C-129-95

7 de junio de 1995

Señora

Licda. Victoria Sandoval Nuñez

Jefe a.i.

División Jurídica

Instituto Costarricense

de Acueductos y Alcantarillados

Presente

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DJ-CE-95-041 de 26 de mayo del año en curso, en los siguientes términos:

   En el Oficio de cita, en acatamiento de lo dispuesto en el Acuerdo de Junta Directiva N.º 95-078, adoptado en la Sesión N.º 95.020 ordinaria del 20 de marzo del presente año, usted remite el expediente completo referente al procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se le canceló el pago en exceso de vacaciones al señor xxx, a efecto de que se emita el pronunciamiento previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

   Esta Procuraduría, mediante Oficio PG-006-95 de 8 de marzo en curso, señaló que el dictamen debería requerirse a la Contraloría General de la República, por ser materia directamente relacionada con la Hacienda Pública. Una vez enviado por ustedes el asunto a la Contraloría, ésta responde mediante Oficio N.º 006362 de 15 de mayo de 1995 suscrito por el Lic. Manuel Martínez, Subdirector Legal, entendiéndose que la Contraloría rechaza su competencia para resolver el presente asunto, considerando que es la Procuraduría la competente para hacer el pronunciamiento respectivo porque el aspecto medular del asunto aquí discutido no versa directamente sobre la Hacienda Pública, en virtud de que la posible nulidad conlleva la existencia de un eventual error de derecho.

   Ahora bien, independientemente de la consideración sobre las competencias tanto de la Procuraduría como de la Contraloría, en torno al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en ejercicio de nuestra función orientadora de la Administración y en aras de no atrasar los procedimientos, procederemos a analizar algunos aspectos del asunto planteado.

   El primer punto que debe indicarse, es que el procedimiento administrativo se inicia para determinar la posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "...acto mediante el cual se le canceló al señor xxx, cédula xxx, mayor, casado, Ingeniero Civil, vecino de San Pedro, la suma de quinientos cincuenta mil seiscientos diecinueve colones con veinticinco céntimos, por concepto de pago en exceso de vacaciones, dado que fueron considerados los salarios de las últimas cincuenta semanas de trabajo efectivo, teniendo más de un período de vacaciones acumulado a la fecha de finalización del contrato de trabajo con AyA. Asimismo, que para dicho cálculo se tomó en cuenta el salario en especie por el vehículo de uso discrecional." (folios 30 y 42, entre otros, del expediente administrativo)

   Ahora bien, revisado el expediente administrativo correspondiente -el cual no se encuentra foliado en su totalidad como corresponde- nos damos cuenta de que dentro del mismo no se encuentra agregado -ni se menciona siquiera por su número y fecha-, el acto administrativo cuya nulidad se pretende declarar a través de este procedimiento.

   Para que esta Procuraduría pueda emitir el dictamen que se solicita, debe hacer un análisis del acto cuya nulidad se pretende declarar, a fin de determinar, en primer término, si faltan totalmente uno o varios de los elementos constitutivos del acto - por ejem. sujeto, objeto, motivo, contenido, fin-, real o jurídicamente (artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública); y en el evento de que se concluya en esta parte afirmativamente, se pasaría a analizar si la inexistencia de alguno de esos elementos da lugar a una nulidad que sea evidente y manifiesta.

   Resulta obvio, que si el acto no consta dentro del expediente administrativo, la Procuraduría se encuentra imposibilitada de realizar el análisis que se le requiere.

   Otro aspecto que debe aclararse, en virtud de que dentro de dicho expediente se encuentra agregado un oficio de la Procuraduría General de la República de 2 de marzo de 1994, es que dicho oficio fue reconsiderado mediante pronunciamiento C-091-95 de 24 de abril de 1995, que en lo que nos interesa señaló:

"Nótese que, de acuerdo con la anterior disposición, la buena fe del servidor con una investidura inválida, no es suficiente para preservar el indicado vínculo funcionarial, sino tan sólo para resultar eximido de la obligación de hacer la respectiva devolución de las sumas retribuidas; esto último, a efectos de prevenir un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración.

De paso, conviene aclarar que el indicado precepto razonablemente excepciona la regla según la cual los funcionarios públicos están, en principio, obligados a reintegrar al erario los pagos indebidos o excesivos que reciban, aun no existiendo dolo u ocultación de su parte, cuando dichos pagos sean el efecto de actos absolutamente nulos, así declarados, precisamente para evitar un enriquecimiento sin causa en perjuicio del Estado; aclaración que conlleva a rectificar, en lo conducente, el criterio expresado por esta Procuraduría en memorial de 9 de marzo de 1994, dirigido por la Licda. Herrera Raven a la Directora General de Servicio Civil."

   Finalmente, debe señalarse que en todo caso -a nivel de principio- el procedimiento seguido para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, no conlleva de manera directa e inmediatamente, la posibilidad de que la Administración recupere las sumas pagadas en exceso, aunque si constituye un elemento indispensable en algunos supuestos. Una vez establecida la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, debe procederse a determinar si existe obligación por parte del afectado de devolver dineros obtenidos a raíz del acto cuya nulidad se declaró. En todo caso, debe tomarse en cuenta la línea sentada por la Sala Constitucional en el Voto N.º 498-91 de las 15 horas del 1º de marzo de 1991, dictado en relación con las pretensiones de la Administración sobre el reintegro de sumas pagadas aparentemente de más:

"II.- Resulta evidente que las sumas que el INCOP pretende obligar al Licenciado Azuola a reintegrar ya han ingresado al patrimonio de éste desde el momento en que la Institución le canceló los montos correspondientes.

En consecuencia, dichas sumas pasaron a formar parte de la propiedad del accionante, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada en virtud del principio que establece el artículo 45 de nuestra Constitución Política. Por ello, resulta claro que la Administración no puede incautar los bienes de recurrente sin una orden o sentencia judicial anterior que sirva de fundamento a dicha acción. La procedencia de que el INCOP reclame el referido pago tendrá necesariamente que ser establecida ante las autoridades jurisdiccionales competentes, quienes tendrán oportunidad de examinar las tesis contrarias que ambas partes sostienen respecto a la validez del pago efectuado al Licenciado xxx. Esta Sala considera que únicamente en virtud de una sentencia firme que declare la existencia de un crédito líquido a cargo del accionante y a favor del INCOP, podrá la Administración hacer uso de los medios de ejecución forzada que le otorga nuestro ordenamiento jurídico ya que se estaría ante las circunstancias previstas en el artículo 149.1 de la Ley General de la Administración Pública. Si el INCOP procediera a hacer uso de sus facultades ejecutivas antes de que haya determinado en la vía judicial la procedencia del cobro, se estaría lesionando el derecho de propiedad que ya adquirió el accionante con respecto a los montos que le fueron pagados y, tratándose de un embargo, se violaría su derecho de propiedad respecto a los bienes embargados".

   Consideramos que la anterior resolución de la Sala Constitucional restringe las facultades que se otorgan a la Administración en la Ley General de la Administración Pública, pero consideramos nuestro deber advertir a la Administración activa sobre la existencia de la misma.

CONCLUSION

   El hecho de que, dentro del expediente administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual se le canceló al señor xxx sumas en exceso en concepto de vacaciones no conste dentro del expediente administrativo, constituye un vicio del procedimiento que impide cualquier pronunciamiento al respeto.

   Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa