OJ-039-2004

23 de marzo del 2004

Licenciado

José Manuel Echandi Meza

Defensor de los Habitantes

S.  D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, damos respuesta a su oficio DH-0764-2003 del 11 de julio del 2003, mediante el cual solicita nuestro criterio respecto a la procedencia de cancelar horas extra a la secretaria ejecutiva asignada a su Despacho.  La duda surge por la posibilidad de que se trate de un puesto de confianza, respecto a los cuales, existen ciertas restricciones de orden jurídico para la remuneración de la jornada extraordinaria.

I.-        SOBRE EL CRITERIO LEGAL QUE SE ADJUNTA A LA CONSULTA:

Fundamentalmente, en el criterio legal adjunto a su consulta (oficio DAJ-00033/2003 del 17 de junio del 2003, emitido por la Dirección Jurídica de la Defensoría)  se efectúa un análisis de la normativa contenida en el Código de Trabajo respecto a la jornada ordinaria y extraordinaria, así como del carácter excepcional de esta última.  Además, se alude ahí a las limitaciones previstas en la ley de Contingencia Fiscal –n.° 8343 de 18 de diciembre del 2002– en lo relativo al pago de horas extra.   Finalmente, se examina el Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes, en particular, los numerales que regulan lo concerniente a las jornadas de trabajo y al personal de confianza.

Después de dicho análisis, la Dirección de Asuntos Jurídicos citada arribó a la conclusión de que la secretaria del Despacho del Defensor de los Habitantes no tiene derecho a que se le remunere la jornada extraordinaria que labore, debido a que el artículo 22 del Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes lo prohibe, al indicar que “los funcionarios (as) de confianza, no podrán recibir remuneración alguna por concepto de horas extra”.   Aunado a lo anterior, afirma que  la Ley de Contingencia Fiscal citada, también lo prohibe expresamente.

 II.-       OBSERVACIÓN PRELIMINAR:

La consulta que se nos plantea versa sobre un caso concreto, como lo es, la posibilidad de cancelar horas extra a la funcionaria Jaqueline Romero Solano, secretaria ejecutiva asignada al Despacho del Defensor de los Habitantes.

Esta Procuraduría, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado respecto a la improcedencia de atender gestiones consultivas planteadas con esas características.  Así, a manera de ejemplo, en nuestro dictamen C‑194‑94 del 15 de diciembre de 1994, se indicó:

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios..." (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).

A pesar de lo anterior, y en un afán de colaboración para con la Defensoría de los Habitantes, nos pronunciaremos sobre el tema en consulta, con la advertencia de que lo haremos en términos generales, a efecto de que sea el órgano consultante, utilizando los elementos de juicio de que dispone -así como los que aquí se le suministrarán- el que resuelva la situación concreta que motiva su gestión.

III.-     CARACTERÍSTICAS REQUERIDAS PARA QUE UN SERVIDOR SEA CATALOGADO DE CONFIANZA:

            Como ya indicábamos, la duda que se nos plantea gira en torno a determinar si la secretaria ejecutiva del Despacho del Defensor de los Habitantes debe ubicarse dentro de la categoría de servidores regulares, o bien,  dentro de la de servidores de confianza.

            En el primero de los casos, no habría obstáculo alguno para reconocerle el pago de la jornada extraordinaria que labore, siempre que se cumplan los requisitos administrativos para ello.  En todo caso, debe tenerse presente que las jornadas extraordinarias permanentes, según reiterada jurisprudencia, es prohibida.

            En el segundo de los supuestos, o sea, si se trata de una servidora de confianza, habría que determinar si del todo no tiene derecho al pago de horas extra, o si lo tendría cuando exceda los límites de una jornada de trabajo específica.

            Siendo así las cosas, lo primero que tendría que definirse es si se está en presencia de un empleado de confianza.  Tal definición, sin embargo, no podría realizarla este Despacho, en primer lugar, por las razones ya expuestas en el apartado anterior y, en segundo lugar, porque no contamos con los elementos de juicio que sí tiene el consultante para ello; por ejemplo, el tipo de funciones que desarrolla esa servidora, el grado de cercanía respecto a las labores que ejecuta el Defensor de los Habitantes, la forma en que se llevó a cabo su nombramiento, etc.

            De toda suerte, expondremos seguidamente algunas de las características que permiten catalogar a un servidor como de confianza, a efecto de que sirvan como elemento de juicio para definir la situación concreta que se nos plantea.

El tratadista Néstor de Buen, en su obra "Derecho del Trabajo", ha indicado sobre el tema lo siguiente:

"… los trabajadores de confianza son aquéllos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (…). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores." (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.)

