiento del usuario.

 

Los documentos en papel, por su parte traen a acotación las siguientes características:   

 

Ventajas:                     

a) Perdurabilidad y (5. En condiciones apropiadas en cuanto a ambiente, temperatura,  oxígeno, etc., un documento en papel puede durar cientos de años o sin sufrir mayor deterioro, aparte de la enorme ventaja de no tener que contar con ningún tipo de artefacto para leerlo con inmediatez)

                                    b) Dificultada para su alteración.

 

Inconvenientes:            

a) Elementos físicos, tiempo, humedad, roedores que hacen estragos en los documentos (6. Son precisamente este tipo condiciones las que provocan que los documentos en  papel sufran deterioro en su vida útil). y,

                                    b) Adulteración con medios sofisticados.

 

Los documentos electrónicos, por su lado poseen:

 

Ventajas:                     

a) Reducción de costos de impresión.

                                    b) Información inmediata, con atrasos de casi minutos y,

                                    c) Acceso desde cualquier parte del mundo.

 

 

 

Inconvenientes:            

a)   Defectos basados en la técnica o en la ejecución, (7. Se refiere a una serie de condiciones que deben cumplir los programas, superficies magnéticas y equipo de cómputo para lograr que un documento sea debidamente guardado en una soporte apropiado.  Si cualquiera de esas tres condiciones fallase a la hora de guardar o recuperar un documento, probablemente se produciría un defecto en su integridad)

                                    b) Errores de manejo: entradas incompletas, equivocadas u omitidas,

                                    c)   Medidas deliberadas, fraude informático,

                                    d) Falta de confidencialidad, pues existe una falta de capacidad de mantener un documento electrónico inaccesible a todos, excepto a una lista determinada de personas,

                                    e) Falta de autenticidad, pues hay un falta de capacidad de precisar si una lista determinada de personas han establecido su reconocimiento sobre el contenido del documento electrónico y,

f) No perdura en el tiempo. (8. La no perdurabilidad de los documentos electrónicos está estrechamente ligada con el fenómeno de la obsolescencia de los equipos que permiten su guarda y recuperación. Igualmente, los soportes magnéticos y ópticos, por su naturaleza, son muy frágiles y sólo se mantienen en condiciones de humedad, calor, oxígeno, etc. muy determinadas).

 

Pero estas desventajas pueden ser subsanas si se lograra proponer nuevas políticas de protección tales como:

 

1.      Posibilidad de habilitar tecnología adecuada para conservar los archivos de los particulares y entidades públicas;

2.      Posibilidad de que existan mecanismos que garanticen la integridad de los documentos, mediante métodos de encriptación;

3.      Que los responsables que apliquen esas medidas, garanticen  un medio técnico de archivo tal como reza su original (sin modificaciones);

4.      Que existan medios que protejan el acceso no autorizado a los datos y en caso de que se comprobare su acceso ilegal se le pueda responsabilizar por ese hecho y;

5.      Los responsables deberán calificar los documentos como íntegros y dar autenticidad íntegra del documento reproducido.

 

 

 

En conclusión, podemos equipar el documento electrónico con el documento tradicional, en el tanto cumple con los tres requisitos básicos de contener un mensaje, escrito en lenguaje convencional, se encuentra sentado sobre un soporte material.  Además, la tecnología tiene un avance considerable aproximadamente cada cuatro o seis años por lo que no existe la seguridad de que la tecnología que hoy se utiliza sea compatible con la utilizada en años posteriores. Ejemplo de ello sería el uso de diskettes de 8” o 5.25”, al igual que los de 3.5” de baja densidad, que ya no existen en el mercado, lo mismo que sus correspondientes unidades de lectura, o bien, documentos electrónicos en vídeo, tales como el denominado Betamax, que ha dejado de fabricarse desde hace años.

 

VI.- VALOR PROBATORIO Y AUTENTICIDAD  DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

 

El proceso de informatización ha ido generando paulatinamente un reemplazo del documento escrito por el documento electrónico, tanto en la Administración Pública como en la actividad privada, y que para darle las características deseadas de seguridad y valor jurídico  es necesario aclarar los siguientes conceptos informáticos.

