C-086-2005

25 de febrero de 2005

 

 

Licenciado

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General Corporativo

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. O.

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-114-2005 de 25 de enero último, por medio del cual consulta el criterio de este Órgano Consultivo en relación con una diferencia de criterio que mantiene con la SUGEF, a propósito de la obligatoriedad del impuesto del 5% sobre las utilidades anuales a favor de CONAPE. En caso de que la Procuraduría considere que el Banco está obligado a pagar el impuesto, solicita se defina el plazo de prescripción.

 

    Agrega Ud. que la SUGEF solicitó al Banco explicar la posición en orden al referido impuesto. Ante lo cual el Banco señaló que el artículo 20 de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación se aplica a los bancos comerciales, entendiéndose por estos los comerciales privados y los comerciales del Sistema Bancario Nacional, por lo que el Banco no está obligado a cumplir con el pago del impuesto, ya que en razón de su naturaleza jurídica y por sus objetivos, no es un banco comercial. De la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que interpretó auténticamente el artículo 20 de la Ley de CONAPE se desprende que el impuesto tiene su antecedente en el aporte que establecía la Ley N° 5167 de 16 de enero de 1973 a favor del Fondo Nacional de Préstamos para la Educación a cargo de los bancos comerciales del Estado. El dictamen de la Procuraduría General de la República de 11 de enero de 1978 fundamenta la interpretación auténtica.

 

    Por otra parte, considera el Banco que el hecho de que pertenezca a partir de la Ley N° 7558 al Sistema Bancario Nacional no modifica la situación, porque el artículo 20 se aplica cuando el Banco sea comercial, independientemente de si es privado o si forma parte del Sistema Bancario Nacional. La integración al Sistema no varió la naturaleza ni cometidos sociales del Banco Popular. Estos últimos fueron reforzados por la promulgación de la Ley N° 8262, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas. El banco comercial capta recursos para colocarlos a un corto plazo, no siendo congruente ese tipo de transacción con las llevadas a cabo por el Banco Popular, con las cuales se beneficia al trabajador en sus condiciones sociales y económicas y no en préstamos de corto plazo y dirigidos a las empresas. 

 

    Empero, la Superintendencia General de Entidades Financieras, oficio N° SUGEF 160-2005/200404539 concluye que la jurisprudencia administrativa es suficientemente clara al indicar que si bien el Banco Popular no es un banco del Estado, sí pertenece al Sistema Bancario y se encuentra afecta, al igual que todas las demás entidades bancarias al aporte de CONAPE. De allí que se consulte a la Procuraduría “para que sea ésta la que decida en definitiva quién tiene razón”. 

Mediante oficio N° ADPb-218-2005 de 3 de febrero del presente año, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras para que se refiriera a su posición en torno a la consulta.

 

    Dicha audiencia fue evacuada mediante el oficio SUGEF-606/200501738 de 11 de febrero siguiente. En relación con la naturaleza jurídica del Banco, se señala que el dictamen N° C-345-2003 analiza la figura de los entes públicos menores, señalándose que el Banco Popular no se conforma con la caracterización de los entes públicos no estatales. En cuanto a la naturaleza de la actividad del Banco, señala la SUGEF que el punto fue objeto de análisis en el dictamen N° C-023-2002; dictamen en el cual se indicó que el Banco desarrollaba actividades lucrativas con terceras personas en el ejercicio de negocios bancarios y financieros de marcada índole comercial. Se refiere la SUGEF al texto vigente del artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Popular. Considera la Superintendencia que al integrar esas normas con la intención del legislador, resulta claro que en la práctica el Banco Popular experimentó un cambio de naturaleza, de manera que a partir de la Ley N° 7558 no tiene únicamente una finalidad de carácter social, sino que se encuentra autorizado para colaborar en la ejecución de la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria del país, con las mismas obligaciones, atribuciones y responsabilidades de los demás bancos. Por lo que estima que si bien originalmente el Banco no fue concebido como un banco comercial, las reformas introducidas en su Ley Orgánica transformaron la naturaleza social de la entidad. El interés social establecido por ley y el desarrollo de actividades comerciales no son excluyentes entre sí.

