C-207-2005

27 de mayo de 2005

 

 

Licenciado

Pedro Golcher Flores

Presidente de Junta Directiva

Junta de Pensiones del Magisterio Nacional

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° JD-323-04-05 de 28 de abril último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con lo dispuesto en los artículos 13, inciso f) y 104 de la Ley N° 7531, reformada por la N° 7946. Se desea conocer si el reglamento puede crear una comisión sobre el Fondo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley, cuyo destino se dedicará a cubrir los gastos para la administración del fondo a que pertenecen los servidores del Régimen de Capitalización Colectiva.

 

Adjunta Ud. el oficio N° DL-110-04-2005 del Departamento Legal. En dicho oficio se señala que el Fondo de Pensiones del Magisterio Nacional debió ser creado por el Estado (voto N° 5236-99), lo que repercute en las características del Fondo. Un Fondo primario, creado como mecanismo principal y eficaz para solucionar o aliviar las necesidades económicas de un sector homogéneo de la población, los servidores del Magisterio Nacional. Cobertura Especial: un régimen especial para la personas que laboran en el Magisterio Nacional. En su criterio, los regímenes especiales de cotización y de recaudación se dan en virtud de la imposibilidad de aplicar normas generales (I.V.M: de la CCSS), derivada de las peculiares circunstancias de los sujetos cotizantes. Legal: la obligación de contribuir al Fondo es impuesta por la Ley. Tripartita y régimen de contribución obligatoria: la contribución es ineludible para las personas incluidas dentro del Régimen.  El Fondo regulado por los artículos 17 y 11 de las Leyes 2248 y 7268, “mientras estuvieron vigentes, reviste un carácter tripartito en el sentido de que deben contribuir en forma obligatoria en igual proporción servidores activos, jubilados, patronos y el Estado, sea como tal o como patrono. “Con él, el Estado, por medio de la Dirección General de Informática, satisface todas las pensiones y jubilaciones declaradas bajo el amparo de las Leyes de cita”. La Junta de Pensiones se financia con el aporte de todos los educadores activos o pensiones que conforman su membresía. El Fondo Especial de Administración se regula en el artículo 106 de la Ley 7531. Por lo que para el cumplimiento de sus funciones, la Junta se nutre de recursos de fuentes no estatal (deducción que se le hace a los activos y pensionados del régimen). Dichos recursos tienen como finalidad sufragar el pago de salarios, dietas y gastos administrativos necesarios para brindar el servicio a los agremiados. A lo cual se refirió el dictamen N° C-063-90 de la Procuraduría.  Agrega que la Junta es un ente con personalidad jurídica propia, separada del Estado, pero que funciona sin autonomía administrativa porque sus actos en materia de pensiones pueden ser reformados por el Ministerio de Trabajo.  La Junta goza de autonomía administrativa respecto de la utilización del fondo de reserva para los efectos de los artículos 20 y 31 de la Ley, porque la fuente de financiamiento proviene de servidores y pensiones a quienes revierte en beneficio y sin sujeción a ninguna otra instancia administrativa. Añade la Asesoría que por la entrada en vigencia de las Leyes 7302 y 7531 se constituyen los regímenes de Capitalización Colectiva y Transitorio de Reparto, el primero de los cuales es administrado por la Junta. En el caso del segundo, los recursos provenientes de las cotizaciones permanecen en custodia del Ministerio de Hacienda, que satisface las pensiones y jubilaciones.  Estima que los artículos 106 y 107 establecen los medios de financiamiento para la administración del Régimen Transitorio de Reparto. Empero, la Junta tuvo que hacerse cargo del Régimen de Capitalización Colectiva con lo que ve aumentada sus responsabilidades, lo que incrementa sus gastos de operación, gastos que son costeados por los trabajadores o pensionados.  Con la Ley 7302 se heredó el mismo esquema de financiamiento administrativo, a pesar de que anteriormente la Junta tenía otras funciones. Situación que hace difícil cumplir con las obligaciones, entre otras dispuestas por los incisos a) y h) del artículo 104 de la Ley N° 7531. Respecto de la posibilidad de que las demandas de administración del Régimen de Capitalización Colectiva sean subsanadas mediante una comisión sobre el Fondo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley, establecida por vía reglamentaria, considera que el artículo 13 no agota  el elenco de normas que debe contener el Reglamento de Capitalización de pensiones y jubilaciones que debe emitir la Junta. Por lo que se estima procedente que de los rendimientos que genera el Fondo del Régimen de Capitalización Colectiva se destine una suma para su administración. Estima que los razonamientos utilizados por la Sala Constitucional en relación con el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS son extensibles a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, habida cuenta que el Régimen de Capitalización Colectiva es un sistema básico sustitutivo, primer pilar. Añade que la comisión que se pretende establecer por vía reglamentaria  es conforme con el principio de razonabilidad.

