C-243-2005

4 de julio de 2005

 

 

Ingeniero

Walter Ruiz Valverde

Viceministro de Agricultura y Ganadería

S. D.

 

Estimado señor Viceministro:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-477 de 10 de junio último, mediante el cual consulta sobre la posibilidad de decretar la moratoria de las deudas que los productores agropecuarios tienen con el Fideicomiso Agropecuario, creado por la Ley N° 8147. Se desea conocer si la emisión de un decreto “permite de forma vinculante que la entidad acreedora suspenda en forma definitiva el cobro judicial ante la moratoria decretada”.

 

Señala Ud. que al comprarse o readecuarse las deudas de los productores agropecuarios beneficiarios de la Ley, éstos asumen nuevos compromisos y obligaciones crediticias. Por la falta de reactivación económica y productiva, los productores no cuentan con posibilidades reales para asumir las deudas contraídas en FIDAGRO y muchos menos para asumir nuevos créditos agropecuarios. Lo que ha generado que el fiduciario haya enviado a ciertos productores a cobro administrativo y judicial. Agrega Ud. que la Asamblea Legislativa tramita el proyecto de Ley N° 15864 a efecto de que el Fideicomiso Agropecuario otorgue créditos a los productores agropecuarios beneficiarios del mismo. En tanto esa iniciativa se encuentre en trámite, se requiere analizar la posibilidad de establecer vía decreto ejecutivo una moratoria para el pago de esas operaciones.

 

Agrega Ud. que es criterio de la Asesoría Legal del Comité del Fideicomiso Agropecuario que el Decreto no puede determinar una moratoria en el pago de los intereses y principal ni delimitar las facultades que la Ley N° 8147 otorgó al Banco Fiduciario para ejercer el cobro judicial y administrativo de las operaciones compradas a otros acreedores. Por lo que opina que la única forma que la moratoria en el pago de las obligaciones sea vinculante para el fiduciario, que como buen padre de familia por mandato debe recuperar tales recursos, es que sea a través de la Ley que se establezca la moratoria. Un decreto ejecutivo por la autonomía de los bancos del Estado no sería de acatamiento obligatorio para el Banco fiduciario.

 

El fideicomiso es un contrato comercial regulado por ley. Es la ley la que configura dicho contrato y establece los deberes y facultades mínimas de las partes en el contrato. El convenio de constitución puede establecer disposiciones especiales, pero en el caso de los entes públicos deben ser conforme a la ley. En ese sentido, deben atender al cumplimiento de los fines públicos que determinan el fideicomiso y que regulan el correcto uso de los fondos públicos.

 

A.-       EL FIDUCIARIO: LA OBLIGACION DE EJECUTAR EL FIDEICOMISO

 

El fideicomiso es un contrato de naturaleza comercial, regido por el Código de Comercio, que permite transferir la propiedad de bienes o derechos para el cumplimiento de determinados fines. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

 

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".

 

La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. En ese sentido, el fideicomiso es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada, propiedad fiduciaria. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. Es por ello que la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

 

Dado que se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Esa independencia es tanto respecto del patrimonio del fiduciario como respecto del patrimonio del fideicomitente. Por ello el artículo 634 del Código de Comercio dispone:

 

"Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso".

 

Se deriva de lo expuesto que al constituirse un fideicomiso, se forma un patrimonio autónomo que se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código de Comercio y en su acto constitutivo.

 

Por medio de ese contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria y con ello el derecho y la obligación de administrar los bienes, para lo cual podrá disponer de los fondos recibidos; además, ante terceros actúa como si fuera el "propietario real" de los bienes. Esos bienes están destinados exclusivamente a cumplir con el objeto del fideicomiso, por lo que no pueden ser empleados para satisfacer otras necesidades de las partes en el contrato.

 

Conforme la legislación común, el fiduciario es el administrador del patrimonio fideicometido, correspondiéndole, de acuerdo con el artículo 644 del Código de Comercio, efectuar todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso, registrar los bienes fideicometidos, separándolos de sus propios bienes y de otros bienes que administre; rendir cuentas de su gestión al fideicomisario y en general, ejercer las acciones necesarias para la defensa del fideicomiso y de los bienes correspondientes. A cambio de estas funciones, recibe una retribución, para cuyo cobro tiene un derecho de preferencia. Dispone el artículo 644 del Código de Comercio:

 

“ARTÍCULO 644.- Son obligaciones y atribuciones del fiduciario:

 

a)         Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;

 

b)         Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa;

 

c)         Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por los menos una vez al año;

 

d)      Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda; y

 

e)         Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste”.

 

La posición del fiduciario como administrador del fideicomiso es reafirmada por el artículo 2 de la Ley N° 8147 que crea el Fideicomiso Agropecuario:

 

“ARTÍCULO 2.- Fiduciario

 

El fiduciario será un banco del Estado, seleccionado de acuerdo con la mejor oferta entre las recibidas a partir de la invitación que realice el fideicomitente a los bancos comerciales del Estado.

 

Además de las obligaciones que las disposiciones legales vigentes y aplicables al contrato de fideicomiso imponen al fiduciario, este tendrá las obligaciones establecidas en el contrato, así como las siguientes:

 

a)         Administrar y ejecutar el patrimonio del fideicomiso, conforme a las disposiciones legales vigentes y aplicables.

 

b)         Mantener el patrimonio fideicometido separado de sus propios bienes, de los patrimonios de otros fideicomisos que administre así como de los patrimonios del fideicomitente y los fideicomisarios.

 

c)         Llevar la contabilidad del fideicomiso por las diferentes áreas.

 

d)         Tramitar y documentar los desembolsos solicitados por las personas para la compra de deudas expresamente autorizadas por el Comité de Fideicomiso.

 

e)         Custodiar, controlar y registrar los documentos legales del fideicomiso y cualquier otro documento que requiera de custodia en bóveda o el respectivo seguimiento o control.

 

f)          Brindar todos los servicios relativos a la administración del fideicomiso.

 

g)         Auditar, en forma periódica, la administración y ejecución del fideicomiso, recurriendo a la auditoría interna del fiduciario o a las auditorías externas que decida contratar el Comité de Fideicomiso y/o el fideicomitente. Para ello el fiduciario deberá prestar la colaboración que se requiera, sin perjuicio de las potestades de fiscalización superior señaladas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

h)         Formalizar y documentar, bajo su responsabilidad y por medio de los abogados y notarios que asigne el presente fideicomiso, las operaciones relacionadas con ellos que hayan sido aprobadas por el Comité de Fideicomiso. Los honorarios derivados de esta gestión serán cubiertos por partes iguales entre las partes.

 

i)          Realizar el cobro administrativo y judicial, así como ejercer los derechos y las acciones necesarios, en su carácter de acreedor fiduciario, para recuperarlos.

 

j)          Realizar a solicitud del fideicomitente y/o del Comité de Fideicomiso, los avalúos y peritajes de los bienes por ofrecer en garantía al fideicomiso”.

 

Es, entonces, el administrador del patrimonio establecido en el artículo 6 de la Ley N° 8147, debiendo pagar la compra de las deudas o cubrir las readecuaciones de las deudas beneficiadas. La administración la realiza conforme las disposiciones legales vigentes. Dichas disposiciones le obligan a cobrar, tanto judicial como administrativamente, los créditos que el fideicomiso llegue a otorgar, lo que comprende los créditos que deriven de la compra o readecuación de las deudas de los productores agropecuarios.

 

La facultad de cobrar está estrechamente vinculada con el deber del productor beneficiado de honrar sus obligaciones crediticias. En efecto, el artículo 4 de la Ley expresamente los obliga a

 

“b)       Cancelar puntualmente los intereses y las amortizaciones de sus operaciones, por cualesquiera de los conceptos mencionados en el artículo 5 de esta Ley”.

 

La condición de beneficiario del fideicomiso no entraña una liberación absoluta de las obligaciones de los productores agropecuarios. Por el contrario, con el Fideicomiso se sustituye el acreedor, pasando a ser este el fideicomiso, que actúa a través del “acreedor fiduciario”. Un acreedor que por disposición de ley debe ejercer las acciones legales que procedan para recuperar las sumas prestadas. La recuperación de estas sumas es importante para el cumplimiento de los fines del fideicomiso. En efecto, las sumas recuperadas son parte del patrimonio fideicometido, el cual no puede sufrir desmedros por la actuación u omisión del fiduciario. Dispone el artículo 7 de la Ley N° 8147:

 

“ARTÍCULO 7.- Incremento del patrimonio

 

El patrimonio se incrementará con el ciento por ciento (100%) de los intereses sobre las operaciones que se otorguen por concepto de readecuación y compra de deuda; asimismo, con los intereses generados por las inversiones de los recursos ociosos del patrimonio fideicometido que realice el fiduciario, una vez deducidos los gastos administrativos”.

 

Tanto la obligación que se impone al fiduciario de recuperar las acreencias del fideicomiso como el hecho de que se haya previsto la incorporación  de los intereses en el patrimonio fideicometido nos demuestra el interés del legislador en que las sumas prestadas al productor beneficiario sean recuperadas.  El mecanismo de operación del fideicomiso no es el de una donación. Por el contrario, se trata de préstamos que deben ser amortizados y que generan intereses. Además, más allá de lo expresamente indicado por la Ley N° 8147, los créditos se rigen por la legislación comercial.

 

B.-       EN ORDEN A LA MORATORIA

 

En razón de incumplimientos por parte de los productores agropecuarios a las obligaciones contraídas, se consulta si el Poder Ejecutivo puede decretar una moratoria suspendiendo las acciones de cobro, tanto en vía administrativa como judicial.

 

Del escrito de consulta pareciera desprenderse que se pretende recurrir al decreto ejecutivo a efecto de que vincule al fiduciario. Carácter vinculante que se derivaría de la naturaleza jurídica de la norma por emitir.

 

Una moratoria decretada por el Poder Ejecutivo plantea más que un problema de eficacia, un problema de regularidad jurídica. Y es de esa forma como debe ser analizada. Es decir, ¿es jurídicamente válido que el Poder Ejecutivo ordene que se suspendan procedimientos de cobro? ¿Puede considerarse procedente ese decreto en virtud de que el fideicomitente es el Ministerio de Agricultura y Ganadería?

 

En primer término, debe tomarse en consideración que la Ley establece las obligaciones del fiduciario y expresamente entre ellas señala el deber de recuperar las sumas adeudadas. El cumplimiento de este mandato legal implica para el fiduciario la realización de todas las acciones legales posibles para tal objetivo, sea la recuperación de los créditos. El no ejercicio de esas acciones podría ser considerado un incumplimiento de sus deberes. Deberes que, como se indicó, derivan de la ley. En consecuencia, la no interposición de las acciones legalmente procedentes debe encontrar su fundamento en una norma de rango legal.

 

La norma reglamentaria materializada en un Decreto Ejecutivo es una norma de rango inferior a la ley, destinada a complementarla y a permitir su ejecución. Por tratarse de una norma secundaria, el reglamento no puede contrariar lo dispuesto por la Ley ni es susceptible de modificar su fuerza jurídica. En consecuencia, el Decreto Ejecutivo en tanto norma reglamentaria carece de la potencia necesaria para dejar sin efecto el mandato de recuperar los créditos a favor del fideicomiso.  Cabe recordar que:

 

“La potestad reglamentaria le permite al Poder Ejecutivo participar en la creación normativa, sin que esto se pueda entender como una equiparación con la labor de elaboración del derecho que realiza la Asamblea Legislativa. En el inciso 3) del artículo 140 constitucional se regula lo que se denomina la potestad reglamentaria ejecutiva. Por medio de ella se emiten reglamentos ejecutivos que complementan, desarrollan, aplican o ejecutan una ley anterior. Este tipo de reglamentos manifiestan con mayor potencia las características propias de la potestad reglamentaria. A saber,  el reglamento ejecutivo es una norma subordinada a la ley, la complementa, no puede derogarla, modificar su contenido, dejarla sin efecto, o contradecir sus preceptos. Por otra parte, los reglamentos de organización se regulan en el inciso 18) del citado artículo constitucional, especialmente referidos a la materia del régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo. Se caracterizan por no requerir de una ley previa y porque se dan específicamente para el ámbito de la organización administrativa. Tanto unos reglamentos como los otros deben respetar ciertos límites que son propios de la potestad reglamentaria en general. De esos límites interesa destacar el principio de jerarquía normativa regulado en el artículo 7 de la Constitución. Del anterior se deduce otro igualmente importante como es el de primacía de la ley. Esa prioritaria situación de la ley respecto del reglamento surge de su legitimidad, de su carácter soberano, y por esa razón el reglamento se convierte en norma secundaria y subordinada, incluso en el ámbito organizativo interno que es propio de la potestad reglamentaria…”. Sala Constitucional, resolución N° 4588-97 de 15:48 hrs. del 5 de agosto de 1997.

 

Por otra parte, la circunstancia de que el fideicomitente sea el Ministerio de Agricultura no autoriza a considerar que el Poder Ejecutivo está autorizado para dispensar el cumplimiento de los deberes del fiduciario. Ciertamente, a través del acto constitutivo, las partes podrían convenir sobre determinados puntos. Empero, a partir del momento en que el legislador definió funciones, el ejercicio de estas no puede depender de la decisión de las partes. Podría decirse que este es un aspecto sustraído al poder de decisión del fideicomitente y del fiduciario. Incluso, cabría afirmar que el cumplimiento de las obligaciones del fiduciario, incluida la recuperación, puede ser exigida por el fideicomitente (artículo 3 de la Ley). Se trata, simplemente, de verificar la correcta gestión del fideicomiso.

 

No desconoce la Procuraduría que mediante decreto ejecutivo se ha procedido a decretar moratorias. De acuerdo con el Sistema Nacional de Legislación Vigente, sobre ese tema tenemos los Decretos N° 25644 de 15 de noviembre de 1996, por el cual se ordena a los bancos conceder una moratoria para el cobro de deudas a empresas bananeras instaladas en la Zona Sur; N° 31013 de 31 de enero de  2003, modificado por el N° 31358 de 4 de junio de 2003 y N° 31218 de 31 de marzo de 2003. Es de advertir que dichos Decretos toman como base que los productores han sido afectados por una situación de emergencia. Situación de emergencia que no podría alegarse en relación con el incumplimiento de las obligaciones con FIDAGRO.

 

En la Opinión Jurídica N° OJ-119-2000 de 31 de octubre de 2000, la Procuraduría se refirió a la regularidad jurídica de una directriz dirigida a los bancos comerciales del Estado con el objeto de que tomaran en consideración la situación que afectaba al sector agropecuario del país. Ante una pérdida sustancial en sus cosechas, se produjo un incumplimiento de las obligaciones financieras con el sector bancario estatal. La regularidad jurídica de la directriz se analizó desde tres puntos de vista: la garantía de la autonomía que ostentan los bancos estatales como instituciones autónomas, la naturaleza de la dirección y la relación de causalidad entre una emergencia y la dificultad de cumplir las obligaciones. Se indicó sobre este punto:

 

“En los Considerandos del proyecto de Directriz se indica que la situación que atraviesan los sectores agropecuarios se debe a diversas situaciones de emergencia que les han afectado. Emergencia que han perjudicado su actividad y conducido a problemas de pago de los créditos que en su momento le fueron otorgados por los bancos estatales. Con ello se evidencia que la directriz se dicta no porque la situación de morosidad que padece el sector configure una situación de emergencia, sino por el contrario, porque esa conflictiva situación que atraviesa el sector es producto o ha sido agravada por diversas calamidades públicas que ha soportado el país o parte de él y han afectado gravemente la agricultura nacional y, por ende, a los agricultores a que se refieren los decretos.

 

(….).

 

Desde esa perspectiva constitucional, estima la Procuraduría que los motivos que fundamentan la directriz y, en general, las acciones que se adopte, resultan procedentes en el tanto pueda establecerse que la situación que atraviesan los agricultores (los daños que sufren) y que motiva un estado de morosidad encuentren su fundamento en un evento que constitucionalmente pueda considerarse como emergencia. Para los supuestos que nos ocupa, la calamidad pública estaría provocada por hechos de la naturaleza como son, por ejemplo, las inundaciones provocadas por las diversas tormentas  o huracanes que han azotado el territorio nacional”. La cursiva no es del original.

 

Es decir, en los supuestos contemplados en la Opinión Jurídica antes transcrita, existía una situación que podría configurar la emergencia constitucionalmente regulada, además de que por tratarse de una directriz que dejaba a discreción de los bancos aceptar o no la suspensión de cobros, no podría considerarse lesionada la autonomía administrativa. Importa destacar que la imposibilidad de cubrir las obligaciones crediticias se originaba en hechos de la naturaleza que configuran una calamidad pública en los términos del artículo 180 constitucional, como lo son las inundaciones, los huracanes etc. Recalcamos que este no pareciera ser el caso que enfrentan los  deudores de FIDAGRO, según se indica. No podría establecerse que los deudores han incumplido sus obligaciones con el FIDAGRO por una situación que configure una calamidad pública. Por consiguiente, no existe emergencia que pueda justificar una legalidad de crisis, permitiendo en forma excepcional la moratoria que se solicita.

 

En todo caso, debe tomarse en cuenta el criterio de la Procuraduría en orden a que la disposición que ordena suspender los cobros judiciales, particularmente cuando el proceso ha sido entablado, es dudosamente constitucional. Cuando se trata de una orden a los bancos, porque la orden de no ejecutar las deudas afecta la autonomía administrativa, sino también por el hecho de que se ordena la suspensión de la actividad jurisdiccional. Una suspensión que tiene lugar no por incidencias propias del proceso o por decisión judicial, sino por un mandato de una autoridad extraña al ejercicio de la función jurisdiccional. En este sentido, hemos indicado en dictamen N° C-017-99 de 26 de enero de 1999:

 

“En primer término, nos parece que la norma del artículo 2 de la Ley de Liquidación (del Fondo de Contingencias Agrícola) plantea un exceso en el ejercicio de la función legislativa, por cuanto al ordenar la suspensión de procesos ya iniciados, el legislador invade el terreno del Poder Judicial, pues lo aparta del conocimiento de casos que ya están bajo su jurisdicción. No se trata sólo de que se ordene suspender procedimientos, sino que del texto íntegro de la ley, se desprende que el problema de endeudamiento del Fondo de Contingencias y los pagos a los acreedores, deben encontrar una respuesta administrativa, a través de la aplicación del procedimiento que se prevea, no de índole jurisdiccional. Por otra parte, no se prevé qué sucederá en caso de el procedimiento previsto no sea eficaz: ¿podrán continuar los procedimientos?, ¿deben renunciar los acreedores a un parte de sus acreencias, sin posibilidad de continuar procedimientos judiciales? Desde esta perspectiva, nos parece que la norma en cuestión se contrapone a los principios de división de poderes y de independencia del juez, consagrados en los artículos 9 y 154 de la Constitución Política”.

 

En fin, puesto que la Ley 8147 expresamente señala que los créditos deben ser recuperados y que los recursos tienen que destinarse a los fines detallados, se sigue que no está autorizada la condonación de las deudas. Pero tampoco la suspensión fuera del período de gracia estipulado. Una y otra decisión deben encontrar su fundamento en la ley.

 

Por consiguiente, ante el incumplimiento de las obligaciones del fideicomisario con el Fideicomiso, debe determinarse si procede un acuerdo de pago en los términos dispuestos por el artículo 10 inciso ñ) de la Ley N. 8147, a cuyo tenor:

 

 

“ARTÍCULO 10.- Comité de Fideicomiso

 

Créase el Comité del Fideicomiso, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería, con personalidad jurídica instrumental para cumplir las siguientes funciones:

 

(…).

 

ñ)         El Comité podrá aceptar o denegar arreglos de pago, mediante recomendaciones técnicas, a los productores beneficiarios de la Ley, cuando estos demuestren problemas en la capacidad de enfrentar sus obligaciones con el Fideicomiso. El Ministerio de Agricultura y Ganadería emitirá una certificación en la que conste que la imposibilidad de pago se debe a fenómenos naturales y problemas de precio o de mercado(…)”.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        Por disposición de ley, el fiduciario está obligado a realizar todas las acciones necesarias a efecto de recuperar los créditos otorgados con el patrimonio fideicometido.

 

2.-        Corresponde al legislador establecer los supuestos bajo los cuales podría autorizarse al fiduciario para no entablar las referidas acciones cobratorias.

 

3.-        Estima la Procuraduría que la emisión de un Decreto Ejecutivo ordenando al Fideicomiso Agropecuario no cobrar los créditos otorgados contraría lo dispuesto en la Ley de Creación del Fidecomiso Agropecuario.

 

4.-        La Ley de Creación de FIDAGRO prevé como alternativa al incumplimiento del fideicomisario de sus obligaciones con el Fideicomiso, un arreglo de pago. Alternativa que sólo es posible si el incumplimiento se origina en los mismos motivos determinantes de la condición de fideicomisario: sea fenómenos naturales o problemas de precio o mercado. Corresponde al Comité de Fideicomiso determinar si procede es arreglo de pago.

 

Del señor Viceministro, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc