C-258-2005
18 de julio del 2005
Licenciada
Hilda Valverde Ávalos
Presidenta Junta Directiva Nacional
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
S.
O.
Estimada señora:
Con la aprobación de la
señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio
No. PJDN-458-04, de fecha 12 de agosto del 2004, de la siguiente manera:
I
ASUNTO PLANTEADO.
Se
solicita nuestro criterio técnico jurídico en torno a las siguientes
interrogantes:
“1.
¿Es la Junta Directiva del Banco Popular competente para instruir los asuntos
cuyo acto final sea a su cargo?
2.
De ser competente, ¿puede delegar esa función?
3.
Si puede delegar la función, ¿puede hacerlo en su secretario, a pesar de que
este no es integrante de la Junta Directiva del Banco Popular?
4.
¿Cabe delegar esa competencia en funcionario diferente a ese secretario si
median impedimentos, o bien, si se estima conveniente debido a la jerarquía del
administrado interesado, o en atención al grado de complejidad del asunto,
complejidad que implique o no que [sic] conviene que la instrucción sea a cargo del órgano colegiado?
5.
De ser posible la delegación en persona diferente al secretario, ¿puede serlo
un o [sic] varios
integrantes de la Junta Directiva según la complejidad del asunto (sin que su
número sea tal que torne nugatoria la delegación), y de serlo, puede esa
persona o personas concurrir con su voto en el dictado del acto final, se hayan
limitado exclusivamente a instruir, o bien además de instruir, hayan presentado
una recomendación de acto final?
6.
De ser posible la delegación en persona diferente al secretario, ¿puede
instruir un suplente de un integrante de la Junta Directiva, si el titular se
abstuvo válidamente?
7.
De ser posible la delegación en persona distinta al secretario, ¿puede
delegarse en un particular investido al efecto sin que exista motivo para que
no instruya el secretario, los integrantes de la Junta Directiva o sus
suplentes?”
Se adjunta al efecto, el criterio legal de la
Asesoría Jurídica de esa Junta Directiva oficios números AJD-091-04 de fecha 2
de junio y AJD-151-04 de fecha 10 de agosto, ambos
del año 2004
Conforme
al contenido de las preguntas, así como del criterio legal supra mencionado, la
consulta versa respecto de aquellos asuntos que requieren para su decisión, por
parte de esa Junta Directiva, de la tramitación del procedimiento ordinario o
sumario establecido en la Ley General de la Administración Pública.
De
previo a entrar al desarrollo de las interrogantes, ofrecemos disculpas por el
atraso en la emisión del criterio solicitado todo justificado por la cantidad
de labores que está llamado a atender este Despacho.
II
SOBRE EL FONDO.
Con
el fin de responder adecuadamente a su consulta, procederemos a contestar las
inquietudes que se formulan en el orden planteado:
● ¿Es la Junta Directiva del Banco Popular
competente para instruir los asuntos cuyo acto final sea a su cargo, y
de ser competente, puede delegar esa función? (preguntas No. 1 y 2).
Esta Procuraduría ha
precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de
importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen
funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura
organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea
para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el
procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No
obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano
director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del
expediente administrativo. Sobre el particular, esta Procuraduría ha indicado:
“(…) la jurisprudencia administrativa
emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano
director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor.
Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar
él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:
“Al respecto, interesa indicar que dentro
del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano
decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.
El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia
administrativa de este Órgano Asesor (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos
C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001,
C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del
2001.), será el órgano competente para dictar la decisión final de un
asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo,
(Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación
del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe
tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre
de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante
lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del
procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la
de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y
deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto
de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996,
C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de
10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se
limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre
otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993,
de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del
18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la
Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso
Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ,
Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos
Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y
responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116). (Dictamen C-323-2003
de 9 de octubre del 2003)
La tesis anterior también ha sido
sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº
000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:
“- Para determinar la competencia de un
órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en
ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación
para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos
impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El
órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de
la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad
de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la
materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia.
El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía
administrativa. (…) Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley
General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de
averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente
procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el
órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las
condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129).
Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente
obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre
deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo,
cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el
procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el
artículo 90 inciso e) ibídem. (…) (Los resaltados no son del original)
Es clara la tesis sostenida por la Sala
Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el
“órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la
figura de la delegación puede haber una separación entre ambos. (…)
Propiamente,
sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha
reiterado que dicha potestad corresponde
al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto
mediante el dictado del acto final del procedimiento.
“ (…) En cuanto al nombramiento del órgano
director, este Organo Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido
de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo
le corresponde al órgano decisor del procedimiento.
Esto es, el órgano competente para dictar
la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un
procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un
órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:
"…debe precisarse que los órganos
decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los
procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo
Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la
delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en
un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001)
(Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es
el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de
éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95
de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo
de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996) (C-343-2001 11 de diciembre del 2001)
En
el caso de los órganos colegiados, como lo son los Concejos Municipales, la
instrucción del procedimiento puede ejercerla el Concejo mismo, o bien,
delegarla en la figura del Secretario Municipal, de conformidad con el numeral
90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el
numeral 53 del Código Municipal (…)” (Dictamen número C-294-2004 del 15 de octubre del
2004). (El destacado y subrayado es del original). (En similar sentido pueden
verse los dictámenes números C-353-2004 del 15 de noviembre del 2004,
C-022-2005 del 19 de enero del 2005, C-055-2005 del 9 de febrero del 2005,
C-077-2005 del 21 de febrero del 2005, C-167-2005 del 5 de mayo del 2005).
De lo que antecede,
podemos concluir que en aquellos casos en que la Junta Directiva de ese Banco,
según la estructura organizativa de dicha entidad, sea la competente para
emitir el acto final, resulta ser la competente para iniciar el procedimiento
administrativo dada su condición de órgano decisor, y consecuentemente también
puede instruir el procedimiento administrativo.
No obstante lo anterior,
puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él,
delegación que sólo podría operar en la figura del Secretario, por disposición
del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.
● ¿Si puede delegar la función, ¿puede hacerlo en
su secretario, a pesar de que este no es integrante de la Junta Directiva del
Banco Popular?
La respuesta es
afirmativa. Como mencionamos líneas atrás, resulta posible que la Junta
Directiva de esa entidad bancaria -como órgano decisor- delegue la instrucción de un procedimiento
administrativo, pero atendiendo a la regla dispuesta en el artículo 90 inciso
e) Ibidem, dicha delegación sólo podrá darse en la figura del Secretario, no
siendo óbice para ello que éste no sea integrante de esa Junta Directiva.
En ese sentido, si bien
el artículo 50 de la Ley General de la Administración Pública dispone como
regla general que los órganos colegiados nombrarán un
Secretario, el mismo no resulta explícito en si éste debe ser miembro o no de
dicho órgano. Al respecto, en su redacción original ese numeral establecía que
el Secretario debía nombrase de entre sus miembros, pero en la discusión
legislativa se expresó:
EL PRESIDENTE: ¿No podrá dejarse
una disposición en este artículo que autorice el nombramiento y las funciones
de un Secretario como funcionario específico?
LIC. ORTIZ ORTIZ: Es decir, la
misma idea que hemos tenido para el Consejo de Gobierno?
EL PRESIDENTE: Sí, es que por ejemplo esta es
una regla general para organismos colegiados, y es buena porque hay una serie
de juntas en las cuales los miembros tienen que actuar o asumir todas las
funciones, pero por ejemplo, una institución autónoma, lo lógico es que tengan
un Secretario de actas que se encargue de todo lo que sean las actas y que
comunique todas las decisiones y no que uno de los miembros de la Junta
Directiva deba firmar todas las comunicaciones.
LIC. ORTIZ ORTIZ: Me parece atendible y tal
vez se pueda quitar “de entre los miembros”.
EL PRESIDENTE: Sí, que quede:
“Nombrarán un Secretario que tendrá las siguientes facultades y atribuciones”, y
con esto como no prohibimos que sea un miembro siempre pueden poner a alguno
como Secretario.” (Quirós Coronado Roberto, Ley General de la
Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la
Jurisprudencia Constitucional, Editorial Aselex S.A., San José, Costa Rica,
página 145). (La negrita no es del original).
Como
se puede apreciar, la intención del legislador fue la de posibilitar el
nombramiento del Secretario tanto en un miembro del órgano colegiado como en un
funcionario ajeno a éste. Así las cosas, en el caso específico de esa entidad
bancaria, conforme la
Ley Orgánica de ese Banco, No. 4351 del 11 de julio de 1969 (artículos 15, 17,
18) y el Reglamento a dicha Ley, Decreto Ejecutivo No. 5945 del 30 de marzo de
1976 (artículos 17, 41, 42 y 43), se ha establecido la figura del Secretario
fuera de la conformación de la Junta Directiva, es decir como un funcionario ajeno a ésta, sin que ello impida la
delegación de la instrucción del procedimiento.
A mayor precisión, en
el citado Reglamento se regula del artículo 41 al 43 lo relativo a la
Secretaría de la Junta Directiva, dirigida por el Secretario, dentro de cuyas
funciones estaría la instruir los procedimientos que ésta le encomiende, al
disponer el numeral 43 lo siguiente:
“(…) La Secretaría de la Junta
Directiva Nacional tendrá las funciones que a continuación se indican:
(…)
h) Cualesquiera otras funciones que le encargue
la Junta Directiva.”
● ¿Cabe delegar esa competencia en
funcionario diferente a ese secretario si median impedimentos, o bien, si se
estima conveniente debido a la jerarquía del administrado interesado, o en
atención al grado de complejidad del asunto, complejidad que implique o no que
[sic] conviene que la instrucción sea a cargo del órgano colegiado?
Como
hemos visto, en tesis de principio, el órgano colegiado únicamente podría
delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario; sin embargo, de manera excepcional en
aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de
considerar esa Junta Directiva que por razones de oportunidad y conveniencia,
por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta
necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible
en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en
ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido
acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter
excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por
tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente
para la instrucción del procedimiento administrativo.
En ese sentido, en el
dictamen transcrito líneas atrás, No. C-294-2004 del 15 de octubre del 2004,
este Órgano Superior Consultivo señaló:
“(…) el órgano director
puede ser unipersonal o colegiado; puede ser integrado por funcionarios
públicos, e inclusive, por particulares en casos excepcionales, cuando la
realización del fin público así lo requiera, para lo cual deberá dictarse un
acto motivado que justifique la decisión. Sin embargo, atendiendo a la
transcripción que se realizara del criterio de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia en punto a la delegación de la tarea instructiva que hace
el órgano director de procedimiento en tratándose de un órgano colegiado, cabe
hacer la siguiente precisión:
Atendiendo la literalidad
del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la
instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el
secretario. Sin embargo, la claridad del
texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en
donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g.,
configuración de una causal de abstención -artículo 230 de la Ley
General-). Dado el imperativo de la
continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya
citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el
Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su
secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de
un procedimiento administrativo. Ello, claro está, bajo el entendido de que la
decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un
acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento
excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.
Se deriva de lo indicado
en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93
supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un
asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el
propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario
municipal. Excepcionalmente, y
atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al
efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en éste
último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser
analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario
municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente
corporativo.” (En similar
sentido pueden verse los dictámenes números C-353-2004 del 25 de noviembre del
2004, C-022-2005 del 19 de enero del 2005, C-055-2005 del 9 de febrero del
2005, y C-077-2005 del 21 de febrero del 2005).
● ¿De ser posible la delegación en persona diferente
al secretario, ¿puede serlo un o [sic] varios integrantes de la Junta Directiva
según la complejidad del asunto (sin que su número sea tal que torne nugatoria
la delegación), y de serlo, puede esa persona o personas concurrir con su voto
en el dictado del acto final, se hayan limitado exclusivamente a instruir, o
bien además de instruir, hayan presentado una recomendación de acto final?
Conforme lo expuesto hasta
aquí, la regla es que sólo se puede delegar la instrucción del procedimiento en
el Secretario, y únicamente en casos excepcionales mediante acto motivado que
así lo justifique se podrá delegar en persona distinta a éste, sea en un
Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento
administrativo.
Bajo ese contexto,
considera este Órgano Asesor que no resulta procedente delegar la instrucción
del procedimiento en uno o varios miembros de la Junta Directiva de ese Banco,
por cuanto esa instrucción resulta ser una competencia que puede ser ejercida
por el órgano decisor en pleno, y si éste decide delegarla deberá acatar lo
dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley
General de la Administración Pública.
Recuérdese
que el artículo 70 de esa misma Ley dispone que la competencia “será
ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación,
avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados
por esta ley", por lo que la competencia para instruir el
procedimiento la ostenta la Junta Directiva del Banco Popular, quien por disposición
expresa del artículo 90 inciso e) Ibidem, sólo podría delegarla en el
Secretario, y no en uno o varios miembros de ese Órgano Colegiado.
Recientemente,
en tal sentido este Órgano Consultivo manifestó que “debe igualmente
considerarse inadmisible la posibilidad de que la Junta Directiva delegue, en
el Presidente Ejecutivo, la instrucción de los procedimientos, esto es, que
nombre a dicho funcionario como órgano director. Nuevamente, es oportuno
mencionar que el Ordenamiento prevé que sea al secretario del órgano a quien se
le delegue la fase instructiva del procedimiento, figura que no es asimilable
con la del Presidente Ejecutivo.” (Dictamen No. C-167-2005 del 6 de mayo de
2005).
Siendo negativa la respuesta brindada, resulta
innecesario referirnos a las demás inquietudes que se formulan en su pregunta.
● ¿Puede instruir un suplente de un integrante de la
Junta Directiva, si el titular se abstuvo válidamente?
Partiendo del hecho de que
la instrucción del procedimiento esta siendo realizado por la Junta Directiva
de ese Banco, jurídicamente resulta factible que el suplente sustituya al
miembro titular del órgano colegiado que se abstuvo de participar en la
referida instrucción. Al respecto, el artículo 234 de la Ley General de la
Administración Pública dispone:
“1. Cuando se tratare de un órgano
colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del
negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.
2. En este caso, la abstención será
resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere
suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del
órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.
3. Si la abstención se
declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado
con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano
de nombramiento.”
Por su parte, el artículo
21 de la Ley Orgánica de ese Banco, No. 4351 del 11 de julio de 1969,
establece:
“Para sustituir a los miembros o
las miembras de la Junta Directiva durante sus ausencias temporales o
definitivas, cuando se elijan los directores propietarios o las directoras
propietarias se nombrará, además, a los respectivos suplentes para cada uno de
los directores o las directoras a que se refiere este artículo.
El nombramiento de las personas que
sustituyan en forma temporal o definitiva a los directores propietarios o las
directoras propietarias de la Junta Directiva Nacional, deberá hacerse en forma
tal que garantice la integración de al menos un cincuenta por ciento (50%) de
mujeres.
(Así reformado por Ley N° 8322 de
21 de octubre del 2002, Ley de Democratización de las Instancias de Decisión
del Banco Popular y de Desarrollo Comunal).”
De
la relación armónica de ambos artículos, podemos concluir que en caso de que un
miembro de la Junta Directiva presente un motivo de abstención, éste deberá ser
resuelto
por los restantes miembros del órgano colegiado, siempre que exista quórum, y
si el mismo se declara con lugar, será el suplente del miembro titular el llamado
a integrar el órgano colegiado a efectos de instruir el procedimiento.
● ¿De ser posible la delegación en persona
distinta al secretario, ¿puede delegarse en un particular investido al efecto
sin que exista motivo para que no instruya el secretario, los integrantes de la
Junta Directiva o sus suplentes?
En
principio por regla general, el órgano director del procedimiento debe estar
constituido por servidores públicos, entendidos
- a tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública
- como las personas que prestan sus servicios a la Administración o a nombre y
por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido
y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo,
representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
Únicamente en casos
excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, por razones de
oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por
motivos de impedimento, y mediante acto debidamente justificado por esa Junta
Directiva, podría nombrarse un particular en calidad de Secretario ad-hoc, con
el fin exclusivo de que instruya el procedimiento. En consecuencia, no podría
delegarse la instrucción del procedimiento en un particular sin que exista un
motivo que justifique tal decisión. En ese sentido, esta Procuraduría ha
señalado:
“IV.B- Sobre la posibilidad de que los
integrantes del órgano director del procedimiento no sean funcionarios
públicos: La Ley General de la Administración Pública al referirse al tema del
órgano director no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de
integrarlo con sujetos que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la
doctrina encontramos que el procedimiento administrativo es un canal o
instrumento, por medio del que se forma la voluntad administrativa. Es un medio
para la realización de una prerrogativa pública realizada por medio de los
órganos de la Administración, según la competencia que por ley les corresponda.
Esa competencia es por supuesto un requisito de la validez del acto.
El jurista JUAN LUIS DE LA VALLINA
VELARDE, en su artículo " Sobre el Concepto de Funcionario de Hecho "
publicado en la Revista de Administración Pública Nº 29 de mayo-agosto de 1959,
señala que por órgano de la Administración se entiende un complejo ideal de
competencias y medios materiales, atribuídos a una persona física a fin de
obrar y manifestar la voluntad administrativa, es decir, los órganos
manifiestan hacia los terceros la voluntad de la Administración. El órgano y la
Entidad a la cual pertenece aquél, no son dos personas jurídicas distintas,
sino una sola, y la voluntad de la persona individual en cuanto órgano, tan
sólo tiene significación jurídica respecto de la organización general de la que
forma parte.
Por su parte, ZANOBINI citado por DE LA
VALLINA indica que toda persona jurídica, y la Administración pública lo es,
obra a través de los llamados órganos, pudiendo ser considerados desde un doble
punto de vista: en abstracto y en concreto; abstractamente, se nos presenta
como un complejo de atribuciones, de competencias, de medios materiales y
personales referidos al logro de un determinado fin del Ente Público; pero en
concreto el órgano no es sino la persona física que en un determinado momento
actúa como titular del oficio, de las competencias y de las atribuciones del
mismo. Bajo el primer aspecto, el órgano es una institución, de la cual el
titular es sólo el elemento principal, pero que temporalmente puede faltar sin
que la institución desaparezca; bajo el segundo aspecto el órgano es la misma
persona física del titular, es decir, en este sentido podemos adelantar, aunque
la expresión esté desprovista de rigor científico, que el órgano equivale a
funcionario, que es la denominación corrientemente usada por los autores para
designar al titular del órgano.
Ahora bien, es cierto que el órgano
director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general,
las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados
como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el
artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo
órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas
necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1
señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes
públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e
imprescriptibles. Todo lo anterior nos permite deducir que por regla
general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de
la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del
procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado
artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a
la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su
organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva.
Sin detrimento de lo expuesto consideramos
que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite,
podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que
integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse
debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el
caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se
indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta
con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios
existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse. (…)
En conclusión, la Municipalidad en el caso
excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en
principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales
establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se
proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que
ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del
funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según
lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que
la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los
proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del
Código Municipal.
El
nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo
debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán
aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. (Dictamen No. C-173-95 del 7 de agosto de 1995,
adicionado por el dictamen No. C-294-2004 del 15 de octubre del 2004). (Lo
resaltado no es del original). (En similar sentido pueden verse los dictámenes
números C-353-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-022-2005 del 19 de enero del
2005, C-055-2005 del 9 de febrero del 2005, y C-077-2005 del 21 de febrero del
2005).
III
CONCLUSIONES.
Por lo antes expuesto,
es criterio de la Procuraduría General de la República que:
1) En aquellos casos en que la Junta Directiva de ese Banco, según la
estructura organizativa de dicha entidad, sea la competente para emitir el acto
final, resulta ser la competente para iniciar el procedimiento administrativo
dada su condición de órgano decisor, y consecuentemente también puede instruir
el procedimiento administrativo. No obstante lo anterior, puede delegar la fase
de instrucción en un órgano director nombrado por él, delegación que sólo
podría operar en la figura del Secretario, por disposición del artículo 90
inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, no siendo obstáculo
para ello el que el Secretario no sea miembro de esa Junta.
2) De manera excepcional, en aquellos casos en que la realización del fin
público así lo requiera, y de considerar esa Junta Directiva que por razones de
oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por
razones de impedimento, resulta necesario nombrar a funcionario distinto al
Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente
motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección,
resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el
motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza,
y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario
ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo.
3) No resulta procedente delegar la instrucción del procedimiento en uno o
varios miembros de la Junta Directiva de ese Banco.
4) Partiendo del hecho de que la instrucción del procedimiento esta siendo
realizado por la Junta Directiva de ese Banco, jurídicamente resulta factible
que el suplente sustituya al miembro titular del órgano colegiado que se
abstuvo de participar en la referida instrucción.
5) En principio por regla general, el órgano director del procedimiento debe
estar constituido por servidores públicos, únicamente en casos excepcionales,
cuando la realización del fin público lo amerite, por razones de oportunidad y
conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por motivos de
impedimento, y mediante acto debidamente justificado por esa Junta Directiva,
podría nombrarse un particular en calidad
de Secretario ad-hoc, con el fin exclusivo de que instruya el
procedimiento. Ergo, no podría delegarse la instrucción del procedimiento en un
particular sin que exista un motivo que justifique tal decisión.
Sin
otro particular, deferentemente suscriben,