 

La posibilidad de crear por vía reglamentaria una comisión sobre el Fondo de Capitalización Colectiva, a efecto de cubrir los gastos de administración del Fondo debe ser analizada a partir de los límites del poder reglamentario, por una parte y del financiamiento de la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional.

 

A.-       EL FINANCIAMIENTO DE JUPEMA

 

El establecer una comisión sobre el Fondo de Capitalización Colectiva tiene como objeto cubrir los gastos para la administración del Fondo a que pertenecen los servidores del Régimen de Capitalización Colectiva. La justificación para esa comisión sería que la asunción del Fondo y la supervisión por la SUPEN generan gastos administrativos que no encuentran financiamiento en la ley. En criterio de la Junta, los recursos que está recibe con base en los artículos 106 y  107 permiten financiar el Régimen Transitorio de Reparto. Por el contrario, la asunción del Fondo de Capitalización incrementa los gastos de operación sin que se cuente con otros recursos.

 

Para efectos del financiamiento de la Junta, la Ley ha previsto una contribución que recae sobre los salarios y pensiones de quienes son beneficiarios del régimen. La contribución que así se recaba está dirigida no a sufragar los regímenes de pensión del Magisterio sino de los gastos referidos a la administración de esos regímenes. Dicho fondo encuentra su origen en los artículos 28 y 29 de la Ley 7268:

 

“Artículo 28.- La Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional será responsable de la administración de un Fondo de reserva derivado de la deducción de un cinco por mil (5/1000) de los salarios y pensiones de los beneficiarios del régimen. Este Fondo deberá depositarse en una institución bancaria del Estado.

 

Artículo 29.- Los recursos del Fondo que se crea en el artículo 28, se utilizarán únicamente para los siguientes fines:

 

1.-        Para cubrir las dietas de los miembros de la Junta, los salarios de su personal y en general, sus gastos administrativos. Para este propósito, no podrá destinarse una suma superior a una tercera parte de lo que ingrese al Fondo por concepto de las deducciones a que se refiere el artículo 28.

 

2.-        Para cubrir las obligaciones de carácter financiero que se deriven de los convenios que la Junta firme con las entidades financieras y sociales del Magisterio Nacional.

 

3.-        Para realizar préstamos directos a los pensionados a fin de que satisfagan necesidades personales, de acuerdo con lo que al respecto establezcan los reglamentos internos del Régimen.

 

4.-        Para realizar préstamos directos a los pensionados a fin de que éstos financien actividades de pequeña empresa, de acuerdo con los reglamentos que al respecto emita la Junta.

 

5.-        Para invertir en valores financieros, que deberán ser de primer orden en cuanto a rendimiento y seguridad”.

 

Se exige coactivamente a los beneficiarios del régimen de pensiones que administra JUPEMA un aporte de un cinco por mil (5/1000) de los salarios y pensiones.

 

La reforma íntegra a la Ley de Pensiones del Magisterio por la Ley 7531 de 13 de julio de 1995 mantiene esa fuente de financiamiento. Podría decirse que el Fondo Especial de Administración varía muy poco en relación con el fondo de reserva de la Ley N° 7268. Preceptúan los artículos 106 y 107 de la citada Ley:

 

“ARTICULO 106.- Financiamiento.

 

Para atender el ejercicio de sus funciones, la Junta recibirá una comisión por gastos administrativos, que surgirá de deducir, a cada uno de sus asegurados, un cinco por mil (5 x 1000) de los salarios y pensiones del Régimen a su cargo.

 

Con esta deducción, se constituirá un Fondo Especial de Administración, que deberá llevarse, contable y físicamente, separado del Fondo de Capitalización .

Este fondo especial será administrado con la máxima prudencia y frugalidad.

 

ARTICULO 107.- Fondo Especial de Administración.

 

El Fondo Especial de Administración se destinará en forma exclusiva a lo siguiente:

 

a)         Pagar las dietas de los miembros de la Junta Directiva, los salarios de su personal y, en general, sus gastos administrativos. Para estos efectos, no podrá destinar más del tres por mil (3x1000), según el primer párrafo del artículo 106.

 

b)         Cubrir las obligaciones de carácter financiero derivadas de los convenios que la Junta celebre con las entidades financieras y sociales del Magisterio Nacional.

 

c)         Realizar préstamos directos a los pensionados, a fin de que satisfagan necesidades personales, de acuerdo con los reglamentos que se dicten para el efecto.

 

d)         Realizar préstamos directos a los pensionados, para que financien actividades de pequeña empresa, según los reglamentos que se emitan para el efecto.

 

e)         Realizar aportes de capital a la Corporación de Servicios Múltiples del Magisterio, para la creación de programas y proyectos destinados exclusivamente a los pensionados del Magisterio Nacional.

 

Los recursos ociosos del Fondo Especial de Administración podrán ser invertidos en valores financieros, con las limitaciones incluidas en los artículos 20 a 25 de esta ley.

 

En los tres primeros meses de cada año la Junta Directiva presentará a las organizaciones magisteriales representadas en su seno, un informe público detallado de sus labores, de la ejecución presupuestaria del año anterior con el máximo grado de detalle y del presupuesto vigente”.

 

Se reafirma el principio de separación entre el Fondo Especial de Administración y el Fondo de Capitalización. Lo que implica que el legislador ha contemplado la existencia de ese Fondo.

 

El Fondo Especial de Administración tiene un objeto triple: por un lado financia los gastos administrativos de la Junta. Por otra parte, permite financiar a los pensionados a través de créditos. En último término, da aportes de capital a la Corporación de Servicios Múltiples del Magisterio, para la creación de programas y proyectos destinados exclusivamente a los pensionados del Magisterio Nacional.

 

El Fondo Especial de Administración se nutre con los aportes de los beneficiarios del “Régimen” a cargo de la Junta de Pensiones. Se alega que se trata del Régimen Transitorio de Reparto. Sin embargo, no pareciera que dicha afirmación encuentre fundamento en la Ley.

 

En primer término, la Ley establece un “sistema de pensiones y jubilaciones” (artículo 1) compuesto por varios regímenes:

 

·                    El régimen de pensiones otorgadas al amparo de la Ley N° 2248, del 5 de setiembre de 1958, y sus reformas.

 

·                    El régimen de pensiones otorgadas al amparo de la reforma introducida por la Ley N° 7268, del 14 de noviembre de 1991.

 

·                    El Régimen transitorio de reparto, regulado en el Título III de la ley de comentario.

 

·                    El Régimen de capitalización de pensiones y jubilaciones, regulado en el Título II de esta ley.

 

La configuración de cada uno de esos regímenes deriva de la ley, que establece el objeto del régimen, los beneficiarios, las prestaciones que pueden ser obtenidas, los requisitos para acceder a ellas y, en su caso, las obligaciones de los beneficiarios. Todos esos regímenes están a cargo de la Junta de Pensiones, por lo que no puede diferenciarse entre ellos para considerar que el Fondo financia los gastos originados por uno de ellos, pero no los de otro. En igual forma, el aporte se exige de todos los beneficiarios del sistema, sin que pueda afirmarse que resulten excluidos los beneficiarios del Fondo de Capitalización, sea que estos no sufragan para los gastos de administración de JUPEMA. Lo que puede discutirse, entonces, es si el aporte de esos beneficiarios es suficiente para sufragar todos los gastos de administración del Régimen.

 

El aporte que se exige de los beneficiarios constituye una contribución parafiscal. Se impone a los beneficiarios del régimen el deber de contribuir con una suma (un cinco por mil) para el financiamiento de los gastos de la Junta. Esta contribución es de carácter coactivo, por cuanto los beneficiarios no tienen la posibilidad de decidir si contribuyen o no con el sistema. Luego, es la propia ley la que determina el monto de la contribución y el destino que se hará a los recursos así recaudados. Del aporte de un cinco por mil (5 x 1000) de los salarios y pensiones, el tres por mil está destinado a los gastos administrativos. Puesto que está fijado por ley, el porcentaje máximo de gastos administrativos no puede ser variado por JUPEMA ni en su caso, por la Superintendencia de Pensiones. En ese sentido, podría afirmarse que JUPEMA se retribuye de los gastos que le genera cada uno de los regímenes del Sistema de Pensiones del Magisterio con una contribución del tres por mil sobre salarios y pensiones de los beneficiarios.

 

Situación muy diferente al financiamiento de gastos administrativos de las operadoras y organizaciones sociales autorizadas según la Ley de Protección al Trabajador. El artículo 49 de dicha Ley permite a las operadoras y organizaciones sociales recibir una comisión por la administración de los fondos. Corresponde a la SUPEN establecer la base de cálculo de la comisión, base que es uniforme para todas las operadoras. El mecanismo dispuesto por el legislador permite mayor flexibilidad en cuanto es la SUPEN la que fija la base de cálculo y por cuanto la operadora podría cobrar comisiones uniformes más bajas. Supuestos que no se aplican a JUPEMA. Es el legislador el que establece la base del aporte coactivo, base que no puede ser modificada por ninguna instancia administrativa.

 

Luego, reglamentariamente se ha previsto que para los fondos de pensiones complementarias obligatorios y los fondos de capitalización laboral, la comisión estará compuesta por un máximo del 8% de los rendimientos brutos obtenidos por las inversiones realizadas con los recursos del fondo y un máximo del 4% sobre los aportes al fondo en el momento de su registro (artículo 37 del “Reglamento sobre la apertura y funcionamiento de las entidades autorizadas y el funcionamiento de los fondos de pensiones, capitalización laboral y ahorro voluntario previstos en la Ley de Protección al Trabajador”, emitido por el CONASSIF). La comisión se calcula sobre rendimientos brutos obtenidos por las inversiones de los recursos del fondo y sobre los aportes al fondo en el momento de su registro. Un sistema de cálculo muy diferente al dispuesto para los gastos administrativos de JUPEMA por el legislador. Por demás, las comisiones del artículo 49 son objeto de regulación por la SUPEN. Por el contrario, el aporte de los beneficiarios del Régimen de pensiones del Magisterio y el Fondo Especial de Administración no es objeto de regulación por dicho órgano. Puesto que este Fondo Especial no es parte del sistema de pensiones del Magisterio, la SUPEN no puede controlarlo. Lo que sí sucede con las comisiones de las operadoras, porque estas comisiones se calculan sobre los recursos de los fondos objeto de regulación.

 

Dado que se considera que el aporte de tres por mil sobre salarios y pensiones no es suficiente para sufragar los gastos de administración de JUPEMA se pretende establecer una comisión sobre rendimientos del Fondo de Capitalización.

 

La comisión por servicios administrativos no tiene naturaleza parafiscal. De ese, hecho podría considerarse que JUPEMA puede establecer en relación con el fondo que administra una comisión sobre rendimientos del Fondo. No obstante, dicho razonamiento se contrapone al hecho de que el legislador estableció un mecanismo específico de financiamiento de los gastos administrativos de JUPEMA, como se ha indicado. Además, esa creación desconocería el destino de los rendimientos del Fondo, según la configuración legislativa.

 

B.-       CREAR LA COMISION IMPLICA DESVIAR LOS RECURSOS DEL FONDO

 

Con fundamento en el artículo 13 de la Ley de Pensiones  del Magisterio se pretende establecer una comisión sobre el Fondo de Capitalización Colectiva, destinada a financiar los gastos que genera su administración. Se considera necesaria dicha creación porque con el Fondo Especial de Administración se dificulta cumplir las obligaciones, entre otras, dispuestas por los incisos a) y h) del artículo 104 de la Ley N° 7531.

 

Es de advertir que el razonamiento utilizado para fundamentar la citada creación deja de lado que los rendimientos del Fondo tienen un destino específico dispuesto por la ley, así como los límites de la potestad reglamentaria.

 

El artículo 13 de la Ley reconoce una potestad reglamentaria a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional. Esa potestad permite reglamentar el Régimen de Capitalización. La Ley dispone cuál es el contenido necesario de dicho reglamento:

 

“ARTICULO 13.- Reglamento General.

 

Para ejecutar lo dispuesto en los dos artículos anteriores, así como el procedimiento administrativo para su realización, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional emitirá un reglamento general del Régimen de capitalización de pensiones y jubilaciones.

 

Ese reglamento contemplará necesariamente:

 

a)         Los períodos de espera o calificación para cada una de las contingencias, separadamente.

 

b)         El número y la calidad de las cotizaciones necesarias para adquirir el derecho a las diversas prestaciones, según las contingencias, separadamente.

 

c)         La cuantía y la duración de las prestaciones, para cada una de las contingencias cubiertas, separadamente.

 

d)         El procedimiento administrativo para tramitar las solicitudes de los interesados, el cual, en todo caso, deberá sujetarse a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública para el procedimiento sumario.

 

e)         Las reglas sobre la inversión de los recursos del Fondo de Capitalización, las cuales deben garantizar, con estricto apego a la presente ley, las mejores condiciones de rentabilidad y seguridad.

 

f)          Todos los otros elementos que se consideren necesarios para la correcta administración del Régimen, según lo dispuesto en esta ley, las directrices de la Superintendencia General de Pensiones y la prudencia y la responsabilidad administrativas”-

 

Se afirma que el artículo legal no agota el contenido posible del reglamento general. Afirmación que es cierta en cuanto lo enumerado es el contenido “necesario” del reglamento y por cuanto el inciso f) señala que se reglamentarán los otros elementos necesarios para la correcta administración del Régimen. Por consiguiente, en la medida en que una determinada disposición sea necesaria para administrar el Fondo podrá ser objeto de reglamentación en ese texto. No obstante, el término se refiere a facultades, derechos, deberes u obligaciones necesarias para dicha administración. En este orden de ideas, es de advertir que del artículo 114 de la Ley pareciera desprenderse que el contenido del Reglamento está referido sobre todo a los beneficios que se pueden otorgar y los requisitos de elegibilidad y demás elementos necesarios para que el Régimen que se crea mantenga el equilibrio actuarial. A contrario sensu, no pareciera que crear una comisión sobre rendimientos sea objeto del reglamento de mérito.

 

El carácter necesario se pretende establecer del hecho de que la administración genera gastos que no pueden ser sufragados con el Fondo Especial de Administración y en particular, las obligaciones derivadas del artículo 104 de la Ley exigen contar con otros recursos. En realidad, dicho artículo establece las funciones necesarias de la Junta Directiva de la Junta de Pensiones del Magisterio en relación con el Fondo de Capitalización. Algunas de esas funciones son genéricas, en el sentido de que se ejercen sobre los distintos regímenes a cargo de la Junta de Pensiones (ver en ese sentido el numeral 105). Tal es el caso de los incisos b), e, f) g) y h). Establece el referido numeral:

 

“Atribuciones de la Junta Directiva en relación con el Régimen de Capitalización.

 

Son atribuciones de la Junta Directiva en relación con el Régimen de Capitalización del Título II de la presente ley:

 

a)         Administrar correctamente el Fondo de Capitalización en condiciones de absoluta honestidad, responsabilidad, rendimiento y seguridad, con estricto apego al ordenamiento jurídico y a los principios generales de la seguridad social, que son aplicables a los regímenes especiales, sustitutivos y de capitalización parcial.

 

b)         Estudiar, conocer y resolver las solicitudes de jubilación y pensión que se le presenten, de conformidad con lo dispuesto en el Título II de esta ley.

 

c)         Determinar las tasas de contribución de los funcionarios activos, de conformidad con lo que recomienden los estudios actuariales.

 

d)         Determinar el perfil de beneficios de los asegurados del Régimen, según lo recomendado por los estudios actuariales.

 

e)         Recaudar las cotizaciones a las que están obligados los asegurados y sus patronos y ejercer las acciones de cobro necesarias.

 

f)          Rendir, puntual y cabalmente, los informes requeridos por la Superintendencia General de Pensiones.

 

g)         Dictar las normas para el nombramiento del personal de la institución y aprobar los reglamentos que se consideren necesarios.

 

h)         Aprobar el presupuesto de operación de la institución.

 

i)          Todas las demás que indiquen las leyes respectivas y sus reglamentos”.

 

Si el cumplimiento de esas obligaciones requiere el establecimiento de una comisión por vía reglamentaria, ello podría implicar que las funciones en relación con los otros regímenes podrían también necesitar otra fuente de financiamiento. El problema es que para esos otros regímenes la Junta no administra un Fondo, como sí lo hace (artículo 104, inciso a) respecto del Régimen de Capitalización Colectiva. Lo que torna imposible la existencia de un reglamento con el contenido indicado.

 

A favor del establecimiento de una comisión por vía reglamentaria podría alegarse la naturaleza misma de la comisión. La comisión carece de naturaleza tributaria, por lo que cabe considerar que no está sujeta al principio de reserva de ley. Si la comisión por administración de un fondo de pensiones tuviese naturaleza tributaria no podría justificarse que se haya previsto como mecanismo de financiamiento de las operadoras privadas (artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador). En principio, resulta improcedente establecer una contribución parafiscal a favor de una entidad privada estructurada como sociedad anónima. Asimismo, si se tratara de una contribución parafiscal cabría cuestionarse la competencia del CONASSIF para regular diversos aspectos de la comisión incluida la tarifa. Si tuviese naturaleza tributaria, tendríamos a un órgano administrativo definiendo elementos esenciales de la contribución, lo cual excede el ámbito aceptable de la delegación en materia tributaria.

 

Unido a la ausencia de naturaleza tributaria, tenemos que la administración de recursos ajenos genera gastos de administración que, en principio, deben ser remunerados a efecto de compensar las erogaciones efectuadas. Dicha remuneración impedirá que se afecte la estabilidad financiera y económica de la entidad administradora.  En la medida en que se trate del cobro por un servicio que se presta a un tercero podría considerarse que puede ser objeto de regulación por vía reglamentaria.     

 

No obstante, concluir que el reglamento del Fondo puede establecer la comisión sobre los rendimientos deja de lado que la ley establece cuál es el destino de los recursos del Fondo, incluyendo los rendimientos.

 

Uno de los principios fundamentales de las regulaciones en torno al sistema de pensiones en nuestro país es el de separación de patrimonios. Los fondos administrados constituyen patrimonios autónomos, distintos del patrimonio de la entidad que lo administra. Principio que se aplica al fondo de Capitalización Colectiva. Dispone el artículo 19 de la Ley de Pensiones del Magisterio:

 

“Independencia del Fondo.

 

El Fondo de Capitalización aquí creado es independiente del patrimonio de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y se declara inembargable.

 

La Junta mantendrá ese Fondo separado, física y contablemente, tanto de su propio patrimonio como del Fondo Especial de Administración, mencionado en el artículo 106 de esta ley y separado también de cualquier otra cuenta o fondo que se establezca en el futuro”.

 

Disposición que permite establecer desde el principio que con los recursos del Fondo de Capitalización no pueden financiarse las necesidades del fondo de administración de JUPEMA y, en general, los gastos de administración de ese Ente. Esta imposibilidad de utilizar el Fondo para gastos administrativos viene a ser reafirmada por lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley, en tanto preceptúan:

 

“ARTICULO 17.- Ingresos por réditos.

 

Los réditos, producto de la inversión del Fondo de Capitalización, ingresarán a ese mismo Fondo.

 

ARTICULO 18.- Estructura.

 

Con las cotizaciones aludidas en los artículos 16 y 17 de la presente Ley, la Junta conformará un Fondo de Capitalización, el cual se incrementará con los réditos producidos por las inversiones de ese Fondo, al tenor de lo dispuesto en el artículo anterior”.

 

A partir de lo dispuesto en dichos artículos puede decirse que los rendimientos producidos por las inversiones con recursos del Fondo de Capitalización tienen un destino específico fijado por la ley, que no es otro que incrementar los recursos del Fondo, de manera que posteriormente puedan ser utilizados para el otorgamiento de los beneficios dispuestos por la ley. Cobrar una comisión sobre los rendimientos que genere el fondo de capitalización implicaría una violación a lo dispuesto en los artículos 17 y 18, en tanto implicaría, repetimos, un desvío de los recursos provenientes para la inversión, a favor de JUPEMA, desvío dispuesto por vía reglamentaria. El reglamento estaría modificando el destino de los recursos, por lo que estaría ante un reglamento contra legem.

 

Cabe recordar que la potestad reglamentaria es la potestad de emitir normas jurídicas con eficacia inferior a la ley formal. En ese sentido consiste en una potestad de crear normas jurídicas, normas que concurren a formar parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido, el reglamento es una norma escrita dictada por la Administración Pública con eficacia inferior a la ley.

 

La potestad reglamentaria es una potestad sujeta a límites formales y materiales. Entre los primeros se encuentra el de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico es un orden jerárquico, de lo que se sigue la necesidad de una sujeción estricta de la norma emitida a lo dispuesto por las fuentes superiores, a las cuales la norma inferior no puede resistir. Conforme el artículo 6 de la Ley General de Administración Pública, los reglamentos emitidos por entes distintos del Poder Ejecutivo son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo. Una de las fuentes del menor rango. Ello en el tanto en que deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes.

 

Entre los límites materiales tenemos precisamente la materia: la ley enmarca su contenido y determina su ámbito de vigencia. En efecto, el reglamento está subordinado al contenido de la ley, que constituye su fundamento de validez y, por ende, un límite a la regulación. Por consiguiente, más allá de lo dispuesto por la ley, la disposición reglamentaria carece de validez (sentencias Ns. 031-95 de 16:30 hrs. del 3 de enero de 1995, 4571-97 de 12:54 hrs. del 1 de agosto de 1997, 7619-99 de 16:12 hrs de 5 de octubre de 1999 y 8865-2002 de 14:43 hrs. del 11 de setiembre de 2002).

 

Se sigue de lo expuesto que si la Ley ha previsto el destino de los rendimientos del Fondo, la Junta está imposibilitada para variar dicho destino por vía reglamentaria. Por lo que no procede establecer la comisión de mérito con cargo a los rendimientos del Fondo.

 

Es de advertir a la Junta que su situación en orden al Fondo de Capitalización es sustancialmente diferente a la de la Caja Costarricense de Seguro Social en relación con el Régimen de Invalidez,  Vejez y Muerte. Simplemente, la Caja encuentra su origen en la Constitución Política que consagra en su favor un régimen especial de autonomía. Una autonomía de gobierno para el manejo de los seguros sociales, que permite a dicha Institución emitir reglamentos que configuren el régimen en sus condiciones de acceso, beneficios, montos, etc. JUPEMA no cuenta con autonomía de gobierno o política ni su autonomía administrativa encuentra amparo constitucional.

 

Por demás, el punto fundamental estriba en la prohibición legal implícita en los artículos 17 y 18 de utilizar los rendimientos del Fondo y los demás recursos de éste para satisfacer necesidades distintas de las pensiones a su cargo.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.         Los gastos de administración de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional se financian con la contribución impuesta por el artículo 106 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, N. 2248 de 5 de septiembre de 1958 y sus reformas; en particular, lo dispuesto por la N. 7531 de 13 de julio de 1995.

 

2.         Dicha contribución financia los gastos que genere la administración de los distintos regímenes de pensión regulados por la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

 

3.         Los rendimientos que produzcan las inversiones de los recursos del Fondo de Capitalización integran el Fondo y deben ser utilizados para los fines de éste. Entre estos fines no se encuentra el financiamiento de los gastos de operación del Fondo.

 

4.         El establecimiento por vía reglamentaria de una comisión sobre los rendimientos del Fondo violenta flagrantemente los artículos 17 y 18 de la Ley de cita y los límites de la potestad reglamentaria. 

 

5.         En consecuencia, una comisión con el objeto indicado requiere de una modificación de lo dispuesto en los referidos artículos 17 y 18 de la Ley.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia:  M.Sc. Javier Cascante Elizondo

Superintendente de Pensiones