OJ-060-2005

11 de mayo del 2005

 

 

Licenciada

Rocío Ulloa Solano

Diputada

Asamblea Legislativa

 

Distinguida señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio RUS-0085-04-05 del 28 de abril del 2005, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre los alcances del numeral 48 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre de 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, concretamente: si debe o no ejercer el voto en el proyecto de ley  denominado “Ley de Reforma al Artículo 2 de la Ley N.° 7531, del 13 de julio de 1995”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.295, que actualmente ocupa el primer lugar del capítulo de primeros debates del Plenario Legislativo.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

 

I.-        SOBRE EL FONDO.

 

Primero que nada debemos aclarar que, por mandato de nuestra Ley Orgánica, no podemos abordar casos concretos. La Procuraduría General de la República debe ejercer la función consultiva en genérico. Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

 

“La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

 

‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

 

‘Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ [Este artículo fue reformado por la Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002]

 

‘Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

 

                                                                        Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”

 

Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:

 

Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:

 

a)      El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.

 

b)      No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de la institución.

 

Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:

 

‘… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica.   Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal.  Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano.   De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.’ 

 

  Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de los requisitos allí establecidos”.

 

Con fundamento en lo anterior, ni por la vía de la opinión jurídica, podemos establecer si una diputada puede o no ejercer el derecho al voto en un determinado proyecto de ley, pues ello conllevaría a analizar un caso concreto, actuación que sería contraria al ordenamiento jurídico.

 

No obstante lo anterior, es importante indicarle que, sobre el tema consultado en genérico, el Órgano Asesor ya emitido una opinión jurídica sobre los alcances del numeral 48 de la Ley n.° 8422 y su relación con el Derecho de la Constitución. Al respecto, expresamos, en la opinión jurídica O.J.-151-2004 de 11 de noviembre del 2005, lo siguiente:

 

“Antes de entrar al fondo del asunto, debemos hacer dos aclaraciones de rigor. En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: ‘(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…’ (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales -cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.

 

En segundo término, por mandato de nuestra Ley Orgánica el Órgano Asesor no puede referirse a casos concretos. El ejercicio de la función consultiva está referido a cuestiones jurídicas en genérico, es decir, sin que se pueda identificar un caso en concreto que esté en estudio o tenga que ser decidido por parte del órgano consultante. Así las cosas, no nos vamos a referir a la situación particular y concreta que se presenta en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos. No obstante ello, esperamos que de esta opinión jurídica los diputados puedan extraer los criterios heurísticos que les permitan actuar conforme al ordenamiento jurídico.

 

El tema que nos ocupa, fue abordado por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 07242-2004 (opinión consultiva o dictamen). En esa oportunidad, indicó lo siguiente:

 

‘(…) En cambio, nuestro criterio es que la disposición del artículo 48 que se refiere específicamente a la reacción penal contra los legisladores que pronuncien votos favorables para la aprobación de las leyes, es contraria a lo que dispone el artículo 110 de la Constitución Política, en la parte que dice: ‘El Diputado no es responsable por las opiniones que emita en la Asamblea’. Este fuero de indemnidad alcanza a las manifestaciones de opiniones que los diputados hagan en los procedimientos legislativos; obviamente, tiene rango constitucional y es intangible para la ley ordinaria, porque está previsto como una garantía propia de quienes tienen el encargo de ‘representar a la Nación’, de modo que este mandato representativo se pueda ejercer con una irrestricta libertad. Se trata, pues, de una garantía funcional que la ley ordinaria no puede recortar o reducir. Por otra parte, la expresión ‘opiniones’ implica, evidentemente, la manifestación que se hace en los procedimientos legislativos de los puntos de vista o criterios de los diputados, cualesquiera que ellos sean y no importa de qué manera o en qué términos se expresen, ni porqué medio, es decir, si verbalmente o por escrito.  Ahora bien, el voto es, bien mirado, una manifestación de opinión que se produce en las fases decisorias de los procedimientos legislativos, como una consecuencia habitualmente necesaria y lógicamente derivada de la actividad deliberativa que lo precede.  A nuestro modo de ver, carece de consistencia sostener que la indemnidad que predica el artículo 110 de la Constitución se reduce a las opiniones que se manifiestan durante o con motivo de la deliberación, y no cubre las que se expresan en fase decisoria mediante el voto. De allí, en suma, que la inclusión en el artículo 48 del proyecto del supuesto ‘voto favorable de las leyes’ contravenga lo que se dispone en el principio del artículo 110 de la Constitución’.  

 

Las razones expresadas por el Tribunal Constitucional, dada su claridad y contundencia, serían suficientes para concluir este informe. No obstante ello, daremos algunos argumentos adicionales que refuerzan la postura del órgano fundamental del Estado.

 

En primer lugar, el Derecho de la Constitución, en nuestro medio, no le impone ninguna restricción a los parlamentarios, excepto aquellas que se derivan de los artículos 105, 110, 111 y 112 constitucionales. Incluso, consultando las Constituciones Políticas de Iberoamérica, tememos que solo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su numeral 190, establece que, durante las votaciones sobre causas en las cuales surjan conflictos de intereses económicos, los miembros de la Asamblea Nacional, que estén involucrados en dichos conflictos, deberán de abstenerse. En el caso nuestro, al igual que ocurre en la mayoría de Constituciones Políticas, el derecho del parlamentario al voto y a emitir las opiniones que juzgue pertinente, es amplio. Por consiguiente, no resulta congruente, lógico y justo que la Carta Fundamental otorgue un derecho al parlamentario y, posteriormente, la legislación ordinaria lo penalice por su ejercicio.

 

Por otra parte, como es bien sabido, el Derecho parlamentario costarricense no regula el derecho del diputado a la abstención. Esta es una grave omisión que tiene el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Todo lo contrario, y de conformidad con el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, ningún diputado que haya estado en la discusión de un asunto puede retirarse cuando vaya a procederse a su votación; debe dar su voto, afirmativo o negativo. Más aún, la inobservancia de esa norma parlamentaria acarrea la pérdida de la dieta correspondiente a la sesión en que se produzca. Así las cosas, también sería incongruente, ilógico e injusto que el ordenamiento jurídico le imponga un deber al legislador, so pena de una sanción administrativa en caso de incumplimiento, por un lado, y que, en el caso de que cumpla con él, se vea expuesto a una sanción de tipo penal, por el otro. En pocas palabras, el ordenamiento jurídico vigente coloca al diputado en un dilema: si se abstiene, aduciendo un conflicto de interés, incumple con un deber y se expone a una sanción administrativa; si cumple con su deber, se expone a una sanción penal.

 

En tercer término, y aquí respondemos su quinta interrogante, en el Derecho parlamentario costarricense está prohibida la abstención de los diputados en las votaciones, tal y como se explicó en el párrafo anterior. Más aún, en los casos de que el diputado alegue que no vota porque existe un conflicto de intereses, los órganos competentes deben siempre aplicar la sanción prevista en el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Ahora bien, la abstención no es inconstitucional per se; es posible en nuestro medio introducir y regular esta institución en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sin que por ello se quebrante el Derecho de la Constitución. Conforme a lo anterior, desde la óptica jurídica, ningún diputado puede abstenerse de votar un asunto en el cual ha participado de su discusión, por lo que, en estos casos, no existe ningún procedimiento a seguir jurídicamente válido. Incluso, adoptando como marco de referencia lo que ocurre en las discusiones y votaciones para integrar los órganos parlamentarios, resulta jurídicamente válido que un parlamentario vote por él mismo. Si puede votar por él mismo, donde el conflicto de interés se expresa en un grado máximo y extremo, tampoco existen razones para que se le impida votar, en otros casos, como los que usted señala. Ahora bien, lo ideal sería que en nuestro medio se le permitiera al diputado abstenerse de una votación en la cual existe un conflicto de intereses. Empero, mientras ello no ocurre, lo importante, en estos supuestos, es que el parlamentario advierta a la Cámara que existe el conflicto, es decir, que actúe siempre con toda transparencia y teniendo como eje central el interés público. Corresponderá a los otros colegas y a la opinión pública el determinar si el parlamentario buscó favorecer el interés particular o el interés general con sus intervenciones y voto; de comprobarse ese proceder, evidentemente, el parlamentario se expondría a la sanción política y moral, lo que incluso, en algunos casos, podría truncar su carrera política. No obstante lo dicho, y he aquí lo absurdo de la situación que estamos comentando, al estar vigente el tipo penal, aun cuando el diputado actúe con transparencia y adoptando como norte el interés público, podría incurrir el delito que tipifica el numeral 48 de la Ley n.° 8422, a pesar de los problemas de inconstitucionalidad que presenta la norma. Ante este sinsentido, y como medida precautoria, lo recomendable es abstenerse de votar, aunque con ello se infrinja el ordenamiento jurídico y sea sancionado administrativamente, parafraseando aquella máxima de la sabiduría popular, la cual indica que entre dos males, se debe optar siempre por el menor.

 

Por otra parte, el legislador, a la hora de ejerce la función legislativa, así como las otras que el Derecho de la Constitución le asigna a la Asamblea Legislativa, debe tener como eje central de su actuación el interés público.  Por consiguiente, ha de anteponer los intereses particulares, gremiales y sectoriales frente al interés general. Empero, esta operación no es fácil de precisar en la práctica, porque, muchas veces, el interés general se entrecruza con el interés sectorial o gremial, además de que se presentan otros factores. Sobre estos últimos, hemos expresado lo siguiente:

 

