C-166-2004

31 de mayo del 2004

M.Sc. Floribeth López Ugalde

Presidenta

Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Distinguida señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N° PJDN-255-04 del 21 de mayo del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre cuál es la mayoría necesaria para que la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal designe temporalmente (por un período razonablemente corto mientras se nombra el titular por mayoría calificada de cinco votos, expresamente indicado en el acto de designación), a uno de los subgerentes titulares como gerente del Banco, en vista de que al titular se le venció su periodo legal.

Esta consulta se hace en acato del acuerdo de la Junta Directiva Nacional, adoptado en la sesión ordinaria 4201, artículo 4, celebrada el 12 de abril del 2004.

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

En el oficio n.° AJD-081-04 del 20 de mayo del año en curso, suscrito por el Lic. Humberto Jiménez Sandoval, coordinador de la Asesoría Jurídica, se concluye lo siguiente:

“(…) O sea, en mi criterio tal designación debe hacerse en cabeza de alguno de los subgerentes titulares del Banco, salvo que ello sea imposible, imposibilidad que es extremadamente remota  (que todos estén fallecidos, incapacitados, o que hayan renunciado, por ejemplo) al punto que, hasta donde tengo conocimiento, ello no ha sucedido en los 36 años de existencia del Banco, motivo por el cual no analicé tan improbable situación, o sea, mi criterio se basó en el entendido de que el designado temporalmente debe ser uno de los citados subgerentes, amén de que la designación debe ser por un plazo razonablemente corto que se indique en el acuerdo de marras.”

El citado profesional en Derecho indica, en el oficio n.° 058-04 de 26 de abril del año en curso, que para la escogencia entre uno y otro subgerente basta la mayoría simple.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, en el dictamen C-148-2004 de 18 de mayo del 2004, concluyó lo siguiente:

         “Para nombrar en forma interina a una persona en el cargo de gerente, se requiere de la mayoría calificada que indica la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.”

Asimismo, en el desarrollo de este estudio estaremos recurriendo a nuestros dictámenes que se han referido al numeral 95 de la Ley General de la Administración Pública. 

II.-       SOBRE EL FONDO.

En la consulta de rigor, se nos plantea un asunto muy puntal: el precisar cuál es la mayoría necesaria para que la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal designe temporalmente a uno de los subgerentes titulares como gerente del Banco, en vista de que al titular se le venció su periodo legal.

Como usted bien sabe, la Procuraduría General de la República analizó un tema afín recientemente en el dictamen supra indicado. En esa oportunidad, partimos del supuesto de que la Junta Directiva Nacional tenía en mente nombrar un gerente interino, y no necesariamente llamar a uno de los dos subgerentes titulares a desempeñar esa función por un plazo razonable y prudencial.

La hipótesis que analizamos en el dictamen C-148-2004 es real y posible, por la elemental razón de que el artículo 40 del Reglamento a la Ley Orgánica de la entidad bancaria le impone a la Junta Directiva Nacional el deber de designar a uno de los dos subgerentes en reemplazo del gerente general durante sus ausencias temporales, no en el caso de una ausencia definitiva, situación que se planteó en ese momento y en esta consulta.

Como usted bien sabe, la ausencia temporal parte de la premisa fundamental de que el titular está ejerciendo el cargo; empero, debido a una situación coyuntural, transitoria (enfermedad, viaje al exterior u otro motivo), no lo puede desempeñar por un lapso de tiempo muy breve. Muy por el contrario, la ausencia definitiva significa que el titular ha dejado el cargo (renuncia, muerte, vencimiento del plazo, destitución, etc.), consecuentemente, debe el órgano colegiado abocarse a nombrar un nuevo titular.

Vistas así las cosas, el deber que le impone el ordenamiento jurídico a la Junta Directiva Nacional está referido al caso de las ausencias temporales, mas no a las ausencias definitivas, por lo que, en este último supuesto, mientras se realiza el nombramiento del nuevo gerente general, bien puede la Junta Directiva Nacional nombrar a una persona externa de la entidad en forma interina, para lo cual se requiere de la mayoría calificada.

Ahora bien, el asunto que se nos presenta en esta consulta es otro, tal y como se reseñó supra. Este nuevo caso nos obliga a responder dos interrogantes. La primera, si en la hipótesis de una ausencia definitiva uno de los subgerentes –el que escoja la Junta Directiva Nacional-, puede suplir al gerente general, por un lapso de tiempo relativamente corto, mientras se designa al gerente titular. La segunda, si la respuesta anterior fuera afirmativa, cuántos votos requiere el acto del órgano colegiado para designar a uno de los dos subgerentes en el cargo de gerente en forma interina.

En lo referente al primer aspecto, el numeral 95 de la Ley General de la Administración Pública expresa que las ausencias temporales o definitivas podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre. Obviamente, en el caso que nos ocupa, debemos descartar la primera opción que nos ofrece el texto legal, limitándose el análisis a la segunda. En este último caso, por imperativo del numeral 96 del mismo texto legal, se requiere de un acto de nombramiento. Sobre el tema, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-284-2002 de 23 de octubre del 2002, expresó lo siguiente:

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es ‘un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)’. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

    En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999).

    Ahora bien, aún y cuando el actual Código Municipal prevé la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde en sus ausencias temporales y definitivas (Artículo 14), en la actualidad estos funcionarios no han sido elegidos, y no será sino hasta febrero del 2003 que entrarán en funciones. Por consiguiente, ante la ausencia o bien la insuficiencia de norma que regule actualmente la materia de las suplencias del Alcalde Municipal, resulta necesario acudir a la analogía, como método de interpretación normativa, y como estamos en presencia de normas de naturaleza administrativa, es preciso acudir a las fuentes supletorias que se enumeran en el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública para resolver el asunto en cuestión.

    Dentro del ordenamiento administrativo, más concretamente en la citada Ley General, encontramos una serie de disposiciones normativas que regulan expresamente el instituto de la suplencia; las cuales resultan aplicables a las Municipalidades, en el tanto éstas se enmarcan dentro del concepto de Administración Pública enunciado en el artículo primero de ese mismo cuerpo normativo.

    Tal y como lo prevé nuestra Ley General de la Administración Pública, las ausencias temporales o definitivas del titular podrían ser suplidas por el superior con competencia concurrente (Artículo 95.1), o bien por el suplente que se nombre de conformidad con la ley (Artículo 95.2 Ibídem).’ (…)”

Por su parte, en el dictamen C-204-98 de 2 octubre de 1998, indicamos sobre el instituto de la suplencia lo siguiente:

“Por regla general, la competencia de un órgano o ente administrativo implica un deber inexcusable de ejercerla siempre, sin posibilidad de dejar de actuarla o transmitirla a otro (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública).

Este principio se atempera en la figura de los cambios o alteraciones de competencia que reconoce la doctrina y plasma nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 84 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública:

‘El cuadro de competencias establecido por el sistema normativo no es, lógicamente, inamovible. Razones de oportunidad o conveniencia política, o de pura mejora técnica, fuerzan a frecuentes reajustes en la distribución competencial, a cuyo objeto el Derecho positivo establece un conjunto de técnicas o procedimientos típicos.’ (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Apuntes de Derecho Administrativo". Tomo I. Quinta edición. Madrid, Universidad Pontificia Comillas, 1987, p. 614).

Es a esta categoría de fenomenología administrativa a la que pertenece la llamada suplencia (otros casos son la delegación, la avocación, la sustitución del titular de un acto y la subrogación).

A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública:

‘Artículo 4.- La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.’

Y es que es impensable dejar simplemente al órgano sin funcionar o inactivo ante una ausencia o impedimento de su titular para asumir sus funciones. La razón llama a que otro debe sustituirlo temporalmente mientras se reintegra a su puesto o se nombra a un nuevo titular.

Ahora bien, debe quedar claro que la competencia no se ve modificada con la presencia del suplente; ya que aquella es propia del órgano y va más allá de la persona que la ejecuta. El suplente no ejercita la competencia del titular como persona, sino que los dos, en su momento cada uno, están ejercitando la competencia del órgano que integran:

‘La competencia es esencialmente impersonal. Es la misma para todos los agentes investidos del mismo empleo. Es independiente del individuo que ocupa este empleo; existe antes de todo nombramiento y subsiste en el caso en que el empleo está desocupado.’ (Benoit, Francis Paul. "El Derecho Administrativo Francés". Madrid, Editorial Instituto de Estudios Administrativos, 1977, p. 575).

‘... dicho en términos puramente metafóricos, podría decirse que (...) en la suplencia (...) son los titulares de los órganos los que se mueven, permaneciendo estáticas las competencias.’ (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, op. cit., p. 622).

En ese orden de ideas, para poder hacer uso de la competencia plena del órgano, necesariamente el suplente ha de reunir en sí los mismos derechos y obligaciones que tiene el titular suplido, toda vez que su función primordial mientras sea suplente será la de retomar los asuntos por aquel iniciados y continuarlos:

‘1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. (...)’ (Ley General de la Administración Pública, artículo 96).”

En el caso que nos ocupa, existen razones para sostener la tesis de que uno de los dos subgerentes puede ser nombrado en el cargo de gerente general en forma interina cuando ocurre una ausencia definitiva. En primer lugar, porque así lo autoriza nuestra Ley General de la Administración Pública, lo cual constituye el título legal habilitante para que el órgano colegiado actúe en esa dirección. En segundo término, no podemos dejar de lado que la Ley n.° 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas, Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su numeral 26, indica que los cargos de gerentes y subgerentes tienen los mismos requisitos, lo que implica que la persona que se está desempañando en el último cumple con los requisitos para ocupar el primero en forma transitoria. Más aún, cuando el numeral 26 se refiere a la administración del Banco, indica que ésta estará a cargo de un gerente general y hasta de dos subgerentes, lo que supone que estos últimos pueden suplir las ausencias temporales y definitivas del gerente general; en este última hipótesis, si así lo acuerda la Junta Directiva Nacional, ya que sólo en el primer caso existe el deber del ordenamiento jurídico de que la suplencia la realice necesariamente uno de los dos subgerentes.

Resuelto el primer problema, nos corresponde ahora determinar el número de votos que requiere el acto de nombramiento interino de uno de los dos subgerentes en el cargo de gerente general cuando se da una ausencia definitiva. No se necesita de mucho esfuerzo para concluir, en esta hipótesis, que es la mayoría simple. En primer lugar, porque de conformidad con el numeral 27 de la Ley n.° 4351, los subgerentes ya han pasado satisfactoriamente por el tamiz de la mayoría calificada; es decir, existe un acto válido y eficaz de nombramiento donde se ha cumplido plenamente con los motivos y las razones que señalamos en el dictamen C-148-2004 para ocupar el cargo de gerente general, los cuales también son válidos y necesarios para desempeñar el cargo de subgerente.

En segundo término, si dentro de las funciones de los subgerentes está el llenar las ausencias temporales del gerente general, limitándose la competencia de la Junta Directiva Nacional a determinar cuál de los dos debe desempeñarse como tal, cuando se está en el supuesto de la ausencia definitiva, y el órgano colegiado determina que la ausencia temporal la supla uno de los subgerentes, no existe motivo adicional para requerir la mayoría calificada. En otras palabras, si la mayoría simple es la que se aplica cuando se debe llenar una ausencia temporal, no existe razón alguna para no aplicarla cuando se trata de una ausencia definitiva. A igual razón, igual derecho, dice el aforismo jurídico.

Por último, dado el permanente contacto que tienen los subgerentes con la realidad de la entidad bancaria a causa del desempeño de sus funciones, amén de reunir los mismos requisitos que se requieren para ocupar el cargo de gerente general y de que gozan de la confianza de la Junta Directiva Nacional, resultaría desproporcionado, en este supuesto, pedir la mayoría calificada para la escogencia de uno de ellos a fin de que ocupe en forma temporal el cargo de gerente general cuando se da una ausencia definitiva.

III.-     CONCLUSIÓN.

La mayoría que se necesita para que la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal designe temporalmente (por un período razonablemente corto mientras se nombra el titular por mayoría calificada de cinco votos, expresamente indicado en el acto de designación), a uno de los subgerentes titulares como gerente general del Banco, en vista de que al titular se le venció su periodo legal, es la simple.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/kgr