 

De acuerdo a Carnelutti, la autenticidad de un documento consiste "en la certeza de la procedencia del autor indicado en el mismo documento", o sea "en que el documento fue expedido por quien en él aparece como su autor". (...) "La palabra auténtico quiere decir fehaciente, autorizado, lo que vale por sí mismo. También se llama auténtico al documento que procede de la persona que en él se dice o aparece que lo expidió, el que hace prueba por sí mismo sin necesidad de ninguna otra probanza que lo perfeccione" (9. Palladares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil. México, Editorial Porrúa S. A., decimonovena edición, 1990, p. 109).

 

En cuanto al documento electrónico, la autenticidad vendría a ser dada por métodos que garanticen su seguridad y afirmen que el documento es original de su autor.  En el caso de los documentos publicados por La Gaceta, sería la certificación de que el texto es copia fiel del original que se emitió por el ente encargado.

 

Para algunos autores, entre ellos Leonardo Guzmán y Giannantonio Ettore, la institución informática denominada “firma digital” vendría a llenar ese vacío de autenticidad y por ende de legalidad de un documento electrónico. Para garantizar ese proceso de autenticidad de un documento, amerita de la existencia de una “Autoridad Certificadora” sea un ente público o persona privada  en la que todos los interesados confiarían y cuya principal función es precisamente "dar fe digital".  (10. Sobre el tema de la firma digital, véase la Opinión Jurídica 028-2003 de 19 de febrero de 2003).  

 

Otras formas de legalidad y seguridad de autoría de un documento electrónico como cierto sería la utilización de códigos de usuarios y de palabras claves identificadores (password); la transmisión de textos encriptados o codificados de tal manera que los convierten en indescifrables para terceras personas u el identificador del operador a través de características biométricas (por ejemplo la huella digital), fisiológicas (el registro de la voz) o personales de otro tipo (reconocimiento automatizado de la firma).

 

Sin embargo, estas técnicas conllevan un costo, pero es preciso recordar que el uso creciente y generalizado del documento electrónico está intensificando las inversiones o investigaciones tendientes a diseñar dispositivos de seguridad que rodeen de certidumbre la manera en que se autentica o rubrica un documento, como lo es la firma digital.

 

El legislador  nacional no ha sido ajeno a la existencia del documento en sus diversas forma, según el avance, las nuevas técnicas de resguardo y reproducción de documentos.  Así por ejemplo, el artículo 368 del Código Procesal Civil, Nº 7130 de 16 de agosto de 1989, distingue como documentos: "… los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas  cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo" (lo resaltado no es del original).

 

Cuando se habla de “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”, debe tomarse en consideración el concepto de documento en sentido amplio, analizado con anterioridad, es decir, que sea capaz de captar, transmitir y difundir una determinada información, es decir, que contenga una información o mensaje, que esté escrito en lenguaje convencional, sentado sobre un soporte material y que esté destinado a durar en el tiempo. Por ende el documento electrónico estaría incursionando en ese margen de amplitud que da el artículo analizado.

 

La Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202 de 24 de octubre de 1990, en su artículo 3 establece que: "… Se consideran de valor científico- cultural aquellos documentos textuales, manuscritos o impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que, por su contenido, sirvan como testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad costarricense, tales como: actas, acuerdos, cartas, decretos, informes, leyes, resoluciones, mapas, planos, carteles, fotografías, filmes, grabaciones, cintas magnéticas, "diskettes", y los demás que se señalen en el reglamento de esta ley" (lo resaltado no es del original). Es en esta norma donde permite considerar los archivos guardados en diskette y las cintas magnéticas como documentos electrónicos a la hora de darle una importancia cultural y científica.

 

Por otra parte, la Ley de Registro y Secuestro Documentos Privados e Intervención Comunicaciones, Nº 7425 de 9 de agosto de 1994, en el artículo 1, les da carácter privado a los siguientes documentos "… la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo (lo resaltado no es del original).