‘Tampoco es posible sostener hoy en día la tesis de la ley como norma abstracta y general del comportamiento humano para cierto tiempo, es decir, un mandato orientado en función de la justicia, y no la expresión de una voluntad orientada a un fin. En pocas palabras, la ley como expresión de “la voluntad general” que tutela, promueve y realiza el interés general por encima de los intereses particulares o de grupos que interactúan en la sociedad. El concepto de la potestad de legislar, la que reside en el pueblo, la cual la delegada en sus representantes para que estos promuevan el bienestar general o la justicia, es un concepto en crisis; al igual que lo es que dicha potestad no está sujeta a límites o limitaciones (artículo 105 constitucional). ‘En el moderno ‘Estado social’, ‘Estado de prestaciones’, ‘Estado distribuidor’ -o como se le quiera llamar- la ley ha pasado a primer plano como acto de conformación política orientado a un fin, como una medida determinada para superar esta situación totalmente concreta y, por ello, planteada a corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses.’ ‘Tales leyes son actos de dirección política, ciertamente no por ello exentas de la sujeción al valor de la justicia; pero no son primariamente expresión de ese valor, sino de una voluntad de conformación política condicionada a la situación y al momento. Lamentarse de esta evolución es inútil, porque es algo inevitable, adecuado al Estado moderno y, finalmente, porque no se puede impedir.’

 

La Ley se nos presenta, pues, como un medio para la realización de cambiantes fines políticos, más que como un instrumento de promoción y aseguramiento del interés general. Las razones de este cambio que ha tenido el Parlamento en el ejercicio de su potestad más importante no están claras; empero, siguiendo a BACHOF, se pueden afirmar, con un alto grado de certeza, que entre ellas se encuentran: la penetración de los partidos políticos, con un agravante en la actualidad -agregamos nosotros-, y es su pérdida de legitimidad social, lo que ha provocado que el Parlamento ya no represente el pueblo en su conjunto, como otrora sucedió con los diputados independientes. En pocas palabras, se ha fracturado la confianza en la objetividad y neutralidad de los órganos legislativos. A ello se adiciona, los grupos extraparlamentarios que a menudo obligan al Parlamento a posponer decisiones políticas fundamentales en aras de no afectar sus intereses, los cuales no necesariamente coinciden con el interés general. Por último, tampoco hoy existe confianza en el producto de la ley, no solo en cuanto a la capacidad del acto parlamentario final de realizar el ideal de justicia o el interés general, sino en cuando a la calidad en sí misma de la ley, concretamente: a su capacidad efectiva de dar una solución adecuada y justa al problema que pretende resolver’. (Véase CASTILLO VÍQUEZ, Fernando. ‘La Sala Constitucional, el Parlamento y el Matrimonio entre Personas del mismo Sexo’ Edición digital. 2004).

 

Ahora bien, resultaría paradójico, conforme a lo dicho hasta aquí, que a un legislador se le procesara penalmente debido a que su conducta cae en el supuesto de hecho que prevé la norma que estamos glosando, aunque al estar vigente, dado que no ha sido declarada inconstitucional ni se ha modificado mediante ley posterior, y al estar en presencia de un delito de acción pública, el Ministerio Público no tendría más alternativa que ejercer la acción penal contra él.

 

En vista de lo anterior, y dada la contundencia de los argumentos del Tribunal Constitucional en la cuestión que nos ocupa, y con el fin de no exponer a ningún legislador a un proceso penal innecesario, injusto e ilógico, se debe expulsar del ordenamiento jurídico la norma que incluye a los diputados en el numeral 48 de la Ley n.° 8422. Para tal propósito, existen dos alternativas. La primera, el plantear la acción de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, quien, si mantiene la postura del voto supra citado, la declarara inconstitucional. La segunda, modificar el numeral 48 mediante un proyecto de ley, en el cual se subsane el vicio apuntado. Esta última vía podría ser más expedida que la primera y, de esa forma, se podría eliminar rápidamente la incertidumbre innecesaria que está creando el numeral 48 de la Ley n.° 8422 en relación con los legisladores.

 

III.-      CONCLUSIONES.

 

         1.-El artículo 48 de la Ley n.° 8422, en lo que atañe a los diputados, es de dudosa constitucionalidad, por cuanto quebranta el numeral 110 constitucional.

 

2.-        El Reglamento de la Asamblea Legislativa no regula el derecho del diputado a abstenerse en una votación en cuya discusión ha participado. Todo lo contrario, le impone el deber de votar afirmativa o negativamente. Consecuentemente, no hay un procedimiento para tal fin.

 

3.-        El legislador, a la hora de ejerce la función legislativa, así como las otras que el Derecho de la Constitución le asigna a la Asamblea Legislativa, debe tener como eje central de su actuación siempre el interés público. 

 

4.-        La norma que incluye a los diputados en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 debe ser expulsada del ordenamiento jurídico dado el vicio de inconstitucionalidad que presenta”.

 

II.-       CONCLUSIÓN.

 

1.-        La Procuraduría General de la República, por mandato de ley, no tiene competencia para ejercer la función consultiva en un caso concreto.

 

2.-        Se reiteran, en todo sus extremos, las conclusiones de la O.J.-141-2004 de 11 de noviembre del 2004.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc