C - 115 - 89

San José, 4 de julio de 1989

 

Señor

M.Sc. Guillermo Zúñiga Cháves

Vice-Ministro de Hacienda

 

Estimado señor Vice-Ministro:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DM-342-89 de 16 de junio último, mediante el cual consulta el criterio de este Órgano Consultivo en relación con las competencias de la Proveeduría Nacional respecto del funcionamiento de los entes adscritos a los Ministerios que poseen una proveeduría autorizada, conforme lo dispuesto en el numeral 42 de la Ley de Presupuesto para 1988 (Nº 7089 de 18 de diciembre de 1987).

            Para dar debida respuesta al punto por Ud. consultado, y tomando en cuenta la opinión externada en los dictámenes legales que se adjuntan, es preciso referirse a algunos conceptos elementales del Derecho Administrativo, como lo son el de descentralización y el de competencia. Además, será necesario precisar ciertos aspectos en orden a la aplicación de la Ley de la Administración Financiera de la República.

 

I-. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

            Se trata de determinar si los entes "adscritos" a los Ministerios están sujetos a la competencia de la Proveeduría, lo que implica establecer si esos entes por el hecho de la "adscripción" están situados en la misma situación jurídica que los Ministerios respecto de la Proveeduría Nacional. Este punto es analizado a partir de la existencia misma de la descentralización, de la existencia de personificaciones presupuestarias y del concepto de "adscrito".

A.- El concepto de descentralización.

            Para el Derecho Administrativo, descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto: así el Estado transfiere una de sus competencias en favor de un nuevo ente público. Hay descentralización en la medida en que el "beneficiario" de ese proceso devenga en una persona jurídica independiente del Estado.

            Es la atribución por ley de una personalidad jurídica lo que nos permite apreciar en primer término, que estamos ante un ente público descentralizado y no ante un órgano desconcentrado.

            Al respecto, señala Ortiz Ortiz:

"La descentralización implica una atribución de competencia, a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento. La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial y es a título exclusivo en razón del carácter concluyente y privativo que la competencia descentralizada presenta frente al Estado... Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan las otras notas esenciales de la misma, es el conferimiento de la personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento...", E. ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo. Texto mimeografiado, Departamento de Publicaciones, Universidad del Costa Rica, 1971, pp. 6-7.

            Se enfatiza en el carácter de persona jurídica porque resulta evidente que la personalidad jurídica coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad, constituye un órgano, aún cuando éste fuere desconcentrado, La personalidad jurídica atribuye al ente una serie de derechos y de deberes en forma independiente. Los entes, en razón de su personalidad no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica.

            Además, en razón su personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de la autonomía administrativa que posee el ente. Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio. Queremos con ello indicar que la potestad de contratar es de principio y sólo será restringida en la medida en que la ley expresamente así lo establezca.

            Afirmar, como se indica en el dictamen legal remitido, que la ley debe expresamente acordar al ente descentralizado la potestad de realizar sus propios contratos, es desconocer esa autonomía patrimonial de que goza el ente en tanto que persona jurídica, infringiéndose además, la autonomía administrativa plena de que, normalmente, disfrutan esos entes. La potestad de contratar es de principio y el hecho de que deba ser ejercida según los procedimientos determinados por el ordenamiento no permite cuestionarse la existencia de esa potestad. Simplemente, las disposiciones sobre la contratación lo que hacen es regular el ejercicio de la potestad de contratar.

            Todo tipo de ente descentralizado posee una autonomía patrimonial, salvo la disposición expresa en contrario de la ley.

            Esa autonomía es incuestionable, máxime si estamos en presencia de una "personificación presupuestaria".

B.- Las personificaciones presupuestarias.

            De acuerdo con lo que señala la doctrina, la descentralización implica una transferencia de competencia, que se produce en forma definitiva y exclusiva. Empero, muchas veces se crean entes públicos sin que se produzca una verdadera descentralización de competencia. Esta última es ejercida en forma integrada al Estado. Estos entes, a pesar de constituir formalmente un centro de acción independiente, no reciben la imputación directa y definitiva de derechos y deberes. La personalidad jurídica es de efectos limitados, sea por el control que conserva el Estado, sea porque los fines públicos asignados no justifican en sí mismos la atribución de la personalidad jurídica. Igual circunstancia se presenta con los servicios económicos asumidos directamente por el Estado. La personalidad jurídica se explica, en esos casos, no por el fenómeno de la descentralización de competencias, sino por otros criterios, muchas veces de tipo financiero.

            En Costa Rica, el legislador ha recurrido a separar ciertos fondos públicos, no incorporándolos a ciertos fines. La gestión de esos fondos es atribuída a un organismo, al cual se atribuye no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica.

            La figura que se presenta es la que la doctrina conoce como "personificación presupuestaria". El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación de las normas y principios relativos a la aprobación, ejecución y control del presupuesto del Estado, permitiendo entonces, una ejecución autónoma. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Empero, desde el punto de vista financiero, la autonomía es plena: la personalidad se otorga para "librarse" de disposiciones aplicables a la gestión de los fondos del Gobierno Central y en ese sentido, los fondos separados tendrán un régimen jurídico diferente, en lo que concierne a su gestión y disposición. En consecuencia, habrá muchas disposiciones y controles referidos al presupuesto del Estado que no podrán ser aplicados a la gestión financiera de ese nuevo ente. Este encontrará limitados sus poderes en orden a los fines asignados, pero conservará una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley al respecto, por lo que, en principio podrá realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines. E igual posibilidad cabe afirmar respecto de los llamados entes "adscritos".

C.- " La adscripción".

            El concepto de "adscripción" referido a entes u a órganos públicos no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Podría afirmarse, incluso, que constituye una "innovación" de nuestro legislador referida a ciertos órganos o entes que presentan una particularidad, por su relación con el Poder Ejecutivo. Por medio de esa palabra se hace referencia a esa relación estrecha con el Ejecutivo. Relación que no será la misma según se esté ante un órgano o un ente.

            En relación con el término "adscrito", la Procuraduría externó su criterio en dictamen C-055-87 de 10 de marzo de 1987. Dado que dicho dictamen enfatiza sobre el carácter impreciso del término y la imposibilidad de identificarlo pura y simplemente con el concepto de "dependencia orgánica", consideramos conveniente transcribir los párrafos atinentes al caso:

"El término "adscrito" ha sido utilizado por el legislador costarricense en relación con órganos desconcentrados..., en relación con entes públicos menores, que como tales tienen personalidad jurídica, patrimonio y competencia propia y gozan de independencia administrativa. Ahora finalmente lo vemos en la Ley General de Presupuesto para el año en curso, utilizado en relación con una empresa del Estado.

Como tal término dentro del Derecho no acarrea características especiales al sujeto a quien se le aplica, sino que aquél mantiene su propia estructura y naturaleza jurídica, estima la Procuraduría General de la República, que únicamente puede servir de criterio interpretativo de las normas que rigen los órganos, entes o empresas que se "adscriben", para lo cual, por carecer de contenido propio se deberá de recurrir al significado del término,  tal como lo indica la Real Academia Española.

Lo anterior nos lleva a afirmar que nuestro legislador ha pretendido a través de la utilización de dicho término limitar en algún grado la libertad de órganos, entes o empresas. Y al citar el término "órganos" debe entenderse que nos referimos necesariamente a los que gozan de algún grado de desconcentración...

Debe quedar claro que tales pretensiones del legislador no se han logrado, pues, como se dijo, el término "adscrito" no esta delimitado jurídicamente, carece de contenido propio y en consecuencia por sí mismo no confiere mayor o menor grado de libertad al órgano, ente o empresa a quien se le aplique; será el resto del ordenamiento jurídico quien nos señale el grado de libertad o dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con el órgano o ente al que se "adscriba". (El subrayado no es del original)

            En complemento de lo expuesto en el citado dictamen, suscrito por la licenciada Mercedes Solórzano, Procuradora Asesora, cabe recordar que la "adscripción" sólo puede ser establecida por la ley, máxime si se está ante un ente. Sólo será ente adscrito a un Ministerio aquél que la ley establezca como tal, sin que esa adscripción pueda derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a los de un Ministerio ni por el hecho de que el ente forme parte de un sector de los previstos por el proceso de sectorización de la actividad pública o por razones presupuestarias. Lo anterior en virtud de la autonomía administrativa propia de los entes públicos menores y del concepto mismo de personalidad jurídica, que es contrario a toda forma de dependencia. No puede desconocerse, por otra parte, que la adscripción afecta la distribución de competencias entre el ente adscrito y el órgano o ente al que se adscribe. Lo que nos conduce a analizar los alcances de la competencia de la Proveeduría Nacional.