 

   Agrega que en el dictamen N° C-170-99 la Procuraduría analizó el artículo 20 de la Ley de CONAPE. Es criterio de la Procuraduría que el impuesto pesa sobre cualquier banco que opera en el país generando utilidades. Por lo que la Superintendencia considera que están sujetas al aporte de CONAPE todas las entidades que forman parte del Sistema Bancario Nacional, independientemente de su naturaleza pública o privada, que generen una utilidad neta, producto de la actividad bancaria que desarrollan en el país. El Banco Popular es una entidad bancaria perteneciente al Sistema Bancario Nacional y como tal si genera utilidades tiene la obligación al igual que todas las demás entidades bancarias de deducir el equivalente al cinco por ciento de las mismas para ser trasladado a CONAPE.

 

    Es interés del consultante se determine si el Banco Popular es sujeto pasivo del tributo a favor de CONAPE, lo que obliga a precisar cuál es ese sujeto pasivo.

 

A.- UN TRIBUTO SOBRE LAS UTILIDADES NETAS DE LOS BANCOS

 

    Al disponer sobre los recursos que financiarán el funcionamiento de la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación, el artículo 20 de la Ley que lo crea establece:

 

“ARTICULO 20.- La Comisión contará con los recursos siguientes: 

 

a) Una suma equivalente al cinco por ciento de las utilidades anuales netas de todos los bancos comerciales del país, suma que será deducida del Impuesto sobre la Renta que deba pagar cada banco”. 

Dicho artículo fue reformado, con pretensiones de interpretación auténtica por la Ley N° 6319 de 10 de abril de 1979, disponiendo en los términos siguientes:

 

“Artículo único.- Interprétase auténticamente el artículo 20, inciso a), de la ley N° 6041 del 9 de febrero de 1977, en el sentido de que si cualquiera de los bancos comerciales, privados y los que integran el Sistema Bancario Nacional, con excepción del Banco Central de Costa Rica, obtuviere utilidades netas, debe contribuir necesariamente a formar los recursos de CONAPE con el cinco por ciento de dichas utilidades. Esta contribución podrá ser deducida del imponible del Impuesto sobre la Renta”. 

 

   La Sala Constitucional al resolver sobre una Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 20 señaló:

 

    “En cuanto al primero cabe señalar que por más que la Asamblea se esforzara en denominarla "interpretación auténtica", la Ley N° 6319 es una reforma de la Ley N° 6041, ya que el resultado final no fue, como se pretendió con su denominación, precisar el sentido normativo de la primera o aclarar alguno de sus conceptos, sino, lisa y llanamente, como se desprende de la comparación de textos y particularmente de la evolución que tuvo la segunda en su tramitación legislativa), introducirle una reforma al tributo primeramente diseñado, de modo que fuera más productivo para la Comisión de Préstamos para la Educación.  

 

    III._ Aceptado que la Ley N° 6319 es una reforma, no puede entonces tenerse como un hecho que haya podido integrarse a la N° 6014 y por ahí, que su aplicación lo fuera retroactivamente. No solamente no hay una referencia específica en ese sentido, que permita tener como cierta esa aplicación ilegítima, sino que del todo es imposible que lo haya sido si, como sostenemos, es una reforma legal pura y simple y no una interpretación auténtica, que por su naturaleza jurídica produce efectos diferentes. De toda suerte, la Sala deja expresa mención a la circunstancia de que el tipo de Ley que constituye la N° 6319, no permitiría aquella aplicación retroactiva que posibilita, en cierto sentido la norma interpretativa”. Sala Constitucional, resolución N° 320-92 de 11 de febrero de 1992.

 

    Se establece una obligación coactiva de carácter pecuniario en favor de CONAPE. Dicha obligación que, constituye expresión del poder soberano del Estado, tiene naturaleza tributaria. La Sala en la resolución antes citada manifestó que ese tributo es un impuesto. Aspecto que podría discutirse a partir del concepto de parafiscalidad. En efecto, por el destino del tributo podría estimarse que más bien constituye una contribución parafiscal, dirigida a financiar el funcionamiento de CONAPE a través de préstamos.

 

    El punto es quiénes son los sujetos obligados al pago. el artículo 20, inciso a) en su texto original se refería a los bancos comerciales del país". El texto original se refería a los bancos comerciales. Lo que implicaba que el tributo debía ser pagado por los bancos que en razón de su operar pudieran ser considerados bancos comerciales. La reforma por la Ley N° 6319 de cita mantiene el gravamen sobre los bancos comerciales, pero agrega los otros Bancos del Sistema Bancario Nacional". En ese sentido, la Ley sólo  excluye al Banco Central de Costa Rica del deber de contribuir al financiamiento de CONAPE. Por consiguiente, fuera del Ente Rector, todos los bancos integrantes del Sistema Bancario Nacional, públicos o privados, están obligados a contribuir. Como bien expresó la Sala en la resolución parcialmente transcrita, el objetivo de la reforma a la Ley N° 6041 fue ampliar las entidades sujetas al pago del impuesto y con ello aportar mayores recursos a CONAPE. Ese objetivo se vería truncado si se interpretara que bancos del Sistema Bancario Nacional están excluidos del deber de contribuir.

 

    Cabe recordar, al efecto, que la integración del citado Sistema deriva fundamentalmente del artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, N° 1644 de 26 de septiembre de 1953, en cuanto establece:

 

“El Sistema Bancario Nacional estará integrado por: 1) El Banco Central de Costa Rica;

2) El Banco Nacional de Costa Rica;

3) El Banco de Costa Rica;

4) Derogado.- ( Derogado por el artículo 1º de la Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense N° 7471 de 20 de diciembre de 1994).

5) El Banco Crédito Agrícola de Cartago;

6) Cualquier otro banco del Estado que en el futuro llegare a crearse; y

7) Los bancos comerciales privados, establecidos y administrados conforme con lo prescrito en el Título VI de esta ley.

El Sistema se regirá por la presente ley, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y las demás leyes aplicables, así como por los respectivos reglamentos”. 

A lo cual debe agregarse el Banco Popular y de Desarrollo Comunal según lo dispuesto en el artículo 47 de su Ley de creación.

 

    Como el artículo se refiere a los bancos comerciales el Banco Popular alega que el sujeto pasivo es el banco comercial que integra el Sistema Bancario Nacional. La condición de sujeto no se aplicaría a todo banco del Sistema Bancario, sino sólo a los que pueden calificarse de banco comercial. No obstante que la Procuraduría considera importante referirse al concepto de banco comercial, no puede dejar de considerar que si el objetivo de la Ley era gravar sólo los bancos comerciales, carecería de sentido la precisión de que sólo está exento el Banco Central de Costa Rica. El Banco Central forma parte del Sistema pero no es un banco comercial (así resulta de su anterior Ley N° 1552 de 23 de abril de 1953 y del artículo 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional), por lo que si el tributo pesara exclusivamente sobre los bancos comerciales resultaría obvio que el Central no estaría sujeto al tributo. No sería necesario que el legislador estableciera expresamente esa no sujeción porque al no ser banco comercial nunca había estado sujeto al impuesto. La disposición sobre el Banco Central sólo tiene sentido en el contexto en que se emite la reforma: un interés de sujetar a los distintos bancos del Sistema, de manera de aumentar los recursos para el financiamiento de los préstamos a la educación

 

    De las afirmaciones que se hacen en torno al banco comercial, pareciera desprenderse que este es un tipo especial de banco, incompatible con el operar del Banco Popular. De allí que sea importante establecer qué debe entenderse por banco comercial. Si bien no existe en la legislación nacional un concepto de banca comercial, éste se extrae de la legislación vigente. En efecto, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley No. 1644 del 26 de septiembre de 1953, que desarrolla el Titulo III, denominado "Operaciones de los Bancos Comerciales", dispone:

 

"Artículo 54.- Únicamente las instituciones mencionadas en el artículo 1º de esta ley podrán ejercer actividades de carácter bancario en Costa Rica y realizar aquellas operaciones que las leyes bancarias del país reserven exclusivamente a los bancos. Con excepción del Banco Central, que ejerce funciones específicas de acuerdo con su Ley Orgánica, dichas instituciones serán consideradas como bancos comerciales o hipotecarios, según la naturaleza de las funciones que desempeñen de acuerdo con esta ley." (el énfasis no es del original).

 

    La norma limita el concepto de "banco" a aquellas instituciones que pueden realizar actividad bancaria en Costa Rica y que se encuentran autorizadas para realizar determinadas operaciones que las leyes bancarias reservan exclusivamente a los bancos. En lo que se refiere a "la banca comercial", ésta se define, respecto de otros tipos de banca, por las operaciones que puede realizar y que, en nuestro caso, son las definidas por los artículos 56 y siguientes de la Ley.

 

    La banca comercial ofrece múltiples productos: servicios de banca múltiple y de créditos. Como es sabido, entre las operaciones bancarias, la mayoría de los ordenamientos incluyen el depósito, el contrato de cuenta corriente, el descuento, la apertura de crédito, el anticipo, el préstamo, el crédito documentario y más modernamente el leasing, el factoring, underwing, la locación de cajas de seguridad, el contrato de tarjeta de crédito bancario, entre otros. Pero a la par de estas actividades, se reconoce que los bancos pueden realizar actividades "conexas" por su objeto o por razón de la actividad. Entre las primeras tenemos las relativas a la moneda, títulos valores, operaciones sobre oro u otros metales preciosos; la colocación, suscripción, compra, gestión guarda y venta de valores mobiliarios y cualquier otro producto financiero. Entre las segundas, el alquiler simple de bienes mobiliarios o inmobiliarios. La razón por la cual no se considera que estas actividades son exclusivas de los establecimientos bancarios y, en general, de los financieros es que pueden ser realizadas también por otro tipo de establecimiento; es decir, no necesariamente son exclusivas de las entidades bancarias.

 

    Lo anterior es importante porque algunas de esas operaciones son expresamente consideradas por el ordenamiento como operaciones que pueden ser realizadas por los bancos, aun cuando no sean exclusivas de ellos. Tal es el caso de la venta de divisas (artículos 74 y 75). Otras de las operaciones a que nos referimos, podrían ser consideradas como permitidas a los bancos en razón de su conexidad, la que determinaría su compatibilidad con la naturaleza técnica de los bancos. De lo antes expuesto, habría que derivar que es una operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales la compra y venta de determinados bienes que generalmente se clasifican contablemente como activos financieros (entre ellos, títulos valores o documentos). Empero, debe recordarse que para que ello sea así se requiere, además, que se trate de un servicio al cliente; es decir, que no sea una operación instrumental del Banco y que sea susceptible de ser realizada por el Banco como parte de su giro habitual.

 

    En general, conforme lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley N° 1644:

 

    "Los Bancos Comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:

(...).

 

8) Para realizar operaciones de crédito que fueren compatibles con la naturaleza técnica de los Bancos Comerciales y que no estén expresamente prohibidas por las leyes".

