C-053-2005

08 de febrero del 2005

 

 

Señor

Helio Fallas Vargas

Presidente Junta Directiva

Banco Hipotecario de la Vivienda

S. D.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio JD-537-2004 de 29 de noviembre del 2004, a través del cual, solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico respecto de “si es legalmente  posible proceder al pago de la cesantía por medio de la Ley de Asociaciones Solidaristas, para los funcionarios que en el Banco Hipotecario de la Vivienda ocupen o lleguen a ocupar el cargo que de Gerente General y de Subgerente General, se encuentren  afiliados a la respectiva Asociación, y su nombramiento es por un período de tiempo determinado.” (SIC)

 

I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

 

Luego de un análisis de la relación de empleo de los funcionarios de consulta, según los artículos 28 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda; 26, 27 y 86,  inciso a)  del Código de Trabajo; 11 y 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, así como lo dispuesto en los numerales 3, 5, 14, 18, inciso b) y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, la Asesoría Legal de esa Institución es del criterio siguiente:

 

“A nuestro juicio, no sería factible indicar que el patrono público no puede realizar el aporte de cesantía que interesa salvo que los funcionarios tengan derecho a la cesantía y en el caso de los funcionarios nombrados a plazo fijo, tal derecho no existe.  Es decir, en otras palabras, no se puede indicar que se pueden hacer los aportes sólo cuando el funcionario tiene derecho a la cesantía de conformidad con la normativa del Código de Trabajo. Sostener esta tesis implica que a su vez se desconozcan los alcances de la Ley de Asociaciones Solidaristas, o al menos que se vacíe de contenido esta legislación.

Justamente esta legislación busca reconocer, de una forma o de otra, el pago de la cesantía a “… todos los trabajadores…” que se afilien a la asociación sin hacer discriminación alguna. Si se sostiene aquella tesis, habría que concluir que a ningún trabajador se le podría girar la cesantía en los casos de despido por justa causa, o en los casos de libre renuncia, porque el Código de Trabajo no reconoce el pago en esas situaciones, para cualquier tipo de trabajador. Esto explica el por qué a nuestro juicio tal posición no sería la correcta. Así como se discriminaría (sin que la ley lo haga) en los casos ahora analizados, habría que discriminar en esos otros casos, siguiendo aquellas mismas tesis, y ello vaciaría de contenido y de eficacia la Ley de Asociaciones Solidaristas. El principio de legalidad se cumple en los casos que interesan porque la aplicación de la Ley de Asociaciones Solidaristas es permitida en la Administración Pública, para “todos los trabajadores” (artículo 5) en desarrollo de los derechos constitucionales de libertad de asociación y de igualdad ante la ley (artículos 25 y 33 de la Constitución Política)

La Ley de Asociaciones no establece que el pago de la cesantía se hará “conforme al Código de Trabajo”, para aplicar entonces el artículo 86 inciso a) de esa legislación. Si así fuera, debería interpretarse (repetimos) que, vgr., en los casos de renuncia de cualquier tipo de trabajador afiliado, aún nombrado por plazo indefinido, no se debe realizar ese pago por cuanto el Código de Trabajo no lo reconoce en situación de renuncia. Es lo cierto que el principio en el caso que interesa es otro y es que todo trabajador puede afiliarse a la asociación solidarista , sea que esté nombrado por plazo fijo o por tiempo indefinido, y que en tal caso el patrono está autorizado al giro de la cesantía de la Asociación…”

 

Finalmente, sostiene ese Órgano Asesor que de conformidad con los precitados numerales 5, 14 y 17 de la mencionada Ley de Asociaciones Solidaristas,  allí no sólo se desarrolla el tema de la libertad de afiliación a todos los trabajadores comunes y corrientes, sino que ese derecho está reconocido a los funcionarios titulares de los órganos de administración superior como los “gerentes “ o “administradores”, quienes pueden ser afiliados en esa clase de asociación. Lo anterior, aún cuando se podría argumentar que por la naturaleza de la cesantía, ello impediría a los funcionarios nombrados a plazo fijo a afiliarse a ese gremio. Sin embargo, nos continúan indicando, que el espíritu y finalidad de la Ley de Asociaciones Solidaristas fue justamente el de transformar la naturaleza de la cesantía en la forma regulada por el Código de Trabajo, concluyendo: “…que sí procedería el pago de la cesantía para los funcionarios que en ésta entidad ocupen o lleguen a ocupar el cargo de Gerente General y de Sugerente General, y al mismo tiempo se encuentren afiliados a una asociación solidarista, de conformidad con lo establecido, entre otras normas, en los artículos 25 y 33 de la Constitución Política y 3  y 5 de la Ley de Asociaciones Solidaristas…”(SIC)

 

II.- BREVE ANÁLISIS SOBRE EL DERECHO DEL AUXILIO DE CESANTÍA DE LOS TRABAJADORES QUE SE ENCUENTRAN AFILIADOS A LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS, A LA LUZ DE LA LEY No. 6970 DE 7 DE NOVIEMBRE DE 1980, Y SUS REFORMAS:

 

Esta clase de asociaciones se desenvuelven dentro de los postulados que inspiran a la citada Ley No. 6970, y que dan cabida a las razones que tuvo en mente el legislador para su creación. Así, los artículos 1 y 2  prescriben que:  "...estas organizaciones se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica", con el fin de " procurar la justicia y la paz social en la relación obrero-patronal, y del desarrollo integral de los asociados".   Amén de que tal y como lo prescribe el artículo 2 Ibídem, esas asociaciones pueden constituirse como organizaciones sociales idóneas para el cumplimiento de sus fines,  y en beneficio de los trabajadores tanto de la empresa privada como de la pública.

 

A partir de ese contexto filosófico, derivan los objetivos propios de  esas asociaciones, siendo que el establecimiento de un fondo para el pago del auxilio de cesantía a los trabajadores mediante el aporte económico, que mensualmente deposita el patrono en ellas, se constituye en uno de los más importantes presupuestos de la normativa en comentario, y al que le ponemos especial énfasis en este estudio. Pues como veremos, ese concepto dentro de la Ley de análisis, deja de ser una mera expectativa de derecho, -a tenor del artículo 29 del Código de Trabajo (1)- para convertirse en un real derecho del trabajador, a través de una reserva de fondo, que la Asociación se compromete a mantener para el otorgamiento respectivo. Al respecto señala el inciso b) del artículo 18, y artículo 19 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, lo siguiente:

 

"ARTICULO 18.- Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

"(a)

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado.

 

 Artículo 19.-

Las asociaciones solidaristas necesariamente establecerán un fondo de reserva para cubrir el pago del auxilio de cesantía y la devolución de ahorros a sus asociados. La asamblea general fijará la cuantía de la reserva.

 

En similar sentido, lo ha subrayado la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, determinando con toda propiedad,  que :

"El aporte patronal, que está constituido por los aportes mensuales que realiza la empresa a favor de todos los trabajadores afiliados a la asociación, constituye uno de los mayores ingresos económicos con los que cuenta una Asociación Solidarista. Esos aportes, aún cuando son utilizados para la consecución de los objetivos de la Asociación, su finalidad primordial es el pago del auxilio de cesantía a los trabajadores, en los casos que señala el articulo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas. Incluso, para esos efectos, el artículo 19 de la misma Ley, establece la obligación de que se establezca un fondo de reserva, con lo cual la Asociación puede hacer frente al pago de la cesantía acumulada a favor de determinado trabajador, en el momento en que se haga necesario según la Ley. (Vid. Oficio DAJ-AE-264-96, de 9 de setiembre de 1996)

 

 Asimismo, es importante tener en cuenta a la respuesta de su consulta, lo dispuesto en el artículo 21 de la mencionada Ley, que a la letra dice:

 

“ARTICULO 21.-Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinará prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.

Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 

De la lectura de lo transcrito, podemos observar que las hipótesis a que refieren, fundamentalmente, los incisos b) y c), establecen expresamente otras causas para recibir la cesantía, y por consiguiente amplían de forma relativa, el texto del numeral 29 del Código de Trabajo, en el sentido de que al encontrarse los trabajadores afiliados a una asociación solidarista,  la Ley de análisis les autoriza el derecho al pago del referido rubro, no sólo cuando el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, sino además, cuando el trabajador o funcionario renuncie al puesto, o fuere despedido por justa causa. Así, la misma Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se ha encargado de indicar, en lo conducente:

 

“…en el sistema solidarista, la cesantía es un derecho que percibe siempre el trabajador, sea cual sea la causa de la finalización de la relación laboral.  El “eventual” pago del auxilio de cesantía que se menciona en el inciso a), de ese artículo 21, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, no se refiere al modo de finalización de la relación laboral (con o sin responsabilidad patronal), sino simplemente a la indeterminación de la fecha en que ésta tenga lugar; acaecido lo cual el trabajador siempre conservará su pleno derecho a que se le entreguen los respectivos aportes patronales, depositados en su cuenta, por concepto del auxilio de cesantía. Si bien el mutuo consentimiento, como forma de terminación de la relación laboral, no figura expresamente en el dicho ordinal 21, por vía de interpretación cabe concluir que, esa otra modalidad extintiva, sí se encuentra cubierta por dicha norma – la cual no es taxativa-, cuya clara finalidad (parámetro de interpretación, contemplado en el artículo 10 del Código Civil) es la de reconocer el auxilio de cesantía como un derecho adquirido del trabajador; sea cual sea el motivo de terminación de la relación laboral, lo que indudablemente incluye el mutuo acuerdo…”

 

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Ver, Sentencia No.00373 de las 15: 10 horas del  26 de julio del 2002)

 

De manera que, pese que el referido numeral 29 de la precitada normativa laboral (2) -en concordancia con el artículo 63 constitucional- autoriza el pago de una indemnización tarifaria sólo para el trabajador que es despedido sin justa causa, ciertamente con la Ley de Asociaciones Solidaristas, se extiende ese derecho para los trabajadores que están asociados a ese tipo de organización.  Es decir, hay una modificación de aquella disposición del Código de recién cita, para los que se encuentran bajo los supuestos del numeral 21, transcrito supra.

 

De lo anteriormente expuesto, se puede observar sin forzamiento alguno, cómo el legislador a través de la Ley de Asociaciones Solidaristas trató de modificar  las reglas del numeral 29 laboral, tal que representara un estímulo, en orden a que el trabajador o funcionario pudieran  afiliarse a esa clase de organización. Aparte de esa modalidad, no observa este Despacho que con la puesta en vigencia de esa normativa, se haya dado algún otro cambio o reforma  que se relacione con el pago de la cesantía, previsto en nuestro ordenamiento común del Derecho de Trabajo, para aquellas personas que se les despide sin justificación alguna. (3)

 

Aunado a lo anteriormente dicho, cabe destacar lo prescrito en el inciso c) del artículo 17, que a la letra dice:

 

“ARTICULO 17.-Perderá sus derechos en la asociación el afiliado que se separe de ella, con excepción de:

"(a,b)

c) Los derechos de cesantía y demás beneficios que por ley le correspondan.

(Lo resaltado no es del texto original)

 

 De la relación del numeral 21 ibid, -transcrito en líneas atrás- y lo subrayado en la recién transcrita disposición,  podemos observar con detenimiento, que los supuestos ampliados del numeral 29 del Código de Trabajo, a los efectos de otorgar el auxilio de cesantía a los trabajadores asociados en la organización de estudio, sólo es dable para aquellos trabajadores que por ley les corresponde el pago de ese rubro. Lo anterior, por  virtud de que la relación o contratación de trabajo, lo es o se considera por tiempo indefinido, tal y como lo establece el precitado  artículo 29, y doctrina que le informa (4)

 

III.- FONDO DE LA CONSULTA

 

En relación con el caso planteado en su Oficio, es decir: “si es legalmente  posible proceder al pago de la cesantía por medio de la Ley de Asociaciones Solidaristas, para los funcionarios que en el Banco Hipotecario de la Vivienda ocupen o lleguen a ocupar el cargo que de Gerente General y de Subgerente General, se encuentren  afiliados a la respectiva Asociación, y su nombramiento es por un período de tiempo determinado.” (SIC), y después de lo explicado en líneas atrás, es pertinente analizar el carácter de los cargos y  nombramientos de esa especial clase funcionarial, a fin de determinar si les es jurídicamente dable el pago del auxilio de cesantía, pese de encontrarse afiliados a una asociación solidarista.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha tenido oportunidad de analizar la naturaleza jurídica de ciertos funcionarios públicos como los de su consulta, en tanto fueron exceptuados por el legislador constituyente del régimen estatutario que propugna el artículo 192 de la Constitución Política para los funcionarios comunes y corrientes. Así, dicho Tribunal del Derecho de la Constitución ha señalado, en lo atinente:

 

"Mas, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio "con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen", frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores, respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.

(Véase, Voto No. 1119-90 de a las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa.)

 

De esa transcripción, podemos acotar que determinados cargos en la Administración Pública son excluidos de los principios de idoneidad y estabilidad del cargo, habida cuenta de que por sus especiales requerimientos subjetivos u objetivos, son contratados de diversa forma a la de los del resto del Sector Público. Por ende, no tienen derecho a percibir las prestaciones legales cuando sus nombramientos son por períodos legales. No existen en esos cargos, una relación de subordinación propiamente dicha, sino de coordinación o colaboración con otros órganos superiores o paralelos, para el cumplimiento de fines y objetivos a nivel superior. De ahí que, y en virtud del numeral 192 constitucional, el constituyente dejó en manos del legislador su regulación.

 

Aunado a lo anteriormente expuesto, nuestros Altos Tribunales de Trabajo,  han señalado reiteradamente, que:

 

“La jurisprudencia ya se ha pronunciado, respecto de esa especial naturaleza de los servicios prestados, en cumplimiento de un mandato legal. Así, refiriéndose al caso de los entonces Ejecutivos Municipales, señaló “Resulta ineludible acudir al artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que dispone: “ La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga ommes, salvo para sí misma”. Lo anterior, en razón de que ya, la Sala Constitucional, se manifestó en forma expresa, en cuanto al primero de los puntos, desde su Voto 1119-90, de las 14 horas, del 18 de setiembre de 1990, en el cual estableció, de manera clara que el contrato que unía a un Ejecutivo Municipal, con su Corporación, es un contrato por tiempo determinado o definido. En dicha resolución y en lo que aquí  interesa, estableció: “…Es verdad que el Código de Trabajo dispone que los contratos a plazo fijo se tendrán como de plazo indeterminado cuando al vencer el plazo subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Pero esta disposición no puede prevalecer cuando la fijación es de origen legal, y no convencional, pues en estos casos se tratará (cuando sea verdaderamente justificado, como se expresó antes) de excepciones al régimen especial que la Constitución autoriza por vía de ley.” (Sobre el punto se pueden consultar, además, los Votos números 285, de las 10:40 horas, del 25 de noviembre de 1998;y, 260, de las 10:20 horas, del 16 de mayo del 2001).

Ese antecedente es, “mutatis mutandis”, (…) perfectamente aplicable al caso de que se conoce; dado que, el actor, en el último período en que prestó sus servicios en el Tribunal Supremo de Elecciones, lo hizo al amparo de un mandato con rango superior a la ley ordinaria; esto es, por disposición constitucional, por lo cual la relación no podría tildarse , en forma alguna, como una por tiempo indefinido; sino, a plazo fijo…”

 (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

(Véase, Resolución No. 2002-00266, de 9:30 horas de 5 de junio del 2000)

 

En concordancia con dichos criterios judiciales, este Despacho ha sostenido, en lo que interesa:

 

“(…)

No obstante lo anterior, y aunque en la información que se nos ha brindado con la consulta, no consta claramente cómo ha venido operando en la práctica la asignación de funciones, lo que realmente interesa es que no existe norma alguna que les haya establecido un plazo fijo, a uno o a ambos cargos; dicho en otras palabras, que convierta a su titular en uno de los llamados “funcionarios de período”, a quienes se les debe considerar vinculados por un típico “contrato” de duración determinada que, como es sabido, al vencer su plazo no genera responsabilidad laboral alguna.  Lo anterior, en los términos establecidos por la Sala Constitucional en su voto No. 1119-90 de 14:00 horas del 18 de de setiembre de 1990 ( y otra serie de resoluciones contemporáneas homólogas) , donde se sostuvo que el legislador, por normativa especial y posterior al Código de Trabajo, estaba constitucionalmente facultado para fijar un período de duración a ciertos cargos – generalmente unipersonales, de tipo ejecutivo, artículo 104.2 de la L.G.A.P. – a pesar de que las funciones desempeñadas fueran de naturaleza permanente . “(…)” Ver en el mismo sentido, el dictamen de esta Procuraduría C-082-98 de 6 de mayo de 1998, donde se utilizó ese mismo criterio para sostener que en el caso de los Gerentes y Subgerentes de Instituciones Descentralizadas, con el advenimiento de plazo – 6 meses- el vínculo termina sin responsabilidad patronal.”

(Lo subrayado no es del texto original)

(Ver, Dictamen C- 210-98 de 9 de octubre de 1998)

 

Aún, cuando de conformidad con los artículos1,2,3,5 y14 (6)siguientes y concordantes de la Ley de Asociaciones Solidaristas, así como el artículo 25 de la Carta Política –amén de la jurisprudencia que al respecto existe- este Despacho puede sostener que los funcionarios de consulta tienen también el derecho a  afiliarse a una asociación solidarista (7) y como tales, disfrutar de los beneficios que a través de ella se persiguen, no es así en lo que toca al otorgamiento del derecho al pago de la cesantía, según, se extrae, fundamentalmente, de  los numerales 18, inciso b) y 19 ibídem; toda vez que de la letra de esa legislación no se desprende alguna modificación o cambio en los conceptos sustanciales de contratos o relaciones de servicio a plazo fijo,  estipulados en los artículos 26, 27 y 31 del referido Código, que es en donde encajan los funcionarios nombrados por período legal, según lo explicado en la jurisprudencia supracitada.  Dicho de otra forma, y a tenor de esas disposiciones, el advenimiento de los contratos a plazos fijos no genera ningún pago por indemnización económica. 

 

De manera que, y de conformidad con el párrafo último del artículo 28 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (5) (del Banco Hipotecario de la Vivienda), tanto el gerente como los subgerentes del Banco consultante, por ser funcionarios nombrados a plazo fijo, - o como los denomina la doctrina "funcionarios de período legal”- no les asiste el derecho al pago de la cesantía que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas – en concordancia con el artículo 29 del Código de Trabajo- para los afiliados que ocupan un cargo de manera indefinida.  Tal norma establece en lo que interesa:

 

“ El gerente y los subgerentes  serán nombrados por períodos de seis años y podrán ser reelegidos…”

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

Por todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión que, aún cuando por virtud de los artículos 1,2,3,5 y 14, siguientes y concordantes de la Ley de Asociaciones Solidaristas y artículo 25 de la Constitución Política, los funcionarios que llegaren a ocupar la plaza de Gerente General o Subgerente General del Banco Hipotecario de la Vivienda, pueden afiliarse a una asociación solidarista y como tales, disfrutar de los beneficios que a través de ella se persiguen, no es así en lo que respecta al otorgamiento del derecho al pago de la cesantía, toda vez que de esa legislación no se desprende ninguna modificación o cambio a los conceptos estipulados en los artículos 26, 27, 29 y 31 del referido Código; a tenor de los cuales, al advenimiento de los contratos a plazos fijos, o de período legal, no generan ningún tipo de pago por indemnización. 

 

En consecuencia, y de conformidad con el párrafo último del artículo 28 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (del Banco Hipotecario de la Vivienda) a la clase funcionarial de consulta, (por ser funcionarios nombrados a plazo legal)  no les asiste el derecho a percibir el auxilio de cesantía, que prevé la Ley de Asociaciones Solidaristas –en concordancia con lo estipulado en el artículo 29 del Código de cita- para los afiliados que ocupan un cargo de manera indefinida.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

 

 

LMGP/gvv

 

 

______________________

1)         Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador No. 7983 del 16 de febrero del 2002.

 

2)         IV.- En Costa Rica, la indemnización, elevada a rango constitucional en la reforma constitucional de las legislaturas de los años 1942 y 1943 y reiterada, en norma idéntica en la Constitución de 1949, ya había sido establecida en el Código de Trabajo aprobado en 1943, y es una de las manifestaciones del principio de continuidad de la relación laboral que impera en nuestro ordenamiento jurídico. En la legislación laboral costarricense, de corte intervencionista en beneficio del trabajador, existe una resistencia a admitir la terminación de la relación laboral, dada la posición débil que ostenta el trabajador frente al patrono, que para subsistir cuenta únicamente con su fuerza de trabajo. Pretende la normativa, al proscribir el sistema de libre despido, proteger al empleado de las vicisitudes que sufre junto con su familia ante la pérdida de su fuente de ingresos. Dado que la conclusión de las relaciones laborales es un suceso de alta relevancia para nuestro ordenamiento laboral, es objeto de una exhaustiva regulación y está dotada de características particulares. Como regla general, la terminación sólo resulta admisible, como una consecuencia del incumplimiento contractual de alguno de los sujetos. De ello deriva que en el Código de Trabajo costarricense, la relación termine únicamente por faltas graves del trabajador o por incumplimiento contractual, también grave, por parte del patrono. Cuando se admite como excepción que la "sola voluntad patronal" pueda generar la terminación de la misma, se la califica como un incumplimiento patronal grave del contrato de trabajo, que obliga a la reparación patrimonial respectiva; también se califica como incumplimiento contractual la simple renuncia al empleo del trabajador -artículos 81, 82 y 85 c) del Código de Trabajo-, con la obligación de indemnizar cuando es intempestiva, pagando el llamado "preaviso". Si es el patrono el que incurre en una situación de incumplimiento contractual grave, que tiene como consecuencia la terminación de la relación laboral, resulta obligado al pago de una indemnización. En las  relaciones laborales a tiempo indefinido, la indemnización a cargo del patrono fue definida como "auxilio de cesantía", y su objeto es reparar parcialmente el daño patrimonial causado por la  pérdida del empleo, mediante una estimación global. Así lo ha entendido la jurisprudencia de trabajo, que ha indicado que la forma en que está previsto ese derecho en nuestra legislación, no puede considerarse propiamente como un auxilio para el trabajador que quede cesante, porque de acuerdo con el artículo 29 inciso e) del Código Laboral, se paga aunque el trabajador pase de inmediato a las órdenes de otro patrono. ( ver, Sentencia Constitucional,  No. 2000-08232 de 15 horas del 19 de setiembre del 2000)

 

3)         No se analiza la especial indemnización que prevé el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil, toda vez que este concepto es diferente al previsto en el artículo 29 del Código de Trabajo.

 

4)         “La filosofía del preaviso y la cesantía consiste en una sanción impuesta al patrono que rompe el vínculo obrero-patronal sin culpa del trabajador por lo que debe sufrir las consecuencias, sea que debe cubrirle al último cierta suma de dinero para que por determinado lapso pueda cubrir sus necesidades más elementales al dejarlo cesante, sin haberle avisado con antelación a efecto de conseguir otra fuente de ingreso. Esa responsabilidad, pues, del Estado (en este caso) no puede ir en perjuicio de quien ha sido víctima de la misma, al extremo de,  prácticamente hacer caso omiso de aquellas prestación de servicios.” 1988. No. 428 de las 10:05 horas del 9 de agosto. Ordinario Laboral de G.V.c. contra El Estado.

 

5)         El artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas establece, en lo que interesa,  que: “Podrán ser afiliados a las asociaciones solidaristas, de acuerdo con el artículo 5º de esta ley, los trabajadores mayores de dieciséis años. No obstante, para ocupar cualquier cargo de elección será requisito indispensable ser mayor de edad. En todo caso, la junta de cada asociación deberá integrarse únicamente con trabajadores, incluidos aquellos, que posean acciones o que tengan alguna participación en la propiedad de la empresa. No podrán ocupar cargo alguno en la junta directiva los que ostenten la condición de representantes patronales, entendidos éstos como directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa. (…)”

 

6)         Por el carácter que tienen esa clase de asociaciones, a tenor de la Ley de Asociaciones Solidaristas.

 

7)         Ver, Ley No. 7052 de 13 de noviembre de 1986 y sus reformas.