 

II-. LA POSIBLE COMPETENCIA DE LA PROVEEDURIA NACIONAL

            Se afirma la competencia de la Proveeduría Nacional respecto de las contrataciones realizadas por los entes "adscritos" a los ministerios que poseen proveedurías. Por lo que una vez precisados algunos aspectos en torno a la competencia administrativa, analizaremos la situación de la Proveeduría Nacional.

A.- La regla de la competencia

            La competencia determina la aptitud jurídica de una autoridad pública para emitir un acto. Establece, pues, la posibilidad o imposibilidad de la autoridad pública para actuar. Desde ese punto de vista, la competencia constituye una noción fundamental del Derecho Administrativo y un elemento esencial para la validez del acto administrativo.

            La competencia debe ser otorgada por el ordenamiento jurídico y ser fijada por ley cuando atribuya potestades de imperio (artículo 59.-1 de la Ley General de la Administración Pública).

            Esa necesidad de regulación legal, determina que la competencia no puede presumirse y que debe ser expresamente establecida, La competencia es, así, la medida de los poderes y deberes de que es titular una autoridad pública y que le permite o le impone emitir actos administrativos.

            Ahora bien, uno de los criterios delimitadores de la competencia, lo es la materia, que viene a determinar la especialidad del ente u órgano. Así, por ejemplo, la Proveeduría Nacional es competente para tramitar ciertos contratos administrativos, según las regulaciones establecidas por ley.

B.- La Proveeduría Nacional

            La competencia de la Proveeduría Nacional debe ser examinada a la luz de su propia naturaleza jurídica. Específicamente su ubicación orgánica permite establecer la posibilidad o no de actuar respecto de los entes públicos menores.

1.- La Proveeduría: un órgano desconcentrado.

            La Proveeduría Nacional es un órgano de creación legal; con ello significamos no sólo que no constituye un órgano de relevancia constitucional, como lo son la Oficina de Presupuesto y la Tesorería Nacional, sino también que esta oficina no encuentra un fundamento expreso en la Constitución. Efecto, en materia de contratación, el texto fundamental se limita a establecer la potestad de contratar del Poder Ejecutivo, el procedimiento de contratación y el control por la Contraloría General de la República.

            Es entonces la Ley de la Administración Financiera de la República la que establece la Proveeduría Nacional, creándola como una de las oficinas que integran la organización financiera básica del Estado. Además, la Ley otorga independencia funcional (artículos 2º y 3º de la citada Ley). En virtud de lo anterior, es posible calificar la Proveeduría Nacional de "organismo desconcentrado" del Ministerio de Hacienda, conceptualizándose el órgano desconcentrado como el órgano inferior a quien se le ha transferido legalmente una competencia exclusiva, sin que respecto de dicha competencia, el jerarca del ente u órgano que desconcentra pueda avocar o revisar su ejercicio, conservando no obstante la potestad jerárquica respecto de lo que no ataña directamente a la competencia transferida.

            Ahora bien, la independencia funcional de la Proveeduría Nacional viene referida a la tramitación de los contratos administrativos. Pero no a todo contrato administrativo, sino a aquéllos que corresponde realizar al Poder Ejecutivo, del cual es un órgano. Del artículo 88 se desprende con meridiana claridad, cuál es la competencia de la Proveeduría Nacional.

"La Proveeduría Nacional tiene a su cargo todo lo relativo a la tramitación de los contratos regidos por la presente ley, que interese celebrar al Poder Ejecutivo.

Hasta tanto el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República no dispongan de sus propios servicios, la Proveeduría Nacional tendrá a su cargo la tramitación de los contratos de dichas administraciones". (El subrayado es nuestro).

            De modo que la competencia de este órgano no se define respecto de todo el Gobierno Central, sino que se circunscribe, en principio, al Poder Ejecutivo. En realidad, es el Reglamento de la Contratación Administrativa la norma que somete más estrechamente los otros órganos constitucionales a la competencia de la Proveeduría Nacional (artículo 4º del reglamento). En relación con esa norma es preciso indicar que la disposición:

"...Los órganos del Poder Ejecutivo con algún grado de descentralización, que no tengan atribuida formalmente por ley capacidad jurídica para contratar, quedan, igualmente sometidos a la autoridad de la Proveeduría Nacional para la tramitación de sus contratos administrativos, a través del correspondiente Ministerio", se está refiriendo, en realidad, a órganos desconcentrados. En efecto, si hay descentralización y al mismo tiempo existe dependencia del Poder Ejecutivo, eso significa que se está ante una desconcentración, sin que se haya atribuido la personalidad jurídica, salvo disposición en contrario de la Ley.

