C-224-2005

17 de junio de 2005

 

 

 

 

Licenciada

Aracelly Pacheco Salazar

Reguladora General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 3555 de 16 de mayo último, por medio del cual consulta en relación con la integración de la Junta Directiva de ese Ente. En concreto, se consulta:

 

“¿Puede concluirse válidamente que los plazos establecidos en el artículo 59 de la Ley 7593 se hallan suspendidos hasta que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora pueda adoptar los acuerdos con que se aprueben los cánones arriba indicados y, consecuentemente también suspendidos los plazos indicados en ese mismo artículo para que la Contraloría General de la República imparta su aprobación?”.

 

            Se indica que es criterio de la Dirección Jurídica, oficio N° 291-DJU-2005, que sólo la Junta Directiva es competente para aprobar los cánones de regulación, lo que impide presentar a la Contraloría General de la República el proyecto de cánones de regulación para el año solar siguiente. Estima la Asesoría Jurídica que se está ante una fuerza mayor. Por lo que debe entenderse que los plazos establecidos en los artículos 53, inciso e) y 59, incisos c) y d) de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, para la aprobación y presentación del proyecto de cánones de regulación estarán suspendidos hasta que se nombre, ratifique y juramente al miembro de la Junta Directiva de dicha Autoridad, necesario para que haya quórum estructural y ese órgano puede sesionar y tomar acuerdos válidos.

 

            Ante la imposibilidad de aprobar los cánones en los plazos establecidos por la Ley, considera la ARESEP que se está ante una fuerza mayor que permite suspender los plazos en cuestión. Estima la Procuraduría que el objeto de la consulta es determinar si transcurrido el plazo establecido legalmente, puede actuar y aprobar los cánones de mérito, sin problemas de responsabilidad o validez de lo actuado.

 

 

A.-       EL PROBLEMA DE INTEGRACION DEL ORGANO

 

La Autoridad Reguladora de Servicios Públicos financia sus funciones por medio de un canon que debe ser cubierto por los entes públicos y privados sujetos a su regulación.  Dicho canon debe ser aprobado internamente por la Junta Directiva de dicho Ente Regulador y luego por la Contraloría General de la República.

 

La Junta Directiva es un órgano colegiado que se integra conforme lo dispuesto en el artículo 47 de su Ley de Creación:

 

“ARTICULO 47.- Nombramientos

 

La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora será nombrada después de abrirle expediente personal y de antecedentes a cada persona que se postule o sea postulada para integrarla.

 

El Consejo de Gobierno, una vez que haya nombrado al Regulador General y a los restantes miembros, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de treinta días para objetar los nombramientos. Si en ese lapso no se produjere objeción, se tendrán por ratificados.

 

En caso de objeción, el Consejo de Gobierno sustituirá al director objetado y el nuevo designado será objeto del mismo procedimiento”.

 

El nombramiento originario y las vacantes que se produzcan corresponden al Consejo de Gobierno. No obstante, el nombramiento está sujeto al control político, que se expresa por el acto de ratificación emitido por la Asamblea Legislativa. El órgano de control político debe valorar la legalidad y oportunidad del nombramiento de un determinado director, debiendo objetar dentro del plazo de treinta días naturales el candidato que considere no reúne los requisitos requeridos para el puesto. Esa ratificación es un elemento de eficacia del nombramiento y mientras la ratificación no se produzca, el órgano está desintegrado y, por ende, no puede funcionar normalmente.

 

Ha sido criterio reiterado de este Organo Consultivo que en los supuestos de falta de nombramiento de un miembro del órgano colegiado, existe un problema de integración del órgano, que se identifica con su existencia jurídica (dictámenes N° C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero y C-055-97 de 15 de abril del mismo año; C-094-99 del 20 de mayo de 1999, C-138-2001 de 18 de mayo de 2001 y C-351-2003 de 10 de noviembre del 2003). La debida integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar el colegio. En aplicación de esos criterios, en el dictamen N° 351-2003 de cita se expresó:

 

“El anterior criterio, en principio, resulta de aplicación a todos los órganos colegiados, entre ellos, a la Junta Directiva de la ARESEP. La única excepción a lo que hemos indicado, es cuando existe una norma jurídica que le permita a un colegio actuar sin estar designados alguno o varios de sus miembros, tal y como ocurre con el numeral 11 de la Ley de Creación de la Editorial de Costa Rica, Ley n.° 2366 de 10 de junio de 1959 y sus reformas. De no ser así, el colegio no existe por no están investidos todos sus miembros. En esta dirección, debe tenerse presente que la doctrina y la postura de la Procuraduría General de la República no ha sido en función de órganos colegiados donde existe una representación sectorial o gremial, sino en relación con cualquier colegio, independientemente de la forma cómo se integra; de ahí la constante y rectilínea posición que hemos asumido al analizar este tipo de casos. Por consiguiente, no existe razón o motivo suficiente para cambiar el criterio en el caso que usted nos somete a consideración.

 

(…).

 

III.-      CONCLUSIONES.

 

1.-        La Junta Directiva de la ARESEP está integrada por cinco miembros, nombrados y ratificados por el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, respectivamente. Para que exista como tal, todos sus miembros deben estar debidamente investidos.

 

(….)”.

 

Ha enfatizado la Procuraduría en la necesidad de que exista una correcta constitución del órgano, para lo cual los distintos miembros deben estar investidos conforme la ley.  Por ello para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural (número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente para que éste sesione válidamente), ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. Antes bien, se requiere que el quórum integral esté reunido, de manera que cada miembro que es un “centro de poder determinante”, en tanto contribuye a conformar la decisión del colegio (dictamen N° 025-97 de cita) tenga la posibilidad de manifestar su voluntad, una voluntad que repercute en la voluntad del colegio. Y esa posibilidad no existe sin el acto de nombramiento e investidura. 

 

En doctrina se arbitran distintos mecanismos para solucionar el problema de la continuidad en el funcionamiento del órgano colegiado. La suplencia, la prorrogatio, el recargo de funciones, la teoría del funcionario de hecho (dictamen N° C-221-2005 de 17 de junio 2005), la posibilidad de sesionar con un menor número de directores (caso de la Editorial de Costa Rica según el artículo 11 de su Ley de Creación,  N° 2366 de 10 de junio de 1959,  analizado en el dictamen N° C-138-2001 de 18 de mayo de 2001 y del Banco Central, según reforma al artículo 17 de su Ley Orgánica, dictamen C-221-2005 de cita.

 

En el caso de la ARESEP el legislador previó otro mecanismo. El artículo 47 antes transcrito prevé que se retarde la ratificación por la Asamblea Legislativa. En caso de que transcurrido un mes de recibo de los expedientes de ratificación, la Asamblea no haya procedido a ratificar o a objetar la persona nombrada por el Consejo de Gobierno, la persona se tiene por ratificada (ratificación automática). Ergo, la Asamblea pierde su competencia para ratificar o objetar por razones de tiempo.

 

La respuesta legal impide que se mantenga indefinidamente la situación de desintegración del órgano por falta de ratificación de la Asamblea Legislativa. Elemento que debe ser adicionado a lo señalado en el dictamen N° C-351-2003 de mérito.

 

Claro está que el mecanismo no impide que se presenten problemas. En el lapso de un mes pueden presentarse situaciones que ameriten una actuación de la Junta Directiva, sin que el ordenamiento haya arbitrado otros mecanismos susceptibles de resolver el problema. No obstante, al no estar integrada la Junta no podría emitirse el acto en el momento requerido.

 

La Procuraduría, en reciente dictamen, ha admitido excepcionalmente que ante la amenaza al orden público económico, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero puede actuar al amparo de la figura del funcionario de hecho:

 

“Para el sistema financiero y  el desarrollo normal de la economía costarricense es importante que se mantenga la continuidad en el funcionamiento de un órgano como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Por lo que de presentarse problemas de integración transitoria, estima la Procuraduría procedente la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a efecto de que ante una situación apremiante se pueda satisfacer el interés general y, sobre todo  mantener la estabilidad del sistema financiero, mediante la adopción del acto previsto por el ordenamiento.

 

Cabe recordar que el artículo 116 de la Ley General de Administración Pública dispone la preservación de los actos dictados por el funcionario de hecho, aún cuando perjudiquen al administrado y éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integración no sería un motivo para desconocer el acto emitido. Conforme dicho artículo, los actos dictados inciden, favorable o negativamente, al CONASSIF como órgano frente a terceros”.

 

Es de advertir que en el tema sujeto a consulta están involucrados intereses y problemas de naturaleza diferente, que obligan a una valoración diferente, máxime que para la ARESEP el mecanismo previsto por el legislador impide que la situación de desintegración se mantenga indefinidamente.

 

 

B.-       LA COMPETENCIA NO SE EXTINGUE POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO

 

Con el objeto de financiar el funcionamiento de la ARESEP, el legislador autoriza el cobro de un canon por actividad regulada, calculado según el principio de servicio al costo, de carácter anual y que debe ser cubierto por las empresas operadoras del servicio público correspondiente.

 

Conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 7593, el competente para aprobar internamente dicho canon es la Junta Directiva del Ente:

 

“ARTICULO 53.- Deberes y atribuciones

 

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

 

(….).

 

e) Aprobar el estudio de cánones y el presupuesto de la Autoridad Reguladora y sus modificaciones.

 

(…)”.

 

En el contexto de la Ley de la ARESEP, se trata de uno de los actos más importantes de la Junta Directiva, lo que explica que el legislador exija una mayoría especial para dicha aprobación, artículo 55. El quórum requerido para dicha aprobación implica un quórum estructural también diferente. En efecto, normalmente la Junta puede sesionar con tres miembros (artículo 54), pero en el tanto en que el canon debe ser aprobado por 4 votos afirmativos, ello significa que 4 es el mínimo de directores requerido para sesionar en esos casos.

 

Ahora bien, la aprobación de los cánones debe producirse a más tardar en el transcurso del mes de mayo. Ello por cuanto en dicho mes la ARESEP debe presentar ante la Contraloría los cánones. El Organo de Control cuenta hasta el final del mes de julio para aprobar los cánones. Dispone el numeral 59 de la Ley de cita:

 

 

 

“ARTICULO 59.- Cálculos del canon

 

Por cada actividad regulada, la Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual que se determinará así:

 

a)         La Autoridad Reguladora calculará el canon de cada actividad de acuerdo con el principio de servicio al costo y deberá establecer un sistema de costeo apropiado para cada actividad regulada.

 

b)         Cuando la regulación por actividad involucre a varias empresas, la distribución del canon seguirá criterios de proporcionalidad y equidad.

 

c)         Cada mayo, la Autoridad Reguladora presentará el proyecto de cánones para el año siguiente, con su respectiva justificación técnica, ante la Contraloría General de la República para que lo apruebe. Recibido el proyecto, la Contraloría dará audiencia, por un plazo de diez días hábiles, a las empresas reguladas para que expongan sus observaciones al proyecto de cánones. Transcurrido el plazo, se aplicará el silencio positivo.

 

d)         El proyecto de cánones deberá aprobarse a más tardar el último día hábil del mes de julio del mismo año. Vencido ese término sin pronunciamiento de la Contraloría General de la República, el proyecto se tendrá por aprobado en la forma presentada por la Autoridad Reguladora.

 

Según los procedimientos aquí indicados, esa Autoridad someterá, a la Contraloría General de la República para su aprobación, los cánones por nuevos servicios públicos establecidos por la Asamblea Legislativa.

 

La Autoridad Reguladora determinará los medios y procedimientos adecuados para recaudar los cánones a que se refiere esta ley.