 

Del mismo modo su artículo 9, según reforma practicada por la ley N° 8238 de 26 de marzo del 2002, referente a las "intervenciones de comunicaciones”, señala que “…Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: secuestro extorsivo, corrupción agravada, proxenetismo agravado, fabricación o producción de pornografía, tráfico de personas y tráfico de personas para comercializar sus órganos; homicidio calificado; genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Nº 8204, del 26 de diciembre del 2001…”. (lo resaltado no es del original). 

 

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 7333 en su artículo 6 bis, aclara que "… Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad". (Lo resaltado no es del original). Es en este artículo donde se le otorga al documento electrónico una importancia mayor.  Además, en su contenido se plasma con claridad el principio de eficiencia en la actuación administrativa.

 

            En las normas citadas se denota claramente el intento de nuestro legislador por aceptar el cambio tecnológico, tomando como punto de partida el documento en sentido amplio.

 

Precisamente, buscando dar validez jurídica al documento electrónico, regulando el reconocimiento de la Firma Digital y así conferir al documento digital firmado los mismos efectos que se imputan al documento escrito (según se desprende del propio proyecto de ley), fue presentado ante la Asamblea Legislativa, el Proyecto de Ley de Firma Digital y Certificados Digitales, el cual se tramita bajo el expediente N° 14276 y ya fue aprobado en primer debate.

 

Ahora bien, en cuanto a los criterios de seguridad que permiten al documento electrónico constituirse en documento, Poullet, citado en el pronunciamiento C-283 del 24 de diciembre de 1998, ha señalado lo siguiente:

 

1.      Debe ser inalterable

2.      Debe ser legible mediante un procedimiento adecuado,

3.      Debe ser identificado respecto al lugar (nombre y dirección) y al tiempo (fecha de redacción, de envío y de recepción) y

4.      Debe ser estable, lo que plantea el problema del soporte físico y los métodos de rejuvenecimiento del soporte.

 

No obstante, este tipo de documento, siendo una reproducción de un documento escrito en lenguaje computarizado (11. Almacenamiento Computarizado de la Información: Indica cómo se escribe  y se guarda el documento por medio de una computadora. Aquí se utilizan en primer lugar, las memorias de sólo lectura (ROM) cuya información se mantiene guardada de permanente porque es necesaria para la utilización de la computadora y, en segundo lugar, las memorias de acceso aleatorio (RAM), almacenamiento primario o memoria volátil, en la cual se pierde todo tipo de información cuando se desconecta el aparato o se interrumpe el fluido eléctrico)  y que además carece de la  autenticidad propia del documento original, está en la actualidad lejos de constituirse en un documento seguro, incluso para  los mismos especialistas informáticos que consideran  que no es posible su perdurabilidad en el tiempo.

 

VII.- PUBLICACION DE LAS NORMAS LEGALES COMO MANDATO LEGAL

 

En Costa Rica, al inicio de la vida republicana, las normas legales y otros documentos estatales no eran de publicación obligatoria.  No es sino con la promulgación del Decreto XVIII de 12 de mayo de l870, publicado en la Colección de Leyes y Decretos del mismo año, en que se hace imperiosa dicha publicación.  En lo que nos interesa, indicaba:

 “DECRETO No. XVIII

Forma de la  promulgación de las leyes

     El Jefe Provisorio de la República en uso de sus facultades, decreta.

Art. 1°  Las leyes, decretos, órdenes y resoluciones expedidas por los Poderes públicos, se tendrán por promulgados por el hecho de su publicación en el periódico Oficial, y los funcionarios públicos tendrán dichos actos, y las notas Oficiales que en él se publiquen, por comunicados desde su recibo…”

(se respeta la escritura de la época).

 

La publicación de las normas está estrechamente ligada con el  principio de legalidad antes visto, así como con el principio de publicidad de las normas, ambos elementos característicos del Estado de Derecho. El principio de publicidad tiene como fin evitar  la arbitrariedad, pues  permite a los ciudadanos conocer las actuaciones del Estado y sus entes.    Así lo acepta nuestra Sala Constitucional cuando en su Voto No. 2645 de las 15:33 horas  del 21 de abril de 1998 dice:  “Ahora bien, debe tenerse presente que el propio Estado, concebido como Estado de Derecho se autolimita, a fin de no incurrir en excesos”.

 

Aunque este principio también se proyecta en la actuación de otros órganos del Estado, desde su origen se configura como un requisito imprescindible para la elaboración de las normas, ya que los efectos vinculantes de las mismas pueden oponerse sólo cuando se ha dado a los ciudadanos la oportunidad de conocer previamente su contenido. 

 

Tanto nuestra Carta Magna en su artículo 129, como el Código Civil en el artículo 7, recogen este principio, al  expresar:

    

“ARTÍCULO 129.-  Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. (El destacado es nuestro).

ARTÍCULO 7º- Las leyes entrarán en vigor diez días después de su completa y correcta publicación en el diario oficial "La Gaceta", si en ellas no se dispone otra cosa. Sin embargo, si el error o defecto comprendiere sólo alguna a algunas de las normas de una ley, las demás disposiciones de ésta tendrán plena validez, independientemente de la posterior publicación que se haga, siempre que se trate de normas con valor propio que se hubieren aplicado de esa manera.”

 (Así reformado por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 1º)

 

También  el artículo 124 de la Constitución establece  que “Todo Proyecto para convertirse en ley debe… publicarse en el Diario Oficial”.

 

De los artículos transcritos se deduce que la publicación es requisito en el trámite de elaboración de las leyes y una condición para la eficacia de las mismas, hecho que recoge la Procuraduría General en su dictamen N° C-030 de 2 de febrero de l995, cuando indica:

 

“La publicación constituye un requisito de eficacia. De modo que la ausencia de publicación de una parte de la Ley no determina la  invalidez de las obligaciones contraídas por el Gobierno costarricense, pero sí la ineficacia de lo no publicado. Se trata de un defecto formal que debe ser suplido por la Administración, a través de una publicación de la Ley comprensiva de todos los documentos aprobados por la Asamblea Legislativa…”

 

Al respecto la Sala Constitucional en su Voto No. 1912-2001 de las 9:54 horas del 9 de marzo de 2001 indicó:

 

“Si bien es cierto, el recurrente acusa que la Municipalidad recurrida no ha publicado la modificación respectiva del Plan Regulador, lo cual le trae perjuicios porque inclusive el Instituto recurrido le deniega el visado de los planos, la Sala constata, que si bien lleva razón la empresa amparada en lo acusado, también la tiene, cuando acusó que el Plan Regulador que las autoridades estiman vigente, carece de eficacia por su falta de publicación integral. En el caso de estudio, al igual que el de la sentencia recién transcrita, aún persiste la falta de publicación total del Plan Regulador que los recurridos imponen como obstáculo a la empresa amparada para desarrollar el proyecto urbanístico que pretende, pues a pesar de que han sido publicadas dos modificaciones más posteriormente, según Las Gacetas No. 64 del 4 de abril de 1994 y No. 5 del 6 de enero de 1995, éstas tampoco han sido debidamente publicadas, lo cual bien conoce la Municipalidad recurrida, precisamente porque este Tribunal ya se lo había señalado y la Contraloría General de la República según consta en oficio C-178-99 (a folio 38), en razón de que deben publicarse los planos, mapas, reglamentos, etc. del Plan Regulador y ello no consta así en las publicaciones de cita. Así las cosas, lleva razón el amparado en señalar, que las actuaciones de los recurridos no se ajustan a derecho, toda vez que imponen ilegítimamente limitaciones a la propiedad que pretende urbanizar la empresa recurrente, amparándose en un Plan Regulador que a la fecha no tiene eficacia por la falta de publicación integral…”

(El destacado no es del texto).

 

Con respecto a lo anterior, la Procuraduría General, en su  dictamen  C-038 de 29 de febrero de 2000, manifestó:  

 

“La noción  jurídica de eficacia hace referencia a la producción de efectos jurídicos por la norma, luego de que se han cumplido los requisitos fijados por el ordenamiento jurídico para ello. Ahora bien, según la clasificación seguida por la Ley General de Administración Pública, los reglamentos y demás disposiciones normativas dictadas por órganos públicos, sean estatales o no, son considerados actos administrativos.

   …

La jurisprudencia recoge la tesis esbozada consistente en que, para los actos de alcance general, la publicidad de los mismos es requisito de su eficacia.

Así, en relación con la necesaria publicación de las normas de carácter general, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia señala, sobre la publicación:

"Los artículos de la Constitución Política que el accionante indica recogen el principio general del derecho público de publicidad de las normas de carácter general, exigiéndose en relación con algunas de ellas su publicación en el Diario Oficial," (ver el voto No 4048-93 de 20 de agosto de 1993).”

 

De lo expuesto hasta aquí, queda claro que  la norma debe provenir de la autoridad competente, y no sólo debe haber seguido el procedimiento establecido para su aprobación (requisito de validez), sino debe ser publicada en el Diario Oficial, en nuestro caso, “La Gaceta” (requisito de eficacia).

 

VIII.- PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD JURIDICA COMO RECTOR DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

No se puede concebir un Estado de Derecho  sin seguridad jurídica, ya que ésta le da al administrado la certeza y confianza de que el Ordenamiento Jurídico prevé aquellas situaciones en las que puede verse involucrado dentro en sus relaciones con el Estado, donde debe estar precalificado cada supuesto de hecho y que cuenta con  los mecanismos a su alcance para hacer cumplir el derecho. 

 

Nuestra Constitución Política no cuenta con un artículo que expresamente haga referencia a la seguridad jurídica, como sí sucede con la Constitución Española.  No obstante, ella encierra valores supremos de libertad, justicia e igualdad, de los cuales no se puede desvincular dicho principio; así lo expuso el Tribunal Constitucional Español al indicar ”…es la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad…” y añade que “la seguridad jurídica es la suma de esos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad”.   Indica la doctrina, que “…el tribunal  aplica el principio de seguridad jurídica en su concepción clásica, que se expresa en una triple dimensión: como conocimiento y certeza del Derecho positivo; como confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas en el orden jurídico en general, en cuanto garantes de la paz social, y, finalmente, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de las propias acciones o de las conductas de terceros…” (12. Jesús, Leguina Villa, Principios Generales de Derecho y Constitución. Revista de Administración Pública  N° 11).

 

            Nuestra Sala Constitucional, refiriéndose al principio de seguridad jurídica como principio Constitucional, en Sentencia N° 8790-97 de las nueve horas seis minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete, expresó:

 

“…La seguridad jurídica es un principio constitucional que en su sentido genérico consiste en la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán aseguradas por la sociedad, protección y reparación: es la situación del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, que sabiendo o pudiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentales expectativas de que ellas se cumplan. Ese valor jurídico pretende dar certeza contra las modificaciones del Derecho, procura evitar la incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las modificaciones jurídicas arbitrarias, realizadas sin previo estudio y consulta. Puede ser considerada tanto en sentido subjetivo y objetivo, pero ambos están indisolublemente vinculados; en su sentido subjetivo es la convicción que tiene una persona de que la situación de que goza no será modificada por una acción contraria a los principios que rigen la vida social y en sentido objetivo se confunde con la existencia de un estado de organización social, de un orden social. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos positivos existen normas que pretenden dar cumplimiento al valor de la seguridad jurídica; en el nuestro tenemos varias expresiones de ese principio tales como la presunción del conocimiento de la ley, el principio de la reserva o legalidad penal, el principio de irretroactividad de la ley, la cosa juzgada y la prescripción, entre otros…”  (Ver también Sentencia N° 8390-97 de las dieciséis horas veintiún minutos del nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete).

 

IX.- REGLAMENTO A  "LA GACETA”  (DECRETO EJECUTIVO No. 26651 de 19 de diciembre de 1997)

 

            Teniendo una visión completa de aquéllos conceptos necesarios para llegar arribar a una conclusión coherente y llegando a un punto en que se hace necesario analizar la única norma que parece dar cabida a una posible versión electrónica del Diario Oficial, nos referiremos al Reglamento de "La Gaceta",  Decreto ejecutivo N° 26651 de 19 de diciembre de 1997, ya que éste en su artículo 2  indica que …“La Gaceta" puede ser publicada en medios impresos diversos tales como los tradicionales (periódicos) o medios electrónicos”.

 

Debemos situarnos en el contexto del tiempo en que se emitieron los diversos cuerpos legales que regulan la publicación de las normas (Acuerdo número XVIII de febrero de 1870, Código Civil, Constitución Política, Ley General de la Administración Pública),  antes del decreto N° 26651. A todas luces queda claro que siempre que se nombró el Diario Oficial, como medio de publicación de ellas, se tenía en mente el periódico o sea el medio impreso.  Difícilmente pudo ser de otra forma, ya que en esos momentos no se tenía idea de que en el futuro pudiesen  existir medios de transmisión tecnológicos como la que actualmente tenemos. En la obra española Derecho Constitucional, Sistema de fuentes (10),  refiriéndose al artículo 9.3 de la Constitución Española, el cual garantiza la publicidad de las leyes, dice:

 

“La publicidad a la que se refiere la Constitución en su art. 9.3 no consiste simplemente en que la norma sea accesible al público conocimiento, cosa que podría ocurrir incluso en el supuesto de que se hubiera pretendido evitarlo, sino que consiste en que se lleven a cabo los actos conducentes a hacerla pública, de modo que el mandato no se cumple porque la norma resulte accesible al público conocimiento de cualquier forma, sino que requiere que ése sea precisamente el resultado de la acción de publicarla, la cual constituye el verdadero objeto del mandato constitucional.

De ahí deriva alguna consecuencia importante respecto del modo en que ha de hacerse la publicación.  Dado que el objeto de la publicación es  la norma precisamente es necesario que se haga en términos tales que su contenido resulte indiscutible, esto es, que se haga de manera oficial y por escrito, en una determinada forma dirigida a hacer constar de modo fehaciente la existencia y contenido de la norma.  Esta forma de publicidad, que consiste en la inserción en un periódico oficial, es lo que se llama publicidad formal, en contraposición a la publicidad material, mediante pregones, pasquines, publicación en periódicos, etc.  Aunque tal sistema de publicación pueda parecer a primera vista más apto para obtener un efectivo conocimiento público, con él se lesionaría la seguridad jurídica, pues no habría una constancia fehaciente de cuál es el contenido de la norma publicada.  La regla general es, por tanto, la publicación en un periódico oficial…” (13. De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistemas de Fuentes, 2da. Edición, Editorial Ariel, Barcelona, España, 1988).  El destacado no es del original.

 

            Actualmente enfrentamos una era de tecnología avanzada y es primordial importancia agilizar el proceso de conocimiento de las normas al público como fin primero de la Administración Pública.  La misma Imprenta Nacional en su reseña histórica del Diario Oficial, nos dice que “…como respuesta a las nuevas formas de competencia que se avecinan en la era de la Internet,  fue que en el artículo 2 del actual reglamento de La Gaceta (Decreto No. 26651), se previó que el diario podía ser publicado en medios impresos diversos, tales como los tradicionales (periódicos) o medios electrónicos.

 

Pero cabe cuestionarse si es posible afirmar que sería suficiente este decreto para sustituir la publicación impresa normalmente utilizada hasta ahora de nuestro Diario Oficial, por una publicación electrónica vía Internet. 

 

El Diccionario de la Real Academia Española, define la palabra "publicar" de la siguiente manera:

 

“1. Hacer notorio o patente, por televisión, radio, periódicos o por otros medios, algo que se quiere hacer llegar a noticia de todos.

2. Hacer patente y manifiesto al público algo. Publicar la sentencia.

3…

4…

5. Difundir por medio de la imprenta o de otro procedimiento cualquiera un escrito, una estampa, etc.”

 

Veamos el concepto de "publicación" que la misma Real Academia nos da:

 

“1. Acción y efecto de publicar.

2. Escrito impreso, como un libro, una revista, un periódico, etc., que ha sido publicado.”

 

Entonces, si las normas se deben de publicar a efectos de garantizar la seguridad jurídica a los administrados, lo cual se puede hacer,  por medio de la imprenta o de otro procedimiento cualquiera (concepto de “publicar” dado por la Real Academia); al establecer nuestro ordenamiento jurídico (artículo 129 Constitución Política, como norma de rango superior) que la publicación de la ley  sería en el Diario Oficial “La Gaceta” se infiere que necesariamente es la forma impresa mediante el Diario Oficial la que prevalece actualmente.  Pretender introducir un cambio, como lo sería eliminar la versión escrita del Diario Oficial (según se desprende de ese cuestionable numeral segundo) y en su defecto introducir una Gaceta  electrónica, basados en el Decreto Ejecutivo 26651 (norma de rango inferior a la Constitución y a la ley), estaríamos violando el principio de legalidad y seguridad constitucionales. De allí que consideremos que tal posibilidad excluyente riñe con el contenido visto de la Carta Fundamental.  Tal numeral debería eliminarse o modificarse de acuerdo con los términos que ordena las normas de mayor rango.

 

X.- LA GACETA ELECTRÓNICA COMO COMPLEMENTO DE LA VERSIÓN ESCRITA TIPO PERIÓDICO:

 

            Según estudios suministrados por el Departamento de Mercadeo de la Imprenta Nacional,  el tiraje diario de ejemplares del Diario Oficial, a julio del 2005 era de más de siete mil ejemplares, distribuidos  en cuatro sectores:  el sector privado, constituido por  empresas comerciales, organizaciones sin fines de lucro y otras,   es el que  tiene el mayor porcentaje de suscriptores con un 45%.  El sector  estatal un 40%. El sector de abogados  obtiene  un  10% y finalmente el 5% lo cubren las venta en oficinas centrales y  oficina del Registro Nacional; además de la distribución diaria a los departamentos, secciones y unidades de la Imprenta Nacional.  Si comparamos estos datos, con el estudio suministrado por RACSA, sobre acceso a la Red Internet,  se puede inferir claramente que la diferencia es grande, y que podemos decir que se tiene más acceso por Internet, que a  la versión impresa del Diario Oficial, y si pensamos que hay voluntad expandir el servicio de Internet, no podríamos obviar la existencia de nuevas tecnologías que faciliten la divulgación de las normas y de los actos oficiales. 

 

            Empero, "La Gaceta" electrónica sería un complemento de la versión escrita,  con lo cual se daría cumplimiento de manera más efectiva al principio de publicidad de las normas.  Al ampliar la cobertura en cuanto a los destinatarios del Diario Oficial, la versión escrita quedaría como garantía y prueba fehaciente de que lo puesto en Internet es copia fiel de aquélla.  En todo caso, no se sabe de ningún periódico nacional o extranjero que, por poner un sitio en Internet con el contenido de su versión impresa, haya dejado de publicarla en papel.

 

XI.- CONCLUSIONES:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.  De acuerdo con  nuestro Ordenamiento Jurídico (artículo 129 de la Constitución Política), el principio de legalidad y seguridad jurídica constitucionales; el Decreto Ejecutivo N°26651, no es la norma idónea para fundamentar la realización del cambio de Diario Oficial impreso por una versión electrónica que la sustituya.  No es  legalmente posible  la sustitución de la edición impresa del Diario Oficial La Gaceta, por una versión  electrónica (Internet).

 

2.  La versión escrita no puede desaparecer por motivos de legalidad y seguridad jurídica. No obstante compartimos plenamente La Gaceta electrónica como complemento de la versión impresa y los beneficios que la misma daría, ya que brinda la posibilidad de llegar a más personas en el país.

 

3.  La edición impresa es baja, en comparación con el número de habitantes que tiene el país y no se encuentra distribuida  de manera estratégica para así hacer posible el acceso a ella aún en los lugares más remotos del país. 

 

Nota: En la preparación de este informe participó el Procurador Adjunto Lic. José Francisco Salas Ruiz, quien por encontrarse fuera del país no lo puede suscribir.

 

Atentamente,

 

 

Licda. Ileana Bolaños Cubillo

Abogada de Procuraduría        

 

 

IBC/mmc