            La cuestión es determinar si esa competencia "ratione persona" de la Proveeduría ha sido modificada por la Norma General Nº 42 del artículo 11 de la Ley de Presupuesto para 1988.

2.- La norma de "desconcentración".

            La norma 42 de la Ley Nº 7089 de 23 de diciembre de 1987 dispone:

"A fin de desconcentrar la función de la proveeduría dentro del Poder Ejecutivo, se autoriza a los ministerios para que ejecuten el presupuesto por medio de sus departamentos de proveeduría, para lo cual llevarán a cabo todos los trámites de contratación administrativa que autorizan la Ley de Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa.

En adelante, la Proveeduría Nacional cumplirá las siguientes funciones respecto de los departamentos ministeriales de la proveeduría:

a) Supervisión de las actividades técnicas.

b) Formulación de instrucciones y normas técnicas, de acatamiento obligatorio.

c) Resolución en grado de recursos contra cartel y adjudicaciones de licitaciones, cuando el recurso no corresponda conocerlo a la Contraloría General de la República.

ch) Asesoría y ejecución de programas de capacitación en funciones de proveeduría.

d) Velar por el cumplimiento del Reglamento de la Contratación Administrativa y de cualquiera norma o directriz que emita la Contraloría General de la República o la Proveeduría Nacional relacionada con esta materia.

e) Denunciar cualquier irregularidad o violación de la ley, a efecto de que se realicen las investigaciones pertinentes y, si fuere procedente, se sienten las responsabilidades del caso".

            Esta norma mal llamada de "desconcentración", tiene dos contenidos fundamentales. Primero, autoriza a los ministerios para que ejecuten el presupuesto por medio de sus departamentos de proveeduría; es decir, permite que estas proveedurías ministeriales puedan tramitar directamente los contratos requeridos por el ministerio. En segundo término y como consecuencia de lo anterior, atribuye a la Proveeduría Nacional funciones de control y de dirección respecto de las contrataciones que se realicen.

            Significa lo anterior que la Proveeduría Nacional puede extender su competencia respecto de otros órganos o entes públicos? La respuesta es negativa, por cuanto las nuevas funciones deben ser ejercidas respecto de las transferencias que fueron transferidas. Y se transfirió la competencia anteriormente atribuida, sea la tramitación de los contratos del Poder Ejecutivo. El objetivo de la norma es claro: es "desconcentrar" la función de proveeduría dentro del Poder Ejecutivo. No se contempla siquiera lo relativo a los otros órganos constitucionales. La ley enumera las potestades que corresponderán a la Proveeduría "respecto de los departamentos ministeriales de la Proveeduría".

            El sujeto de la fiscalización es, pues, esa proveeduría ministerial sin que sea jurídicamente válido afirmar la competencia respecto de otros entes. Y esa competencia tiene que ser expresamente atribuida ya que afectaría la autonomía administrativa del ente, tal como se indicó con anterioridad. Por otra parte, mal podría venir la ley a autorizar a las proveedurías de esos entes "adscritos" a realizar los trámites de contratación corrientes, por cuanto esos entes tienen potestad suficiente para contratar con prescindencia de la Proveeduría Nacional, careciendo, entonces, de sentido la autorización.

            Cabe señalar, además, que el control y dirección de la Proveeduría Nacional respecto de los trámites de contratación realizados al interno del Poder Ejecutivo, se conforma con la naturaleza jurídica de esa Oficina, en tanto órgano desconcentrado y "básico" de la administración financiera del Estado, sea del Gobierno Central.

 

III-. LA APLICACION DE LA LEY DE ADMINISTRACION FINANCIERA

            En relación con el problema de la regulación de la actividad de los entes descentralizados por ley especial o por la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría, en dictamen rendido por el Dr. Hugo Muñoz y la suscrita, indicó que:

"En cuanto a las leyes especiales que regulan los entes públicos menores, debe tomarse en cuenta que dichas leyes establecen, fundamentalmente, la organización, fines y atribuciones de dichos entes; en ese sentido, confieren medios e instrumentos jurídicos para el cumplimiento de los fines públicos asignados. Pero, dichas leyes no regulan el aspecto jurídico de la manifestación de las competencias públicas ni los requisitos para su concreto ejercicio, tal como lo hace la ley de repetida cita (Ley General de la Administración Pública). Repetimos, se establecen competencias pero no su concreta actuación. En esos aspectos, la Ley General de la Administración Pública complementa las leyes especiales de los entes públicos menores; no hay, pues, una oposición entre esas leyes, sino una complementación.