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional ha señalado:

" … esta clase de empleados son aquellos que han sido nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, es decir, se trata de aquellos nombramientos en que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos en el Estatuto de Servicio Civil, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento, por lo cual, el empleado nombrado de esta manera, no debe estar sujeto a ese Régimen, pues esas normas hacen que, independientemente de los atributos personales que hagan idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña, se pueda, por parte de quien emplea, libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto -por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente-, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca” (Sentencia n.° 4357-98 de las 12:03 horas del 19 de junio de 1998).

Este Órgano Asesor, por su parte, en el dictamen C-063-2002 del 4 de marzo de 2002, analizó la libertad en el nombramiento y remoción del tipo de servidores que aquí interesa, e indicó:

"(…) el jerarca tiene la potestad de dejar sin efecto el nombramiento de estos servidores en el momento en que lo considere oportuno, y sin necesidad de establecer un procedimiento para su destitución, precisamente porque estos servidores no gozan del derecho a la estabilidad en el puesto que sí tienen aquellos cobijados por el régimen de Servicio Civil, pues según lo analizado, su escogencia se fundamenta en consideraciones subjetivas del Jerarca (en la mayoría de los nombramientos), o de acuerdo a elementos objetivos (políticos), para atender determinados planes o proyectos.  Debemos indicar que, la libre remoción de los servidores en mención, constituye una potestad facultativa del Jerarca respectivo, potestad que hace efectiva, entre otros supuestos, cuando el servidor incurre en una falta grave en el ejercicio de sus funciones, o bien cuando ha perdido la confianza que depositó en éste en razón de su cargo.  Ahora bien, esa potestad de libre remoción, no implica el desconocimiento de los extremos legales a que tiene derecho el servidor en razón de su cese.  No reconocerle lo que tiene derecho implicaría una abierta transgresión de la normativa y de los principios fundamentales que rigen las relaciones de trabajo en todos los ámbitos."

Entre las normas del ordenamiento jurídico administrativo que se refieren a los servidores de confianza, se encuentra el “Reglamento de Puestos de Empleados de Confianza Subalternos del Sector Público”, emitido mediante decreto ejecutivo n.° 29141 de 31 de octubre del 2000.  Dicho reglamento, en su artículo 1°, dispone -en lo que interesa- lo siguiente:

“Artículo 1- Los puestos de empleados de confianza subalternos pertenecientes al sector público, se regirán por las siguientes normas:

a.) Comprende a los servidores que han sido nombrados libremente, con entera discrecionalidad por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 140, inciso 1) de la Constitución Política para los funcionarios del Poder Ejecutivo, así como de las entidades descentralizadas y de las empresas públicas, previos atributos personales y técnicos que puedan hacerlos idóneos para el ejercicio del puesto que desempeñan, los que estarán excluidos del Régimen de Servicio Civil y de las limitaciones de la jornada de trabajo, de acuerdo con lo regulado por el articulo 143 del Código de Trabajo.

b.) Incluye los puestos de asesores, asistentes, consultores, secretarias ejecutivas, choferes, técnicos de radioenlaces y los que en el futuro sean definidos así por la Dirección General de Servicio Civil o la Autoridad Presupuestaria, siempre que estén a disposición permanente de los máximos jerarcas de los ministerios y entidades públicas, como ministros, viceministros, presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes.

c.) …”.

Para el supuesto de que la Defensoría de los Habitantes estime que la secretaria ejecutiva asignada al Despacho del señor Defensor es una servidora de confianza, interesa analizar si esa categoría de empleados están sujetos a algún tipo de jornada y, en caso afirmativo, si debe remunerárseles el trabajo que presten fuera de ella.  A ese tema nos referiremos seguidamente.

IV.-      RESPECTO A LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS SERVIDORES DE CONFIANZA:

El Código de Trabajo (aplicable supletoriamente a las relaciones de empleo público en ausencia de normas especiales en el ordenamiento jurídico administrativo) dispone, en su artículo 143, que están excluidos de la limitación de la jornada de trabajo quienes ocupen puestos de confianza; no obstante, agrega que esas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo.

Partiendo de esa disposición, nuestros Tribunales  han afirmado, con acierto, que la jornada máxima de trabajo que puede exigírsele a los servidores de confianza es de 12 horas diarias.  Así, la Sala Segunda de la Corte, en su sentencia n.º 2002-442 de las 9:10 del 6 de setiembre del 2002, resolvió lo siguiente:

“IV.-(…) El artículo 143 del Código de Trabajo, excluye de la limitación máxima de la jornada ordinaria de trabajo, establecida en el artículo 136 (ocho horas en el día, seis en la noche y cuarenta y ocho horas por semana) entre otros, a los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior o que ocupen puestos de confianza.  Sin embargo, en ningún momento estarán obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo.  Esto está establecido así como regla general y permite, en esos casos de excepción, fijar la jornada hasta en doce horas diarias; pero ello no necesariamente debe ser así, pues queda permitido por la misma disposición establecer en un determinado caso una jornada inferior a esas doce horas. Lógicamente, la jornada que se fije en un caso concreto, igual o inferior a las doce horas, ha de tenerse como la ordinaria que el trabajador debe cumplir sin derecho a exigir el pago de tiempo extraordinario laborado.”

            Es claro entonces que la jornada ordinaria de un servidor de confianza no debe ser mayor de 12 horas diarias. 

En todo caso, interesa determinar qué sucede si el período de servicios supera esa jornada.  Al respecto, cabe indicar, en primer término, que una jornada superior a las 12 horas -sea que se trate de servidores regulares o de confianza- debe considerarse prohibida.  Ello porque el artículo 140 del Código de Trabajo dispone que la jornada ordinaria sumada a la extraordinaria no puede superar ese lapso, salvo que haya ocurrido un siniestro, o que por alguna circunstancia exista un riesgo inminente para las personas o para los bienes del patrono.

Si aún en contra de esa prohibición, el servidor labora más 12 horas, el patrono debe reconocer el tiempo servido en exceso como jornada extraordinaria, remunerándolo con un 50% más de su salario habitual, según lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Trabajo.  No es posible admitir una solución distinta al asunto, pues si bien se trata de una jornada prohibida, el patrono no puede aprovecharse de ello para dejar de remunerar los servicios recibidos en tales circunstancias.

A pesar de lo expuesto, en el caso del órgano consultante existe una disposición especial que regula lo relativo al pago de horas extra a los servidores de confianza.  Nos referimos al artículo 22 del “Estatuto Autónomo de servicio de la Defensoría de los Habitantes”, el cual señala, en su último párrafo, que “Los funcionarios (as) de confianza, no podrán recibir remuneración alguna por concepto de horas extra”.

La regularidad jurídica de dicha disposición es bastante dudosa, pues si bien a los funcionarios de confianza se les cataloga como tales para facilitar su libre nombramiento y remoción atendiendo las especiales características del servicio que prestan, ello no debe servir de base para suprimirles irrazonablemente otros derechos que sí tienen los servidores regulares.   Respecto al punto, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 4357-98 de 12:03 horas del 19 de junio de 1998, indicó:

“… las condiciones de trabajo de los trabajadores de confianza serán proporcionadas a la naturaleza e importancia de los servicios que presten y no podrán ser inferiores a las que rijan para trabajos semejantes dentro de la institución, por lo cual, las condiciones de trabajo deben partir de los mínimos legales, en un ascenso que corresponda a la naturaleza e importancia del trabajo que prestan”.

            Una interpretación acorde con la jurisprudencia nacional y con el Derecho de la Constitución de la norma citada, exigiría considerar que los servidores de confianza de la Defensoría no tendrían derecho al pago de horas extra siempre que su jornada de trabajo no supere las 12 horas diarias a las cuales hemos hecho referencia.

Cabe indicar, finalmente, que la Ley de Contingencia Fiscal ya citada, no se encuentra vigente en la actualidad; de ahí que lo dispuesto en su artículo 6 respecto a la improcedencia de autorizar jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, no es de aplicación al caso que se analiza.  No obstante, debe tenerse presente lo indicado con anterioridad respecto a la prohibición de establecer jornadas extraordinarias permanentes, las cuales desnaturalizan el carácter excepcional del trabajo extraordinario.

V.-       CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Por tratarse de un caso concreto, no nos es posible pronunciarnos acerca de la naturaleza regular o de confianza del puesto que ocupa la secretaria ejecutiva del Despacho del señor Defensor de los Habitantes.  Aunado a ello, es el órgano consultante quien cuenta con los elementos de juicio que permitirían definir el punto.

2.- En caso de que la Defensoría de los Habitantes estime que se trata de un puesto regular, deberá reconocérsele a la persona que lo ocupe, previo cumplimiento de los requisitos administrativos correspondientes, el pago de la jornada extraordinaria.

3.- De llegar a estimarse que se trata de un puesto de confianza, aplicaría lo dispuesto en el artículo 22 del Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría, en el sentido de que los funcionarios de confianza no pueden recibir remuneración alguna por concepto de horas extra; no obstante, una interpretación de esa norma acorde con la jurisprudencia nacional y con el Derecho de la Constitución, exigiría considerar que la improcedencia del pago de horas extra en tales supuestos aplicaría sólo si la jornada de trabajo no supera las 12 horas diarias.

Del señor Defensor de los Habitantes, atentos se suscriben;

MSc. Julio César Mesén Montoya       Lic. Guillermo J. Fernández Lizano

PROCURADOR                                    ABOGADO DE PROCURADURÍA

JMM/gfl