OJ-048-2005

14 de abril del 2005

 

 

Licenciada

Hannia M. Durán

Jefa de Área Comisión Permanente Ordinaria

de Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su facsímil del 17 de marzo del 2005, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Creación del Sistema de Banca de Desarrollo Agropecuario”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.795.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa de ley crea el Sistema de Banca de Desarrollo Agropecuario, con el fin de coordinar los esfuerzos dirigidos a impulsar el desarrollo, productividad y competitividad de los pequeños y medianos productores agropecuarios, abarcando también el desarrollo de actividades conexas a la producción agropecuaria.

 

Orgánicamente el Sistema de Banca de Desarrollo Agropecuario está constituido por el Comité Director Nacional, la Secretaría Técnica y los comités regionales. Además de lo anterior, se crean varios fideicomisos, entre ellos: el Fideicomiso de Crédito Agropecuario, el Fideicomiso del Fondo de Garantías y el Fideicomiso de Fondos de Servicios no Financieros.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

El proyecto de ley está bien concebido, tanto desde el punto de vista constitucional como desde la óptica de la técnica legislativa. Empero, queremos llamar la atención sobre tres aspectos muy puntuales. En primer término, sobre el tema de la Banca de Desarrollo en la opinión jurídica O.J.-107-2002 de 26 de julio del 2002, a propósito del proyecto de ley denominado “Banco de Desarrollo para la Producción Nacional y Transformación de los Bancos Comerciales del Estado en Sociedades Anónimas”, expediente No. 14.660, expresamos lo siguiente:

 

“A.-     LA BANCA DE DESARROLLO

 

            Para el análisis del banco de desarrollo consagrado en el proyecto de ley, resulta necesario hacer referencia previa al concepto de banca de desarrollo en América Latina, así como a los aspectos básicos que en la actualidad se consideran necesarios para que estas instituciones financieras sean exitosas en su función de promoción o fomento del desarrollo socio-económico.

 

1.-        Un concepto en sentido amplio

 

            El concepto tradicional de banca de desarrollo en América Latina contempla una diversidad de instituciones e instrumentos de promoción del desarrollo, entre los que se encuentran bancos comerciales, corporaciones financieras y fondos de ayuda para el desarrollo económico y social, entre otros (cfr. CEMLA, 1991, citado por ¿Cuál es el futuro de la banca de desarrollo en Colombia? Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría General de la República de Colombia, http://www.contraloriagen.gov.co/cdgestionpublic/html/estudios-der.htm).  No se trata, por ende, de un concepto unívoco.   Es más bien un término genérico bajo el cual se han encuadrado diferentes sistemas de promoción o fomento del desarrollo socio-económico de los países, por lo que abarca desde el financiamiento de la educación y vivienda para los sectores de escasos recursos económicos, hasta la promoción y financiamiento de la pequeña y mediana empresa, así como del sector exportador, entre otros.  El concepto de banca de desarrollo se asimila al de instituciones financieras de desarrollo ( Finanzas para el Desarrollo: Nuevas soluciones para viejos problemas, Documento Básico, XXXII Reunión Ordinaria de la Asamblea General de la Asociación Latinoamericana de Instituciones Financieras para el Desarrollo, Santiago Chile, mayo el 2002, http://www.alide.org.pe/08_Asamblea/ALIDE%2032/01_Documento%20Basico.doc.)

 

            El determinar si una institución constituye o no banca de desarrollo depende, entonces, de las características propias del ente en su orientación hacia el desarrollo del país.  En Costa Rica, puede considerarse así que el Banco Hipotecario para la Vivienda es un banco de desarrollo orientado hacia el fomento de un sector particular de carácter social: la vivienda. 

 

            Ahora bien, a nivel latinoamericano existen diferentes tipos de banca de desarrollo, que dependen de la regulación específica establecida en cada país.  Valga señalar que el 100% de los bancos de desarrollo operan con préstamos a mediano y largo plazo, aun y cuando sólo de un 60 a un 76% brindan información, invierten en títulos y otorga programas especiales de fomento.  Los bancos de desarrollo que además ofrecen asistencia técnica y capacitación están clasificados en un porcentaje del 45 al 55%.  Otro porcentaje menor -de 30 a 36%- otorga garantías y realiza inversiones empresariales y arriendo financiero.  La participación en sociedades de capitales de riesgo y la realización de underwriting, entre otros, se realiza en menos del 25% (Ibid. y Primer Coloquio sobre Bancos de Desarrollo: Principales Conclusiones, CEPAL, Banco de Desarrollo y ALIDE, Santiago de Chile, octubre del 2001, en http://www.eclac.cl/prensa/noticias/comunicados/4/7624/coloquiobancos).