No obstante, si las leyes especiales contuvieran normas sobre actividad contrarias a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, prevalece lo dispuesto en esta última. Esa prevalencia encuentra fundamento en los principios que informan la ley y en sus artículos 364 y 365, antes transcritos, según los cuales la Ley General de la Aministración Pública deroga las leyes anteriores que se le opongan. Cabe resaltar que dicha prevalencia garantiza que la manifestación de la actividad administrativa sea uniforme y genérica en toda la Administración Pública.

Por otra parte, si en las leyes especiales hay normas sobre actividad que no se oponen a la Ley General de la Administración Pública, dichas normas serán de aplicación obligatoria para el ente público correspondiente" (dictamen C-129-83 de 8 de mayo de 1983).

            Como se indica, ese dictamen fue rendido en relación con la vigencia y aplicación de la Ley General de la Administración Pública, por lo que no es válido trasladar sus consecuencias a otros ámbitos normativos, sin tomar en cuenta las características intrínsecas de la materia que se regula.

            Así las cosas, no cabe ninguna duda de que la Ley de la Administración Financiera contiene dentro de su articulado disposiciones que son de obligada aplicación a toda entidad que maneje fondos públicos, así como también lo es, que todo contrato que realice una administración estatal debe sujetarse a lo dispuesto en el Título VI de esa ley. Igualmente algunas normas de las Disposiciones Generales se aplican a toda gestión de fondos públicos: 6, 7, 8, y 9 de la ley. Pero no sucede lo mismo con las normas que regulan la organización financiera del Estado-persona jurídica. Obsérvese que incluso respecto del proceso presupuestario, la aplicación de la Ley de la Administración Financiera no es imperativa:

“Las instituciones y corporaciones autónomas y semiautónomas, seguirán hasta donde les sean razonablemente aplicables las normas y disposiciones contenidas en este título, en lo que no resulta modificado de sus leyes orgánicas o estatutos y presentarán anualmente a la Contraloría General de la República su presupuesto ordinario que comprenderá los egresos calculados para el año".

            De modo que bien puede una ley orgánica de una institución descentralizada, regular la actividad financiera de esa  institución, en forma diferente de lo dispuesto por la Ley de la Administración Financiera.

            Y ese carácter imperativo y uniforme de la aplicación de la Ley de la Administración Financiera, no puede establecerse por cuanto la actividad financiera de un ente depende en muchos aspectos de la naturaleza jurídica del ente. Resulta obvio que la actividad financiera de una entidad bancaria o de cualquier ente que realiza una actividad o servicio público económico, no es la misma ni puede estar sujeta a las mismas normas y principios que la actividad financiera desplegada por un servicio propiamente administrativo o social, por lo que la estructura y regulación jurídicas serán también diferentes. Además, existe siempre la autonomía administrativa del ente y su autonomía patrimonial, que le permiten gestionar su presupuesto con prescindencia del Poder Ejecutivo. En ese sentido, la autonomía patrimonial constituye un medio, un instrumento jurídico para el cumplimiento de los fines asignados al ente.

            Por otra parte, la sola regulación de la ley de la Administración Financiera que tiene pretensión de prevalencia respecto de toda normativa contraria, prevista en leyes especiales, lo es aquella de la contratación administrativa y lo relativo a la responsabilidad del funcionario que maneje fondos públicos, tal como lo establecen el artículo 2º de la ley Nº 5901 de 20 de abril de 1976 y del artículo 92 de la Ley de la Administración Financiera. Obsérvense al respecto, que el artículo 2º de la Ley Nº 5901 antes mencionada no se integró al texto de la Ley Nº 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas (Ley de la Administración Financiera) y que el régimen general que esa ley Nº 5901 prevé, concierne específicamente la contratación administrativa. De modo que no es jurídicamente válido sostener que toda disposición de la Ley de la Administración Financiera prevalece sobre lo dispuesto en leyes especiales. Y aún cuando ello fuere cierto, cabe recordar que la Ley de la Administración Financiera de la República establece la competencia de la Proveeduría Nacional circunscribiéndola respecto de los contratos celebrados por el Poder Ejecutivo y subsidiariamente por los otros órganos constitucionales. No respecto de los entes descentralizados, independientemente del grado de descentralización, por lo que bien pueden las leyes especiales otorgar la competencia para contratar a órganos internos de esos entes, con absoluta autonomía de la Proveeduría Nacional.

