OJ-174-2004

13 de diciembre del 2004

 

 

Diputado

German Rojas Hidalgo

Asamblea Legislativa

S.      D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GRH-1039-11, del 24 de noviembre del 2003, por medio del cual nos plantea varias consultas, unas de ellas relacionadas con el trámite que debe seguirse ante las incapacidades por razones de salud que presenten los señores diputados, y otras con los efectos de la naturaleza salarial que le ha sido atribuida a la remuneración que perciben esos funcionarios.

 

            En el planteamiento de la consulta se nos indica que en materia de incapacidades para el trabajo debe privar el Reglamento de la Asamblea Legislativa sobre el Reglamento del Seguro de Salud emitido por la Caja Costarricense de Seguro Social; además, que si a la remuneración de los diputados se le ha atribuido naturaleza salarial, debe reconocérseles también el pago de prestaciones legales y de salario escolar.

 

            Concretamente, las dudas que se nos plantean se refieren a cuatro aspectos: 1) la prevalencia o no del Reglamento de la Asamblea Legislativa sobre el Reglamento del Seguro de Salud en materia de incapacidades para el trabajo; 2) las ausencias a sesiones y sus efectos en la remuneración de los diputados; 3) la posibilidad de que los diputados reciban prestaciones laborales al dejar su cargo; y 4) la posibilidad de reconocer a esos funcionarios el pago de salario escolar.

 

            I.- Respecto al carácter de nuestro pronunciamiento:

 

            La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) prevé algunos requisitos que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante este Órgano Asesor a efecto de que la respuesta posea carácter vinculante.  Así, el artículo 4° de dicha ley dispone :

 

“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El subrayado es nuestro).

 

            Tratándose de consultas provenientes de la Asamblea Legislativa, la emisión de un dictamen vinculante requiere además que la duda esté relacionada con el ejercicio de funciones administrativas y no legislativas, pues en ese último campo, por razones obvias,  no podría ser obligatorio lo que llegue a resolver este Órgano Asesor.

 

            Analizada la gestión que nos ocupa, hemos podido constatar que sí se relaciona con el quehacer administrativo de la Asamblea Legislativa; sin embargo, no se cumplen los otros requisitos a que se refiere el artículo 4° transcrito, pues la consulta no proviene del jerarca administrativo (como lo sería, en este caso, el Directorio Legislativo) ni se adjunta a ella el criterio de la asesoría legal respectiva.

 

A pesar de lo anterior, considerando la investidura del consultante, y como una forma de colaborar con su importante labor, nos permitimos abordar las interrogantes que se nos formulan, aclarando que lo que se emitirá es una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

 

            II. Sobre la aplicación del Reglamento del Seguro de Salud emitido por la CCSS, en materia de incapacidades de los diputados.

 

            La primera consulta que se nos plantea consiste en determinar cuál cuerpo normativo debe prevalecer en caso de que exista alguna contradicción entre el Reglamento de la Asamblea Legislativa, y el Reglamento del Seguro de Salud emitido por la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

            Sobre el punto, debemos indicar que ya en nuestro dictamen C-210-2003, del 10 de julio del 2003, al analizar la diferencia entre los plazos establecidos por la Caja Costarricense de Seguro Social para el reporte de incapacidades, y los que contiene el “Reglamento de Ausencias de los señores Diputados” (Acuerdo del Directorio Legislativo n.° 75 de 17 de noviembre de 1993) para justificar las ausencias de esos funcionarios, señalamos que por ser la Caja Costarricense de Seguro Social la institución a la cual se le atribuyó constitucionalmente la competencia para regular lo relativo a la administración de los seguros sociales, los plazos establecidos en sus reglamentos prevalecerían sobre los reglamentos que emitan otras instituciones del sector público.   En esa oportunidad indicamos lo siguiente:

 

“… para resolver el eventual conflicto entre el Reglamento de la Asamblea Legislativa y los reglamentos emitidos por la Caja Costarricense de Seguro Social para la administración del seguro de enfermedad y maternidad, hay que tomar en cuenta que la potestad de la Asamblea Legislativa para darse su propio reglamento deriva directamente de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política; sin embargo, la potestad de la Caja Costarricense de Seguro Social para emitir reglamentos en materias propias de su competencia, también tiene respaldo en una norma constitucional, como lo es, el artículo 73 de la Carta Política.  Partiendo de lo anterior, no puede utilizarse el criterio de jerarquía normativa para definir la prevalencia de un reglamento sobre el otro, sino que debe emplearse el criterio de la competencia.  Por ello, en caso de conflicto, prevalece el reglamento emitido por la institución a la que se le ha encomendado el ejercicio esencial de la competencia sobre la cual verse el reglamento.

De conformidad con lo anterior, la Asamblea legislativa (por vía reglamentaria) no podría emitir normas incompatibles con las emitidas por la Caja Costarricense de Seguro Social respecto a la administración de los seguros sociales, pues el ejercicio esencial de esa competencia ha sido atribuido a la Caja Costarricense de Seguro Social; mientras que ésta última, por la misma razón, estaría inhibida para regular lo relativo al trámite legislativo.  (Sobre el tema, puede consultarse a HERNANDEZ VALLE (Rubén), Derecho Parlamentario Costarricense, San José, Investigaciones Jurídicas S.A., primera edición, 1991, páginas 45 y 46).

Lo ideal, en casos como éste, es que administrativamente (por medio de un convenio o algún otro instrumento) se pacte -de acuerdo a las posibilidades técnicas del SICERE- los plazos en los cuales deben ser entregadas las planillas, de manera tal que puedan compatibilizarse las normas del “Reglamento de Ausencias de los señores Diputados” con las de los reglamentos emitidos por la Caja Costarricense de Seguro Social sobre la materia.  No obstante, de no ser ello posible, privan las disposiciones emitidas sobre el punto por la Caja Costarricense de Seguro Social, y a ellas deberán ajustarse (en cuanto a plazos y demás aspectos) las de los reglamentos emitidos por la Asamblea Legislativa”.

 

            En el planteamiento de la consulta se nos indica que “… jamás se puede aplicar un simple reglamento aprobado a lo interno de una institución, como la Caja Costarricense de Seguro Social, por encima del Reglamento de la Asamblea Legislativa, el cual incluso tiene carácter de ley”.

 

Al respecto, debemos insistir en que tratándose de materias relativas a la administración de los seguros sociales, los reglamentos emitidos por la Caja Costarricense de Seguro Social prevalecen sobre los que dicte cualquier otra institución del Estado.   Sobre el tema, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

 

“… el artículo 73 de la Constitución Política, le confiere a la Caja Costarricense del Seguro Social la "administración y gobierno de los seguros sociales", lo cual implica para esa institución, una especie de autonomía administrativa y de gobierno, que le permite regular, por vía reglamentaria, lo relativo a la administración de los seguros sociales; en otros términos, implica el conferimiento de competencias especiales en la reglamentación de la administración de esta materia, precisamente en lo que se refiere a la definición de los requisitos, beneficios y condiciones de ingreso de cada régimen de protección” (Sala Constitucional, sentencia n.° 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre del 2001.  En sentido similar pueden consultarse las sentencias 1059-94, 378-01, 9734-01, 1046-01 y 2355-03, todas de la Sala Constitucional).

 

            Debe señalarse, en todo caso, que la normativa reglamentaria emitida por la Asamblea Legislativa no contiene disposiciones de fondo que sean incompatibles con la normativa emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social en materia de incapacidades para el trabajo.  Las únicas diferencias radican en el plazo con que cuentan los señores diputados para justificar las ausencias por incapacidad y el plazo establecido por la Caja Costarricense de Seguro Social para la presentación de las planillas.

 

            III.- Respecto a las ausencias a sesiones y sus efectos en la remuneración de los diputados.

 

            En nuestro dictamen C-210-2003 citado, indicamos que “… para el cálculo del subsidio que debe cancelarse a los diputados, debe obtenerse el valor diario de su remuneración partiendo de la suma máxima que podría devengar durante el mes (incluyendo los gastos de representación) y aplicar a ese valor los porcentajes establecidos en los reglamentos que rigen el pago de subsidios por enfermedad o maternidad, según corresponda”. 

 

            En la consulta se indica que “La Constitución Política en su artículo 113, y la Ley No. 7352 Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa, ratifican el criterio que los señores diputados devengan un salario y, con esa misma opinión, la Procuraduría señala en el informe No. C-210-2003, que en el caso de cancelar el monto de subsidio por incapacidades, se debe calcular el ‘valor diario de su remuneración, partiendo de la suma máxima que podría devengar durante el mes (incluyendo gastos de representación); si esto es cierto y es así como se debe aplicar para el caso del subsidio, porqué no se le puede emplear (sic) al salario de los diputados?, es decir que al diputado no se le rebajaría por la ausencia a las sesiones sino que se le rebajaría por día no trabajado, de modo que la no asistencia a una sola comisión no podría ser sancionada con rebajo, si se presenta al resto de las sesiones de ese día, ya que la Procuraduría considera que es un salario y no dietas lo que se le cancelan a los señores diputados”. (El destacado es del original).

 

            Sobre este tema debemos indicar que los efectos de la no asistencia de un diputado a una sesión están expresamente establecidas en la ley, por lo que mientras se mantenga esa situación, no es posible adoptar una tesis como la que sugiere el consultante.  Nótese que el artículo 3 de la ley n.° 7352 es claro al disponer que “La asignación mensual de los diputados se dividirá entre el número de sesiones que se celebren o que deban celebrarse cada mes. La suma que resulte de esa división se deducirá, en cada mes calendario, por cada inasistencia del diputado a las sesiones de Comisión y de Plenario de ese mes”.

 

            Para el cálculo del subsidio por incapacidad que debería recibir un diputado, es necesario obtener el dato de la remuneración máxima que hubiese percibido durante el mes, pues es a esa suma a la que deben aplicarse los porcentajes de subsidio establecidos en los reglamentos respectivos.  Pero ese tema no tiene relación alguna con la remuneración que han de recibir los diputados cuando sí estén prestando sus servicios.

 

            Debe tenerse presente que la naturaleza salarial que le ha sido atribuida por la Sala Constitucional a la remuneración de los diputados (asunto sobre el cual profundizamos en nuestro dictamen C-124-2002 del 21 de mayo del 2002), no es suficiente para aplicar interpretaciones contrarias a la ley que rige el pago de esa remuneración.

 

            IV.- Sobre la improcedencia de que los diputados reciban prestaciones al dejar su cargo.

 

            Partiendo siempre de la naturaleza salarial que se le atribuye a la remuneración que perciben los diputados, se nos consulta si dichos funcionarios tienen derecho al pago de prestaciones laborales.

 

            Al respecto, cabe indicar que para que proceda el pago de prestaciones laborales (entiéndase por ellas, preaviso y cesantía) no basta con que la remuneración recibida por un funcionario pueda ser catalogada como salario, sino que se requiere además que esa remuneración surja como producto de una relación laboral o de empleo público, y que dicha relación sea a tiempo indefinido.

 

            En el caso de los diputados, no se con cumple ninguno de los dos requisitos mencionados, pues su relación con el Estado no puede catalogarse como una relación de empleo, ni se está en presencia de una relación a tiempo indefinido.

 

            Sobre el punto, esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha indicado lo siguiente:

 

“… el diputado es miembro de los Supremos Poderes; es un representante de la Nación.  Desempeña un mandato y lo desempeña en virtud de una elección popular y no de un nombramiento.  Es decir, su mandato deriva del pueblo y es ese mandato el que permite ejercer las funciones constitucionalmente atribuidas al parlamentario.  Por el carácter representativo de su elección y la importancia del mandato parlamentario, el diputado no puede estar en una relación de subordinación jurídica con el Estado”. (Dictamen C-195-83 del 17 de junio de 1983).

 

“La circunstancia de que la Sala Constitucional haya considerado que la remuneración recibida por los señores Diputados tiene carácter de salario, no permite afirmar que dichos Altos funcionarios estén dentro de una relación de dependencia jurídica y, por ende, que exista un contrato de trabajo. (…)  afirmar que el diputado está sujeto a una relación de subordinación jurídica y que, por ende, tiene un contrato de trabajo con el Estado desconoce la naturaleza representativa del mandato parlamentario, definida por la Constitución y la esencia misma de los principios en que se asienta el sistema democrático-representativo que vive Costa Rica (…) Se está en presencia de una función gubernativa que se desempeña por el plazo determinado por la propia Constitución Política (…) el acaecimiento de ese plazo implica, entonces, un cese natural de la función no indemnizable (…) en razón de la naturaleza de la función parlamentaria y de sus características, los señores Diputados carecen del derecho al pago de una indemnización por el cese del cargo que desempeñan”. (Dictamen C-067-94 de 3 de mayo de 1994).

 

            La misma naturaleza de la relación existente entre los diputados y el Estado y, en particular, el plazo fijo de vigencia definido constitucionalmente para esa relación, hace evidente que tampoco tengan derecho a recibir suma alguna como indemnización sustitutiva del preaviso.  Los funcionarios a plazo fijo saben exactamente la fecha en que inicia su relación y la fecha en que termina.  De ahí que resulta improcedente conferirles “preaviso de despido”, o indemnización sustitutiva alguna, originada en el acaecimiento del plazo final de su gestión.

 

V.- Sobre la improcedencia de reconocer a los diputados el pago de salario escolar.

 

La figura del salario escolar consiste en un pago salarial diferido que se realiza a aquellos empleados (públicos o privados) a quienes se les ha retenido de su remuneración periódica las sumas que, acumuladas, se le entregan en el mes de enero de cada año.   En otras palabras, el salario escolar no es producto de la liberalidad del patrono, sino más bien, del ahorro del servidor, quien durante el año ha visto disminuido su salario con el objetivo de recibir ese pago en una fecha preestablecida.

 

Al analizar las características del salario escolar, y la forma en que opera su pago, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“… es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando ‘salario escolar’, salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en la Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida para el año que corresponda.  Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así, verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá -al trabajador activo- un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento.  De esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado ‘salario escolar’ es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio.” (Sala Constitucional, sentencia n.° 722-98 de las 12:09 horas del 6 de febrero de 1998).

 

            La retención salarial que origina el pago del salario escolar ha sido ordenada para algunos trabajadores por vía de decreto (ver al respecto los decretos n.° 23495-MTSS y 23907-H citados en la transcripción anterior).  Para los servidores cubiertos por el Servicio Civil, la retención se ordenó mediante la resolución de la Dirección General de Servicio Civil n.° DG-062-94 de las 10:00 horas del 5 de agosto de 1994; y para los servidores de las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, esa retención se ordenó mediante la resolución AP-34-94.

 

            En el caso de los diputados, existen dos razones fundamentales por las que no es posible reconocer el pago del salario escolar.  La primera de ellas consiste en que a esos funcionarios no se les ha realizado la retención salarial que se requiere para ello; y la segunda, en que por disposición expresa del artículo 113 constitucional, su régimen retributivo está reservado a la ley.  De ahí que ni por vía de decreto, ni por resolución administrativa, sería posible ordenar la retención correspondiente.

 

En otras ocasiones esta Procuraduría se ha pronunciado sobre la improcedencia de aplicar la figura del salario escolar a funcionarios con un régimen retributivo especial regulado por ley, donde esta última nada dice sobre esa posibilidad.  Tal es el caso de los alcaldes municipales, cuya situación se analizó en nuestra opinión jurídica 064-2004 del 28 de mayo del 2004.

 

V.- Conclusión:

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            1.- Debido a que la consulta que se nos plantea no proviene del jerarca administrativo de la Asamblea Legislativa -como lo sería el Directorio Legislativo- ni se aporta criterio legal alguno, lo que se emite en esta oportunidad es una opinión jurídica carente de efectos vinculantes.

 

            2.- En caso de que exista alguna contradicción entre el Reglamento de la Asamblea Legislativa y el Reglamento del Seguro de Salud emitido por la Caja Costarricense de Seguro Social, y siendo que ambos reglamentos cuentan con fundamento constitucional, no podría utilizarse el criterio de jerarquía normativa para definir la prevalencia de uno sobre el otro, sino el de la competencia, por lo que en materia de incapacidades para el trabajo, privaría el reglamento emitido por la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

            3.- Las consecuencias salariales de la ausencia de un diputado a alguna de las sesiones del plenario o de comisión, se encuentran definidas en la “Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa”, por lo que cualquier interpretación que contraríe el texto expreso de esa ley sería improcedente.

 

            4.- Debido a que entre el Estado y los diputados no existe una relación laboral ni de empleo público, y siendo que se trata de cargos a plazo fijo, dichos funcionarios no tienen derecho al pago de prestaciones laborales.

 

            5.- Por disposición constitucional expresa, el régimen remunerativo de los diputados está reservado a la ley.  De ahí que si esta última nada dice sobre el salario escolar, no es posible aplicar esa figura a tales funcionarios.

 

            Del señor Diputado, atento se suscribe;

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR II

 

 

JMM/Sylvia A.