 

    De esa forma se establece una cláusula abierta que permite a los bancos comerciales realizar todas las operaciones bancarias propias de bancos comerciales que no estén expresamente prohibidas por las leyes. Por el contrario, la cláusula general de prohibición de operaciones de crédito está contenida en el artículo 73 de la misma Ley. El primer inciso del artículo 73 reproduce el concepto de "operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales". Dispone el citado numeral:

 

    "Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

 

1-. Realizar operaciones de crédito que en cualquier forma contravengan los preceptos legales y reglamentarios, salvo las que, sin estar prohibidas, fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales o necesarias para el debido cumplimiento de sus deberes y funciones. ...".

 

    Además de que su operar no está limitado a ciertas operaciones, la banca comercial no tiene reducido su funcionamiento a un grupo determinado de usuarios del crédito.

 

    Es de advertir que esta conceptualización amplia de la banca comercial en la Ley responde al planteamiento doctrinario. De acuerdo con la doctrina, es banca comercial el banco autorizado para captar recursos financieros del público y otorgar a su vez créditos destinados a mantener en operación las actividades económicas. Su actividad típica y habitual es el recibir fondos reembolsables del público aplicándolos a la concesión de crédito, es este el comercio de banca. En ese sentido, el banco comercial es un típico intermediario financiero en los términos del artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central.

 

   El servicio entraña la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. El término "habitual" recuerda que las operaciones bancarias y los contratos que las expresan jurídicamente son actos masivos, lo que deriva de la repetición permanente de las operaciones, de la profesionalidad del sujeto bancario y ello explica su estandarización. Esas entidades se caracterizan por demás, por su capacidad universal. Ello en el tanto en que pueden prestar todo tipo de servicios financieros que sean conformes con la condición de banca y no resulten prohibidos por el legislador. En ese sentido pueden realizar toda clase de operaciones, actividades, contratos y prestar servicios que sean propios del negocio de banca y que no estén prohibidos. Esta cubierta por esa capacidad universal la actividad bancaria esencial, sea la captación de depósitos, el otorgamiento de créditos y servicios conexos como servicios de pago, transferencias, el alquiler de cajas de seguridad. En ese sentido, Villegas señala:

 

    “Dentro de las instituciones financieras, los bancos comerciales se distinguen por ser los principales intermediarios, representando gran proporción de las préstamos totales de la economía. Su importancia deriva de que parte de su pasivo -los depósitos a la vista- se utilizan como medio de pago formando el sistema de pagos de una economía y además en su capacidad para crear créditos a partir de mantener como reserva solo una parte del total de los depósitos” C. A., VILLEGAS: Operaciones Bancarias, I, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 22. 

Ahora bien, puesto que la banca comercial se define por las operaciones que puede realizar, resulta indiferente la naturaleza pública o privada del ente bancario. Aspecto que desde un inicio reconoció el legislador costarricense al catalogar los bancos estatales como bancos comerciales (artículos 8, 20 en relación con el 54 de la Ley N° 1644).

 

Determinado qué debe entenderse por banco comercial, interesa analizar la situación del Banco Popular.

 

B.- El BANCO POPULAR INTEGRA EL SISTEMA BANCARIO NACIONAL

 

    El Banco Popular y de Desarrollo Popular sostiene, repetimos, que no está sujeto al pago del impuesto del artículo 20 de mérito, por cuanto dicha norma está referida a los bancos comerciales, entendiendo por estos los bancos privados y los comerciales del Sistema Bancario Nacional. De acuerdo con esa posición, el Banco Popular por su naturaleza jurídica y sus objetivos no es un banco comercial. Es criterio, además, que la integración al Sistema Bancario Popular no modifica esa situación, ya que su naturaleza y cometidos sociales no fueron modificados por el legislador.

 

    Como se ha indicado anteriormente, el sujeto pasivo del impuesto es el banco integrante del Sistema Bancario Nacional. Ciertamente, al momento de su creación el Banco Popular no formaba parte del Sistema. El artículo 1 de la Ley N° 1644 se refiere a los bancos del Estado, lo que comprende todos los bancos propiedad del Estado, independientemente de la actividad que realizan. El legislador calificó al Banco Popular como ente público no estatal, naturaleza a la cual nos referimos, entre otros, en el dictamen C-139-2001 de 21 de mayo de 2001:

 

    “A esta naturaleza se ha referido la Procuraduría en anteriores dictámenes (así, por ejemplo, C-253-87 de 17 de diciembre de 1987, C-040-94 de 14 de marzo de 1994, C-107-99 de 28 de mayo de 1999 y la OJ-113-99 de 29 de setiembre de 1999). Una creación por ley, fines específicos de evidente interés público, un patrimonio calificado de público y producto fundamentalmente de contribuciones de naturaleza tributaria, sometido a controles presupuestarios por parte de la Contraloría, no dejan margen de dudas respecto de la naturaleza pública del ente. 

 

    Por el contrario, tal como se deduce de la opinión legal adjunta, es discutible y cuestionable que el legislador haya calificado al ente como de "no estatal". Calificación que debía entenderse como dirigida a evitar que al Banco le resultaran aplicables determinadas disposiciones aplicables al Estado y, por ende, a los entes descentralizados. Tal era el caso de la Ley de la Administración Financiera, posteriormente la Ley del Equilibrio Financiero, Ley de la Autoridad Presupuestaria y otras disposiciones tendientes a regular el uso de los fondos públicos. La no aplicación de esas leyes motiva una calificación legal que no necesariamente se ajusta al concepto doctrinal de ente no estatal. En efecto, los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y a la colectividad la obligación de cumplirlos; los empleados del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República.

 

    El ente público "no estatal" está organizado normalmente como corporación. Ello es frecuente cuando se trata de entes representativos de determinados intereses, como las corporaciones agrícolas, o bien entes representativos de profesiones liberales como son los colegios profesionales. En el caso del Banco Popular que, en principio, debió ser organizado como un ente institucional (puesto que esto es lo adecuado tratándose de los entes estatales), el legislador consideró conveniente adoptar elementos propios de una corporación, ello con el objeto de dar participación a los trabajadores en la conducción del ente…”  La definición legal del Banco Popular no ha sido formalmente modificada. Por consiguiente, el Banco es un ente no estatal. Por ello no puede ser considerado un banco del Estado para los efectos del artículo 1 de la Ley 1644. El efecto inmediato y directo de esa exclusión radicaba en que el Banco Popular sólo podía realizar las operaciones expresamente previstas en su Ley Orgánica. Ergo, las operaciones no previstas allí le resultaban prohibidas. Como contrapartida, no le resultaban aplicables las restricciones dirigidas hacia los bancos del Estado. Empero, esa situación se modifica sustancialmente cuando el legislador reforma el artículo 47 de la ley de creación del Banco, para que este pase a formar parte del Sistema Bancario Nacional. Sobre esta reforma, operada por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica manifestamos en el dictamen N° C-029-2001 de 8 de febrero de 2001:

 

    “El Banco sólo estaba autorizado a realizar las operaciones autorizadas en su Ley Orgánica y ello en el tanto en que fueren compatibles con el fin público antes indicado. Su régimen jurídico se diferenciaba respecto de otros bancos por un tratamiento de favor sobre ciertos puntos, pero la exclusión de determinados ámbitos financieros. La Ley Orgánica del Banco Central, N° 7558 de 3 de noviembre de 1995 parte de la necesidad de equiparar el funcionamiento del Banco Popular con el de resto de bancos. Al efecto, establece expresamente que: 

 

"Artículo 47.- El Banco forma parte del Sistema Bancario Nacional y tendrá las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a excepción del artículo 4, y las demás leyes aplicables. Sin embargo, las disposiciones del capítulo III de esta ley seguirán siendo aplicables". (Así reformado por el artículo 167, inciso c), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 del 3 de noviembre de 1995)

 

    La innovación radica en la equiparación de atribuciones y obligaciones. Equiparación que no es absoluta porque en razón de la misma finalidad del Banco diversas disposiciones establecidas en favor del Banco y de las operaciones que realiza permanecen en vigor. Tal es el caso de la exoneración respecto de que disfrutan parte de los títulos valores que emite. Por el contrario, a pesar de que el Banco capta el ahorro obligatorio de los trabajadores y se dirige fundamentalmente a ese sector social, se excepciona al Banco de la aplicación del artículo 4 de la Ley del Sistema Bancario Nacional, que otorga la garantía del Estado a las operaciones de los bancos estatales. Lo importante es, sin embargo, que más allá de las excepciones expresamente establecidas el ámbito funcional del Banco estará dado por el marco regulatorio de las entidades bancarias y dentro de ellas, de los bancos públicos. Lo anterior es importante en relación con las operaciones que el Banco puede realizar”. 

 

    Si el Banco puede ahora ejercer “las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos”, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a excepción del artículo 4, y las demás leyes aplicables”, ello significa simplemente que puede actuar como banco comercial, ejerciendo las operaciones previstas en los artículos 56 y siguientes de esa Ley. Y en el tanto en que ello es así, es banca comercial. La circunstancia de que el Banco Popular sea considerado un “ente no estatal” no produce consecuencias sobre la naturaleza de las operaciones que realiza. Observamos, en efecto, que la integración al Sistema Bancario Nacional le permite al Banco realizar determinadas operaciones y que estas operaciones son calificadas por la Ley como operaciones propias de los bancos comerciales. Consecuentemente, el Banco las realiza porque es y actúa como banco comercial.

Se afirma que el Banco no puede ser considerado como banco comercial en razón del objeto de su creación.

La Procuraduría ya analizó el supuesto de una actividad de carácter comercial por parte del Banco Popular y su compatibilidad con el fin para el cual se creó el Banco. En efecto, en el dictamen N° C-023-2002 de 21 de enero de 2002 señala la Procuraduría:

 

    “Si bien el objetivo fundamental o fin último al que tiende el Banco Popular, según el numeral 2º de su Ley orgánica es eminentemente de carácter social -pues busca "dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito", con el propósito de procurar su desarrollo económico y social-, ello en nada impide que efectivamente desarrolle actividades lucrativas con terceras personas, en el ejercicio de negocios bancarios y financieros de marcada índole comercial, ya que las utilidades obtenidas de esas gestiones podrán destinarse al crédito para los trabajadores, empresas generadoras de trabajo y financiar programas de desarrollo comunal. Lo cual obviamente no desnaturaliza la función social que el ordenamiento jurídico le atribuye, según lo hemos indicado supra, la de cumplir el fin social de proteger y procurar el bienestar económico de los trabajadores. La propia Sala Constitucional ha sostenido que "sin ninguna duda, el derecho bancario está integrado por un conjunto de normas mixtas: unas de derecho público y otras de derecho privado: las primeras intervienen para regular la creación de los entes bancarios, su desenvolvimiento dentro del sistema financiero nacional y para controlar el funcionamiento y prevenir acciones que puedan perturbar la economía del país y las necesarias para reprimir los actos delictivos que ocurran como derivación de la actividad bancaria. Son en cambio, normas privadas, las reguladoras de las relaciones patrimoniales de las empresas bancarias entre ellas mismas y con sus clientes. La actividad bancaria es en consecuencia, uno de los instrumentos esenciales para el desarrollo económico del país, precisamente porque sus funciones comprenden las de administrara y distribuir los ahorros de la comunidad, a la vez que crea riqueza y satisface necesidades generales" (Voto N° 660-92).

 

    Es de recordar que la reforma que sufrió el Banco Popular por la Ley de Modernización Bancaria, tenía como objeto propiciar la inserción progresiva del banco en el mercado financiero. Es obvio entonces, que el ejercicio de esa actividad bancaria de naturaleza comercial y la obtención de lucro que de ésta se derive, son medios para satisfacer esa función social que tiene encomendada el Banco Popular. Por lo que el interés social y el desarrollo de actividades lucrativas no son de por sí excluyentes”. 