 

CONCLUSIONES

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1-. La personalidad jurídica implica una imputación de deberes y derechos al ente público, que no existe respecto del órgano desconcentrado. Para los fines que aquí interesa, esa personalidad implica la autonomía administrativa y su corolario, la autonomía patrimonial.

2-. En virtud de esa autonomía patrimonial, el ente puede disponer de sus bienes y recursos, con sujeción al ordenamiento; es decir, tienen independencia para gestionar su propio patrimonio.

3-. Esa autonomía es de principio y sólo la ley puede limitarla.

4-. La autonomía patrimonial implica, consecuentemente, la potestad de realizar los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines asignados al ente por el ordenamiento.

5-. La palabra "adscrito" referida a los entes públicos no significa que estos entes se encuentren en una relación de dependencia jerárquica. Esa palabra no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo y sólo indica la especial relación entre el ente calificado por la ley de "adscrito" y el órgano o ente que se adscribe. Sólo el examen del conjunto de disposiciones referidas al ente "adscrito"., permite determinar el grado de autonomía efectivo de que disfruta el ente.

6-. En todo caso, la "adscripción" sólo puede derivar de la ley y no de una interpretación de carácter presupuestario o de planificación de la actividad administrativa.

7-. Resulta evidente que si el ordenamiento ha atribuido al ente "adscrito" un patrimonio, este tiene su autonomía para gestionarlo, salvo que el ordenamiento expresamente indique lo contrario. Y esa autonomía de gestión es separable de la posible "dependencia" que, en razón de los fines públicos asignados, se establezca entre el ente "adscrito" y el Ministerio al que se adscribe.

8-. Dada la autonomía administrativa y la titularidad de patrimonio atribuido por el ordenamiento, el ente tiene potestad para contratar, lo que implica competencia para realizar los actos previos al contrato, sin sujeción a instancias externas. Una limitación a esa potestad sólo puede derivar de una expresa disposición de la ley; ejemplo la competencia de la Contraloría General de la República.

9-. La Ley de la Administración Financiera de la República, artículo 88, crea la Proveeduría Nacional, atribuyéndole competencia para tramitar los contratos del Poder Ejecutivo y subsidiariamente de los otros órganos constitucionales.

10-. La Ley Nº 7089 de 18 de diciembre de 1987, en el numeral 42, del artículo 11, modifica la participación de la Proveeduría Nacional en los contratos administrativos. Pero esa modificación de competencia no lleva aparejada una atribución de poderes respecto de otros órganos diferentes de las proveedurías ministeriales. Es decir, este órgano continúa sin competencia respecto de entes descentralizados, aún de aquellos calificados por ley como "adscritos"

11-. La norma 42 de cita constituye una norma de autorización para las proveedurías ministeriales pero no contempla las proveedurías de ningún ente descentralizado.

12-. La Ley de la Administración Financiera de la República contiene disposiciones y principios que son de aplicación general y uniforme: el régimen a que está sujeto el funcionario que maneja fondos públicos (artículos 6, 8 y 9) y el de la contratación administrativa. Esas regulaciones prevalecen sobre lo dispuesto en las leyes especiales, sea en razón de su contenido, sea por expresa disposición de la ley (artículo 92 de la Ley de la Administración Financiera y artículo 2 de la Ley Nº 5901 de 20 de abril de 1976). Pero no es jurídicamente válido afirmar que las disposiciones referidas a la organización financiera del Poder Central o todas aquellas relativas al Presupuesto de la República, igualmente prevalecen ante leyes especiales.

13-. Conforme con lo expuesto, la Proveeduría Nacional ejerce su competencia de fiscalización y dirección respecto de los contratos que tramiten las proveedurías ministeriales pero no de aquellos que realicen entes descentralizados calificados de "adscritos".

 

Del señor Vice-Ministro, muy atentamente,

 

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA II

MIRCH-gaby

cc. Licda. Olga Marta Alfaro Salas

Proveedora Nacional.