 

            La banca de desarrollo es una institución de fomento, pero que también ostenta la calidad de institución financiera, o sea, realiza actividad de intermediación financiera.  Ahora bien, dada la liberalización de los sistemas financieros, lo cierto es que para el adecuado cumplimiento de su labor, la banca de desarrollo no sólo habrá de fomentar o promocionar el desarrollo, sino que deberá sobrevivir en el tiempo; para lo cual debe garantizar su estabilidad económica y financiera.  Implica lo anterior que la banca de desarrollo no sólo deberá actuar en el mercado como un agente económico eficiente, sino que se encontrará sujeto al control de las autoridades fiscalizadoras de las entidades financieras y del funcionamiento del sistema financiero.

 

            La especial naturaleza de la banca de desarrollo permite que a través suyo se canalicen subsidios dirigidos al sector o sectores para los cuales es constituida.  Al respecto, existe consenso sobre la transparencia que debe regir el otorgamiento de los subsidios por parte del Estado, así como sobre la necesidad de que se otorguen bajo el principio de competencia por recursos escasos:

 

‘...La clara distinción, institucionalizada legalmente, entre los subsidios públicos y la intermediación financiera constituye un principio básico de correcta administración de recursos públicos.  Por el contrario, los subsidios implícitos de una mala política de cobranza o de riesgos financieros no transparentes no son sino el reflejo de errores de diseño, que provocan una filtración de recursos públicos de elevado costo social.

Como se advierte, este conjunto de principios generales, lejos de expresar una actitud intervencionista del pasado, se traduce en la búsqueda de una armonización con el funcionamiento de la economía de mercado, compatibilizando funciones de interés social -a las que el mercado no puede atender- con un manejo sano y prudente del instrumento a través del cual se las ejecuta.  Este enfoque evade falsas dicotomías y, en definitiva, es un modo de aplicar en la esfera del financiamiento el principio de la subsidiaridad del Estado.  Desde luego, la extensión que tenga esta acción estatal puede ser diversa según los casos, pero ello no vulnera el principio general...

 

Las consideraciones anteriores en relación con la regulación y supervisión bancaria, son relevantes para las instituciones financieras de desarrollo. El punto central a este respecto se relaciona con la naturaleza especial de tales entidades. En primer lugar, cabe reconocer que el propósito general de proteger la solvencia es enteramente válido en el caso de las IFD (instituciones financieras de desarrollo) como medio para asegurar su viabilidad en el largo plazo. Sin embargo, es preciso reconocer que esas instituciones tienen ciertas peculiaridades en cuanto a su estructura de activos y pasivos, particularmente cuando su captación de recursos se hace mayoritariamente con un horizonte temporal de corto plazo y en moneda local, frente a las características de sus operaciones activas, que típicamente deben realizarse a plazos más largos. Las posibles descompensaciones que así se originan ponen de relieve la necesidad de prácticas prudentes de administración financiera y evaluación de los diversos tipos de riesgos involucrados en la gestión de las IFD.  De allí que la supervisión de éstas entraña el monitoreo, interno a las instituciones y externo a ellas, de una variedad de parámetros de desempeño que se extienden más allá del simple indicador proporcionado por el coeficiente de capital’ (Finanzas para el Desarrollo: Nuevas soluciones para viejos problemas, op. cit).

 

            La banca de desarrollo satisface un sector de mercado que no es atendido por la banca comercial común dados los riesgos que entraña.  Se trata de un mecanismo que se enmarca dentro de las políticas públicas de desarrollo de un país, que observa a los sectores desatendidos de la sociedad a través del otorgamiento de recursos financieros para el desarrollo de proyectos productivos, de vivienda o educacionales, entre otros.  El hilo motor de la banca de desarrollo, como su nombre lo indica, es precisamente el desarrollo del país que, enmarcado en el sistema actual de liberalización financiera y apertura de la economía, se orienta hacia la sostenibilidad de sus resultados.  Se trata de instituciones que no pretenden intervenir directamente en la economía mediante el otorgamiento de recursos ‘gratuitos’ a sus clientes.  Por el contrario, se otorgan recursos financieros con condiciones más favorables que las normales del mercado, pero bajo el entendido de que su recuperación no sólo es necesaria sino requerida para la supervivencia del sistema.   Este último punto, o sea, el de garantizar la solvencia del sistema para así asegurar su mantenimiento en el tiempo, es necesario en tanto en la actualidad han disminuido de forma importante las donaciones de los países desarrollados y las instituciones internacionales destinadas al desarrollo socio-económico de los países en vías de desarrollo.

 

            La economía de mercado, la reconocida necesidad de cumplir con los estándares de eficiencia institucional y financiera, así como los conocidos problemas de corrupción en la administración de los fondos destinados al desarrollo en América Latina, requieren que la banca de desarrollo sea concebida en la actualidad como un modelo moderno y eficiente, sujeto tanto a la fiscalización necesaria -interna como externa- para garantizar que su funcionamiento se traduzca en el cumplimiento de los fines para los que es instaurada.

 

            En todo caso, como bien se manifestó en el segundo foro de consulta de SAPRIN (SAPRIN es una red mundial de más de 1300 organizaciones ciudadanas que trata de incidir en las políticas públicas que se elaboran tanto a nivel nacional como internacional, particularmente en su momento de los Programas de Ajuste impulsados por el Banco Mundial, http://www.editafunde.org/saprin/saprin/saprin.htm) en el Salvador, realizado en julio del 2000:

 

‘...La banca de desarrollo debe estar constituida por servicios financieros no bancarios, ONGs, otros intermediarios, aseguradoras, etc. Esta debe ser incluyente, coherente, permanente (eficiencia duradera, cobertura y expansión, evaluar el impacto sectorial), integral (marco institucional estructural: mercados, autosostenibilidad, servicios, legal, ideología, disciplinas financieras, estructura financiera, recursos humanos) y participativa (servicios financieros solidarios con compromiso de la gente).

En actual concepto de banca de desarrollo ha originado un abandono de sectores, está propiciando una economía especulativa, dejando de lado el bienestar general, privilegiando en demasía la estabilidad macroeconómica.

No necesariamente la banca de desarrollo debe ser estatal. Todo sector proveedor de servicios financieros debe de considerarse sector de desarrollo y la banca de desarrollo puede ser general no solamente pública.

No se debe ser banca para ser banca de desarrollo ni tampoco se debe ser una sociedad anónima para ser banca de desarrollo.’ (Participación del Lic. Héctor Córdova, Gerente Corporativo de FEDECACES) (el énfasis no es del original)”.

 

En segundo lugar, en los artículos 10 y 18 se habla de mayoría simple, cuando lo más recomendable, en el caso de los órganos colegiados, es hablar de mayoría absoluta de sus componentes -en estos casos cuatro de siete-, tal y como lo regula el numeral 53 inciso 1. de la Ley General de la Administración Pública.

 

En tercer término, debe quedar claro del transitorio II que con la presente ley no se está afectando los contratos de fideicomiso vigentes, verbigracia: el Fideicomiso Pesquero, pues mediante una ley no se puede afectar relaciones jurídicas vigentes, las cuales fueron concertadas con fundamento en una legislación anterior. En esta dirección, es importante tener presente la naturaleza del contrato de fideicomiso. Como bien se sabe, el contrato de fideicomiso es de naturaleza privada. A través de él, el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes y derechos para que los emplee en los fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo (artículo 533 del código de Comercio). Sobre el particular, en el informe que elaboramos a causa de la tramitación del expediente legislativo n.° 13.250, expresamos lo siguiente:

 

“La Administración Pública, está constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada una con personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y privado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública. Además, el inciso 2 del artículo 3, de ese mismo cuerpo normativo, indica que el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

 

Con base en lo anterior, el Estado y los entes públicos pueden actuar a través de las normas del Derecho Público, en cuyo caso actúan con potestades exhorbitantes de Derecho común; o bien, intervenir por medio de los causes del Derecho privado o común desprovistos de las potestades de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso, el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados.

 

Ahora bien, tal y como acertadamente lo ha señalado la doctrina, el hecho de que la Administración Pública realice actos de Derecho privado no significa que esté persiguiendo fines privados.  El Estado no puede perseguir fines privados para lograr sus cometidos, sus fines serán siempre públicos, independientemente de la figura jurídica que utilice, sea ésta de Derecho Público o de Derecho privado.

 

Lo que ocurre con  la actividad privada de la Administración Pública es que los entes públicos “ instrumentalizan” las figuras jurídicas del Derecho privado, para alcanzar los fines públicos que les impone el ordenamiento jurídico en forma eficaz y eficiente, situación que estaría lejos de lograrse, si se utilizaran las figuras del Derecho público. Lo que sucede, como señala un autor, es que se da una “privatización” de la vida pública, sobre todo en aquellos casos en los cuales el Estado o sus entes, han asumido actividades industriales, financieras o comerciales, las cuales no encuentran respuestas  adecuadas en los institutos del Derecho Público debiendo recurrirse, necesariamente, a los institutos del Derecho privado.

 

La actividad del Banco Central de Costa Rica relacionada con la cartera remanente del disuelto Banco Anglo Costarricense, sobre todo lo relativo a la adopción de un contrato de fideicomiso con el BANCOOP, es una actividad privada a la que se le aplica el régimen jurídico de Derecho privado, en especial las normas del Código de comercio.

 

2.- LA FIGURA DEL FIDEICOMISO.

 

El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona física o jurídica -fideicomitente- transmite a otra -fiduciario- la propiedad de bienes o derechos, para la realización de los fines señalados en el acto constitutivo, en beneficio de un tercero beneficiario -fideicomisario-. (artículo 633 del Código de comercio).

 

Con base en el artículo 15 de la ley número  7471 el Banco Central de Costa Rica - fideicomitente- suscribió un contrato de Fideicomiso, número 120-97, con el Banco Cooperativo Costarricense R.L. -fiduciario-, en el cual aparece como beneficiario el mismo Banco Central -fideicomitente-, con el  fin de que el fiduciario administre, gestione y recupere la totalidad de la cartera de crédito al día o vencida recibida por el fideicomitente en dación pago (2). (Ver cláusula primera del contrato).

 

Un aspecto relevante en la figura del fideicomiso, es que fideicomitente  trasmite la propiedad de los bienes y derechos al fiduciario por lo que, cualquier decisión en relación con los bienes y derechos que están en fideicomiso, tienen que ajustarse a la legislación mercantil, sobre todo aquellas normas que le garantizan al fiduciario sus derechos. En otras palabras, la autorización que otorgue la Asamblea Legislativa al Banco Central de Costa Rica para que venda la cartera crediticia remanente del Banco Anglo Costarricense, actualmente en propiedad  del Banco Cooperativo Costarricense R.L., sólo es posible en la medida de que el ente público, utilizando las figuras propias de la legislación mercantil, recupere la propiedad sobre esos derechos, ya que de no ser así, la autorización deviene en inconstitucional por violación al artículo 45 de la Constitución Política y de la libertad contractual.

 

Más concretamente, mientras exista el contrato de fideicomiso, la autorización que se pretende dar al Banco Central de Costa Rica deviene en inconstitucionalidad, debido a que no le se puede autorizar a vender algo que actualmente no le pertenece. En vista de lo anterior, el Banco Central de Costa Rica, previo a utilizar la potestad que por medio de esta ley se le otorga, deberá recurrir a algunas de las causales por las que se extingue el contrato de fideicomiso, las que se encuentran reguladas en el artículo 659 del Código de comercio, en especial las que permiten la extinción de este contrato mercantil por acuerdo entre el fideicomitente y el fideicomisario, ambas condiciones que reúne el ente emisor o la que indica la imposibilidad de  realizar el fin de contrato. (Véase la cláusula décima sétima del contrato de fideicomiso). Además, en el caso de la resolución del contrato, deberán garantizarse los derechos de terceros que hayan surgido a causa de la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 659 del Código de Comercio y la cláusula octava del contrato de fideicomiso.”

 

Adoptando como marco de referencia lo anterior, mediante una ley no es dable obligar al fiduciario a realizar actos que están dentro de su esfera de voluntad, ni mucho menos afectar su patrimonio, es decir, en el caso que nos ocupa, la ley no podría afectar todos aquellos contratos de fideicomiso vigentes, salvo que el fiduciario esté de acuerdo.

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, aunque se debe precisar lo relativo a la mayoría para formar quórum y lo referente a que la ley no afecte relaciones jurídicas que se derivan de los fideicomisos vigentes. Ergo, su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FVC/mvc