C-280-2004

04 de octubre del 2004

Licenciado

Alfonso Vargas Delgado

Auditor Interno

Federación Municipal Regional del Este

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° AIF-109/2004 del 27 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si se puede o no convocar por edicto, publicado a La Gaceta, a una asamblea extraordinaria de FEDEMUR.

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante.

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio legal respectivo.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

Sobre el asunto consultando, como usted bien señala, el Órgano Asesor ha emitido varios dictámenes, por tal motivo recurriremos a ellos para fundamentar nuestra postura.

II.-       SOBRE EL FONDO.

          La Procuraduría General de la República, en el dictamen C-019-99 de 27 de enero de 1999, sobre el tema de la convocatoria a sesiones extraordinarias de los órganos colegiados expresó lo siguiente:

“En cuanto a lo consultado por la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados, debe indicarse que dentro de la Doctrina nacional, estimó Eduardo Ortiz Ortiz, en relación con la convocatoria de los órganos colegiados, lo siguiente:

‘A.- Convocatoria

La convocatoria es el acto en virtud del cual se cita a los miembros del colegio para una reunión, llamada sesión, en la que se habrá de discutir y votar un temario que se indica, llamado orden del día.

La convocación corresponde normalmente al Presidente y en su ausencia al Vice Presidente del colegio. Excepcionalmente, fuera de las salvedades que puedan existir a texto expreso de ley, puede llevarla a cabo el órgano ejecutivo de las deliberaciones (el Gerente de la institución, el alcalde municipal, etc.) o el órgano contralor de las mismas, cuando encuentren motivo para ello en el ámbito de su competencia.

La iniciativa para la convocatoria corresponde también normalmente al Presidente del Colegio, pero por ley expresa puede partir de un cierto porcentaje de sus miembros, del órgano ejecutivo o del contralor, cuando encuentren motivo suficiente para provocar una sesión. La petición de convocatoria debe incluir las propuestas que se quieren discutir y su efecto es vinculante sobre el Presidente, obligándolo a convocar con el orden del día propuesto, aunque él puede agregar temas por su cuenta. El carácter vinculante de la petición de convocatoria y del orden del día propuesto en la misma nace de su función eventualmente supletoria de la inercia del Presidente.

La convocatoria debe ser comunicada por escrito y por un medio auténtico (carta certificada, telegrama) a todos los miembros del colegio e incluso a los que, sin voz ni voto, tienen derecho a participar en la deliberación. Si se omite notificar a uno o a varios de los miembros del colegio, surge un vicio en la sesión, pues la misma no llega a alcanzar quórum si el miembro no notificado no asiste. Tal omisión genera necesariamente nulidad absoluta de lo actuado.

La omisión de notificar a los simples participantes, sin voz ni voto, no vicia la sesión ni el acto colegiado, pero puede originar sanciones contra el Presidente por parte del colegio.

La convocatoria debe hacerse con cierta anticipación, para garantizar que los miembros del colegio puedan preparar su intervención en la sesión, con vista del orden del día y de la documentación pertinente. Ello sirve también para garantizar el acceso a la sesión cuando esta es pública. Si el plazo no se observa, la convocatoria es inválida, y, de consiguiente, la sesión y los acuerdos colegiales.

La convocatoria debe contener hora y fecha e indicar el lugar en que habrá de celebrarse la sesión, si los mismos datos no hubiesen sido ya fijados por ley o por acuerdos generales del colegio. El respeto a la hora y fecha, lo mismo que al lugar, es condición de validez de la sesión, en términos que es inválida la celebrada en momento o lugar distinto, todo ello con el objeto de facilitar la reunión y la consulta de la documentación pertinente, así como el acceso del público, cuando es pública la sesión. Los colegios transitorios o para objeto determinado (por ejemplo: los encargados de dirigir y desarrollar un concurso, comisiones de estudio de un problema concreto, etc.) no tienen sede fija y el sesionar en cualquiera no es motivo de nulidad de sus actos, sino una mera irregularidad sin consecuencias.

La convocatoria debe contener el orden del día. Este es la lista de las proposiciones a considerar en la sesión, que fija el objeto de esta en forma obligatoria y limitativa para todos los miembros del colegio y para este mismo como unidad. Es generalmente confeccionado por el Presidente, pero puede serlo también por un grupo porcentual de miembros del colegio (cuando ello está expresamente previsto) o por el órgano contralor o ejecutivo, cuando use de su potestad de pedir la convocatoria. La característica principal del orden del día es su inmutabilidad y su efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Quiere decirse que este podrá deliberar únicamente sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación, salvo texto expreso en contrario de la ley. La ley -pero no el colegio- puede permitir que se conozca de temas no incluidos en el orden del día, a condición de que se decida previamente hacerlo así por votación calificada; pero se trata de norma excepcional de interpretación restringida, que nunca podría ser aplicada a hipótesis o colegios no expresamente previstos. El colegio puede, en cambio, alterar el orden de discusión de las proposiciones, dando preferencia a unas sobre otras y aun votar sin discutir un proyecto, lo que se suele denominar ‘dispensa de trámites’, siendo bastante al efecto una mayoría absoluta de votos.

Los vicios en la convocatoria -sean de nulidad absoluta o relativa- invalidan el procedimiento colegial subsiguiente y finalmente el acto colegiado. En los casos de nulidad absoluta, el vicio puede repararse mediante sanatoria de las irregularidades incurridas. La regla general, ello no obstante, es que las irregularidades en la convocatoria producen la nulidad absoluta del procedimiento y del acto colegiales." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo III, Tesis 7, La Organización Colegial, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, material poligrafiado, p.26 a 28) (El resaltado y subrayado no son del original).

Como se extrae de la anterior cita textual, los procedimientos de actuación interna de los órganos colegiados están fundamentalmente regidos por disposiciones de rango legal, en el tanto se regulan aspectos ad substantiam de la actividad de éstos.

Un vicio en la convocatoria de los órganos colegiados ocasiona la nulidad absoluta de lo posteriormente actuado, por regla general, en razón de lo cual, es la ley la que se ocupa usualmente de la regulación de esos aspectos orgánicos.”

          En el caso que nos ocupa, de conformidad con la cláusula octava de los estatutos de FEDEMUR la forma de convocar, tanto la asamblea general como las extraordinarias, es por medio de carta circular, la cual debe ser enviada a los miembros por el secretario con ocho días naturales de anticipación. Ergo, al existir una norma estatutaria clara y precisa sobre la forma de cómo debe convocarse una asamblea extraordinaria, resulta que, cualquier otra forma de hacerla quebrantaría esta norma. En pocas palabras, no es conforme a Derecho que se convoquen a los miembros de FEDEMUR a una asamblea extraordinaria por medio de un edicto publicado en el diario oficial La Gaceta.

          La única excepción a lo que hemos afirmado, lo constituiría el inciso 4) del artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública que considera válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan todos lo miembros y así lo acuerden por unanimidad.

III.-     CONCLUSIÓN.

          No es conforme a Derecho que se convoquen a los miembros de FEDEMUR a una asamblea extraordinaria por medio de un edicto publicado en el diario oficial La Gaceta.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/kgr