 

    Por demás, es de advertir que de la moderna banca no se predica el lucro en sí mismo o el ánimo de lucro, sino la economicidad de la gestión, en el sentido de buscar obtener el máximo beneficio con el menor costo (F, Zunzunegui: Derecho del Mercado Financiero, Marcial Pons, 2000, pp. 267-268.

 

    Por consiguiente, no puede estimarse que por el hecho de que el Banco no busque el lucro, su actividad no puede ser comercial y más específicamente que por ese objeto no es banca comercial aunque realice operaciones de banca comercial. Por el contrario, la Procuraduría comparte el criterio del órgano de supervisión y regulación del Banco Popular en el sentido de que al permitirle el legislador al Banco Popular el realizar las actividades propias de los bancos comerciales, se ha producido una modificación sensible en su operar y en su naturaleza de entidad bancaria.

 

C.- EN CUANTO A LA PRESCRIPCIÓN

 

    Solicita el Banco Popular se le indique el plazo de prescripción que se aplicaría respecto de los montos que hasta ahora no se han deducido a favor de CONAPE.

 

    Dado que se está ante una obligación tributaria, el plazo de prescripción es el establecido respecto de las obligaciones tributarias, tal como lo señalamos en la Opinión Jurídica N° OJ-004-2001 11 de enero de 2001:

 

    “Puesto que la obligación es de naturaleza tributaria rigen las disposiciones que sobre prescripción establece el Código Tributario. En consecuencia, para efectos de devolución de sumas pagadas de más, devoluciones, reintegros, etc. no rige el Código Civil ni el Comercial. La prescripción es, pues la trienal, contada a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó cada pago. Dispone el numeral 43 del Código Tributario respecto de la prescripción de la acción de repetición:  

"La acción para solicitar la devolución prescribe transcurridos tres años, a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó cada pago, o desde la fecha de presentación de la declaración jurada de la cual surgió el crédito".

 

    Plazo que en general se aplica en materia tributaria. En tesis de principio, la acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria prescribe también en el término de tres años. Y es ese término el que se aplica para exigir el pago del tributo y sus intereses (artículo 51 del Código Tributario)”. 

En efecto, el artículo 51 de dicho Código dispone sobre el plazo de determinación de la obligación tributaria y para exigir el pago del tributo y sus intereses:

 

    “Términos de prescripción La acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación prescribe a los tres años. Igual término rige para exigir el pago del tributo y sus intereses.

 

    El término antes indicado se extiende a cinco años para los contribuyentes o responsables no registrados ante la Administración Tributaria o a los que estén registrados pero hayan presentado declaraciones calificadas como fraudulentas o no hayan presentado las declaraciones juradas. Las disposiciones contenidas en este artículo deben aplicarse a cada tributo por separado”.  

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

a) El tributo establecido en el artículo 20 de la Ley de creación de la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación, CONAPE, Ley N° 6041 de 9 de febrero de 1977, reformada por la N° 6391 de 10 de abril de 1979, grava las utilidades netas de los bancos del Sistema Bancario Nacional, con exclusión del Banco Central de Costa Rica.

 

b) El Banco Popular es un banco del Sistema Bancario Nacional, por lo que se encuentra gravado por dicho tributo.

 

c) El plazo de prescripción para efectos de determinación y de pago del tributo es de tres años, según lo dispuesto en el artículo 51 del Código Tributario.

 

d) Se deja sin efecto el dictamen N° C-040-94 de14 de marzo de 1994, en cuanto establece que el Banco no está sujeto al pago del tributo, por no ser parte integrante del Sistema Bancario Nacional.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia: Lic. Oscar Rodríguez Ulloa

Superintendente General de Entidades Financieras