 

Más allá de los trámites internos, la aprobación de los cánones implica un procedimiento que se desarrolla en la Contraloría. Un procedimiento tendiente a determinar la legalidad y la procedencia técnica del estudio de cánones y que concluye con el acto de aprobación que da eficacia a los cánones.

 

La consulta plantea si los plazos en cuestión pueden ser considerados suspendidos por fuerza mayor. Entiende la Procuraduría que la consulta se presenta porque en el mes de mayo, por falta de integración de la Junta, no fue posible aprobar el estudio de cánones para presentarlo en dicho mes a la Contraloría. Al retardarse la presentación de los cánones, la Contraloría podría estar  impedida de pronunciarse antes del fin del mes de julio sobre la procedencia del estudio, convocando a la audiencia de mérito y aprobando los cánones en cuestión.

 

Ante lo consultado corresponde recordar  que el transcurso de los plazos previstos en los artículos de mérito no provoca una pérdida de competencia ni de la ARESEP ni de la Contraloría General en relación con los cánones.

 

La competencia puede ser delimitada por diversos criterios. Uno de ellos es el temporal. El punto es regulado por el artículo 63 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“1.        Habrá una limitación de la competencia por razón del tiempo cuando su existencia o ejercicio esté sujeto a condiciones o términos de extinción.

 

2.         No se extinguirán la competencias por el transcurso del plazo señalado para ejercerlas, salvo regla en contrario”.

 

Lo que significa simplemente que aún cuando el ordenamiento señale un plazo para ejercer la competencia, el transcurso de éste no extingue la competencia y, por ende, no libera del deber de actuar, salvo que el ordenamiento disponga dicha pérdida. Es este el sentido del artículo según se deriva de la discusión legislativa:

 

“Lic. Ortiz Ortiz: …Hay muchos ejemplo, pero en todo caso es un criterio que está admitido por la doctrina, que el tiempo puede ser condición límite de una competencia que la extingue, que la mata, ahora, nosotros en el párrafo 2) hemos creado la regla opuesta, justamente, es decir, admitimos que puede haberla por texto expreso, pero afirmamos que cuando no se diga, se entenderá que los plazos no anulan la competencia, ¿por qué?, porque ese es un asunto muy peligroso y debe quitarse sólo por excepción.

Diputado Vargas Fernández: ¿Qué es lo que quiere decir el párrafo 2?

 

Lic. Ortiz Ortiz: Que transcurrido un plazo fijado a una autoridad para que decida ese plazo no significa que no puede definir, al contrario, puede definir, o sea los plazos para las autoridades pueden originar, si se quiere, infracciones disciplinarias por retraso, como se establece en el capítulo de responsabilidad disciplinaria, pero no caducidad de la competencia para decidir, porque esto perjudica a la Administración y al público, salvo casos excepcionales, muy acreditados, permitimos que se establezca “en virtud de texto expreso de ley que diga lo contrario”, puesto esto, “lo contrario”, es muy peligroso porque se presta para que la dilación o la negligencia o la inercia de las autoridades administrativas los prive de una competencia en perjuicio del administrado o de la misma Administración”. R, QUIROS CORONADO: Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional, ASELEX S. A., 1996,  p. 157.

 

En el caso que nos ocupa, si bien el legislador ha establecido el momento en que debe intervenir la emisión del acto referente al canon, lo cierto es que no dispone para el supuesto de que en dicho plazo no se emita el acto correspondiente, sea no se ejercite la competencia en el plazo establecido. Por consiguiente, el legislador no ha dispuesto la extinción de la competencia de la Junta Directiva de la ARESEP ni la de la Contraloría. Se sigue de lo expuesto que debe entenderse que estos organismos mantienen su competencia en materia de cánones aún cuando estos no hayan sido aprobados y presentados en el mes de mayo. Una interpretación que tiende a hacer prevalecer el interés general (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública) y es conforme con el principio de razonabilidad que rige la actuación administrativa.

 

En efecto, es interés del ordenamiento jurídico y para la institucionalidad del país que ARESEP funcione correctamente, funcionamiento que requiere un financiamiento. Por consiguiente, no puede pretenderse que de no prepararse el estudio de cánones en el mes de mayo, ese Ente esté imposibilitado para realizar y aprobar dicho estudio y presentarlo luego a la Contraloría. Simplemente, el canon es el mecanismo previsto por el legislador para dotar a la Autoridad de los recursos financieros necesarios para el cumplimiento de un fin, que es de naturaleza pública y sin recursos no puede regular, ergo cumplir el fin.

 

Por otra parte, dadas las funciones de la ARESEP y la sujeción de las empresas operadoras de servicio público a su competencia, es claro que la regulación por la ARESEP es de interés y beneficia a las propias empresas de servicio público. Por consiguiente, aún cuando sobre estas pese el canon, lo cierto es que se trata de una remuneración por las funciones de regulación, que las beneficia como entidades reguladas. Puesto que el Ente Regulador ha centrado sus potestades en la fijación de precios, no puede sino concluirse que las empresas operadoras de los servicios regulados son las directamente interesadas en un adecuado funcionamiento continúo del Ente. Se sigue, entonces, un interés en que se aprueben los cánones en cuestión.

 

Igual interés en dicho funcionamiento tienen los usuarios de los distintos servicios públicos sujetos a regulación. La emisión de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se explica por el interés del legislador de crear una institución encargada de proteger los intereses y derechos de los usuarios, tomando en cuenta la importancia que para la economía familiar de los consumidores tienen las tarifas de servicio público. Una protección que requiere el funcionamiento del ARESEP y, por ende, que se presenten las condiciones jurídicas, materiales, financieras, técnicas y humanas para ese funcionamiento.

 

De allí que no podría plantearse que el transcurso de los plazos ha provocado una pérdida de la competencia. Y si la competencia no se ha extinguido, ello significa simplemente que a pesar del transcurso del plazo puede ser ejercida. Puede, entonces, emitir el acto previsto por el ordenamiento, el cual sólo será inválido si le falta un elemento sustancial. En todo caso ese elemento no será el ejercicio de la competencia dentro de los plazos por los motivos antes indicados. A lo sumo, podrá alegarse una nulidad relativa que no impide la ejecución del acto.

 

La Procuraduría se ha referido a supuestos similares a los que nos ocupa. En dictamen señaló:

 

“Ante el incumplimiento de las fechas y los plazos fijados, consideramos que el ordenamiento jurídico ofrece una solución, sobre todo en aquellos casos en los cuales la causa del incumplimiento no es imputable a los operadores jurídicos llamados a aplicar la norma jurídica. A nuestro modo de ver, la eventual incompetencia por razón del tiempo del órgano llamado a adoptar el acto, debe ceder ante la imperiosa necesidad de evitar un daño irreparable al interés público. Con base en lo anterior, existen varias razones para sostener la tesis de que la competencia se puede ejercer a pesar de que se hayan vencido las fechas o plazos.

 

En primer lugar, cuando se presenta un caso de fuerza mayor o fortuito o una causa irresistible - como ha acontecido en el asunto que nos ocupa- no imputable a los operadores jurídicos llamados a dar cabal cumplimiento a la norma jurídica, se produce una situación extraordinaria o anormal, frente a la cual se debe buscar una solución extraordinaria o inusual, para evitar un grave daño al interés público. A nuestro modo de ver, los plazos o fechas máximas o exclusivas que se encuentran en una norma jurídica, ante una situación extraordinaria que impide realizar los respectivos actos, se transforman en plazos o fechas de referencia, por lo que, una vez removido el obstáculo que impide ejercer la competencia, el órgano jurídicamente estaría habilitado para ello. En esta dirección, es plenamente aplicable el aforismo latino temporis dilationem tribuit (la dilación concede un plazo). En esta línea de pensamiento, el ordenamiento jurídico administrativo, sienta el principio de que el transcurso del plazo no extingue la competencia (artículo 63.3 de la Ley General de la Administración Pública), al tiempo que reputa válido el acto recaído fuera del plazo (artículo 329.3 del mismo cuerpo normativo)”. Dictamen N° C-249-2002 de 23 de setiembre del 2002.

 

Puesto que en Costa Rica el principio es que la competencia no se pierde, salvo norma en contrario, se sigue que la ARESEP puede ejercitar su competencia una vez resuelto el problema de la integración aún cuando éste no configure una fuerza mayor. Este término constituye un concepto jurídico indeterminado. No obstante, de la doctrina y jurisprudencia nacional se deriva que esta causa eximiente de responsabilidad es  un hecho irresistible, normalmente un hecho de la naturaleza. La Sala Constitucional acostumbra identificarla con el estado de evidente necesidad y urgencia (así, por ejemplo, sentencias N° 3410-92 de 10 de noviembre de 1992, N° 3494-94 de 12 de julio de 1994 y N° 1369-2001 de 14:30hrs. del 24 de febrero de 2001). No es cualquier evento natural el que puede dar margen a considerar que existe "fuerza mayor". Por el contrario se trata de "fenómenos excepcionales" que justifican actos excepcionales, incluso un ordenamiento jurídico de excepción, para atenderlos.

 

Ante una consulta relacionada con la suspensión por parte del Regulador General del procedimiento para resolver una fijación tarifaria, esta Procuraduría en dictamen C-084-1999 de 3 de mayo de 1999 analizó el supuesto de fuerza mayor como causa eximiente de responsabilidad y motivo de suspensión de un procedimiento, indicando que se trata de un hecho de la naturaleza que es inevitable:

 

“La fuerza mayor es un acontecimiento que no puede preverse o que, previsto, no puede evitarse. La expresión "fuerza mayor" indica el carácter invencible del obstáculo. Ciertos hechos pueden ser citados como típicos de fuerza mayor; por ejemplo, los fenómenos atmosféricos y naturales como terremotos, tempestades, inundaciones, crecidas, lluvias, rayos, incendios, etc. Es por ello que el estado de fuerza mayor ha sido definido en doctrina como un hecho de la naturaleza, previsible, pero inevitable.

 

El Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, en su resolución No. 108 de las 9:40 hrs. del 26 de mayo de 1993 estableció al efecto:

 

"A pesar de que existe doctrina que considera equivalentes los términos de caso fortuito y fuerza mayor, también se ha sostenido que el primero tiene dos características esenciales: la indeterminación y la interioridad: la indeterminación consiste en que la causa del incumplimiento contractual es desconocida y la interioridad a que sus efectos inciden en la esfera personal o en la constitución o funcionamiento del sujeto o empresa obligada. La fuerza mayor se define por contraposición al caso fortuito como aquella causa extraña o exterior al obligado a la prestación imprevisible en su producción y en todo caso absolutamente irresistible aun en el caso de que hubiera podido ser prevista."

 

La fuerza mayor es causa eximente de responsabilidad, bien sea en cuanto al incumplimiento definitivo de un deber o al simple retraso del mismo. Pero el funcionario no queda dispensado del cumplimiento cuando éste sea posible por cesar el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor.

 

La indeterminación e imprevisibilidad intrínsecas de la fuerza mayor impiden que puedan circunscribirse estricta y anticipadamente sus límites temporales. Lo importante es, en todo caso, que los efectos que provoca el acaecimiento de una fuerza mayor están en relación directa e inmediata con el fenómeno correspondiente. De modo que el incumplimiento o suspensión del deber de actuar que justifica la fuerza mayor no es siempre absoluto. Por el contrario, puede constituir simplemente un motivo justificante del retraso del cumplimiento. Aplicado lo anterior a la Administración, tenemos que al cesar el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor, ésta debe actuar en cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, el deber de actuar queda simplemente suspendido hasta el momento en que la fuerza mayor haya cesado.

 

La fuerza mayor justificante de una actuación excepcional de la Administración debe existir como tal, por lo que no es suficiente para justificar el accionar administrativo que se alegue su existencia. Por el contrario, debe existir tal como se ha alegado. En ese sentido, se aplica lo dispuesto en el artículo 133.-1 de la Ley General de la Administración Pública:

 

"El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto".

 

Es claro que de alegar la Administración una fuerza mayor sin que ésta exista, se configuraría uno de los supuestos de invalidez absoluta del acto administrativo, en cuanto faltaría totalmente uno de sus elementos constitutivos (doctrina del artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública)”.

 

La desintegración de la Junta Directiva no es un hecho inevitable e irresistible. En la medida en que el Consejo de Gobierno y la Asamblea Legislativa asuman el deber que les corresponde, la Junta Directiva de la ARESEP puede estar integrada en un plazo corto. Además, el propio ordenamiento previó en el artículo 47 un mecanismo para lograr esa integración y, por ende, salvar una posible inercia del Parlamento.  De allí que estimemos que la falta de integración del órgano colegiado no constituya una fuerza mayor, aunque sí actúa como causa eximiente de responsabilidad del colegio y de sus miembros.

 

Es claro que el legislador no previó que la desintegración se produjera precisamente en el mes de mayo o en el transcurso de mes de abril, de manera que se imposibilitara la aprobación del estudio de cánones y su presentación a la Contraloría General de la República. Lo que impide el cumplimiento de los plazos. Ese incumplimiento no genera la pérdida de la competencia y no es imputable a la ARESEP. Si se pretendiera de ésta una responsabilidad, lo cierto es que podría aducir una causa eximiente de responsabilidad. Ello en el tanto constituye un principio que nadie está obligado a lo imposible. Luego, la Junta Directiva como colegio no puede actuar sino está debidamente integrada. La simple aplicación de los principios elementales de la lógica, la razonabilidad y la justicia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) obliga a entender que no puede incurrir en responsabilidad quien, por falta de debida integración, está impedido para actuar. Solucionado el impedimento para actuar, la Junta Directiva puede ejercer su competencia que no se ha extinguido y, por ello proceder a aprobar los cánones y remitirlos a la Contraloría, que los puede aprobar con posterioridad al mes de julio si las circunstancias así lo exigen. En consecuencia, es a partir del momento en que queda integrada en que puede incurrir en responsabilidad por el no ejercicio de la competencia.

 

Se sigue de lo expuesto que el ejercicio de esa competencia fuera de los plazos indicados no vicia de nulidad absoluta ni el estudio de cánones por la Junta Directiva de ARESEP ni su aprobación por la Contraloría General de la República

 

 

CONCLUSION

 

De lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-        Como órgano colegiado, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos requiere estar debidamente integrada para ejercer su competencia. Integración que se afecta cuando la Asamblea Legislativa no procede a ratificar el nombramiento de uno de los directores.

 

2.-        No obstante, ante la omisión de la Asamblea Legislativa en ratificar u objetar el nombramiento, el artículo 47 de la Ley de la ARESEP dispone una ratificación automática transcurrido el plazo de un mes. Se adiciona así el dictamen N. C-351-2003 de 10 de noviembre del 2003.

 

3.-        Forma parte de la competencia de la Junta Directiva de ARESEP aprobar el estudio sobre cánones de regulación, que deben ser presentados en el mes de mayo a la Contraloría General de la República para su aprobación. La aprobación del Organo de Control debe intervenir a más tardar al finalizar el mes de julio siguiente.

 

4.-        La no aprobación y presentación de los cánones en los plazos establecidos no extingue la competencia de la ARESEP ni de la Contraloría General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley General de la Administración Pública.

 

5.-        En la medida en que el ejercicio extemporáneo de la competencia se deba a la falta de integración de la Junta Directiva de la ARESEP no puede considerarse que este órgano incurra en omisión en el ejercicio de sus deberes.

 

6.-        Por consiguiente, la aprobación extemporánea de los cánones no vicia de nulidad absoluta el acto correspondiente.

 

            De la señora Reguladora, muy atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                                PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

Copia:  Licda. Marta Acosta Z.

Subcontralora General de la República