OJ-036-2004

17 de marzo de 2004

 

 

Señora

Silma Bolaños Cerdas

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio, N° ECO-182-2004 de 25 de febrero del año en curso, mediante el cual se consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley intitulado “Reformas a la Ley de Fortalecimiento de las pequeñas y medianas empresas, Ley N° 8262 y reformas a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, N° 4351 y leyes conexas”, Expediente N° 15.370.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa.  No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

            De conformidad con la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, se considera importante fortalecer el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, con el objeto de que pueda prestar servicios financieros universales pero contribuyendo al desarrollo socioeconómico de la clase trabajadora. Considerando los cambios intervenidos en el Banco, se fortalece el Fondo Especial para el Desarrollo de las Micros, Pequeñas y Medianas Empresas, facilitando su operación.

 

            Así, el proyecto de ley se inscribe en la tendencia de los últimos años de asimilar el Banco Popular y de Desarrollo Popular a los diversos bancos del Estado, lo que lo perfila como un banco comercial de naturaleza pública, facultado para actuar como banca universal. Dentro de ese objetivo, se continúa el proceso de equiparación de atribuciones y obligaciones del Banco Popular con los bancos comerciales. El Banco deja de estar limitado por las operaciones que autoriza su Ley Orgánica, permitiéndosele realizar otras operaciones bancarias. Lo cual se refuerza con el proyecto de ley.

 

 Puesto que se pretende profundizar la equiparación entre bancos comerciales y el Banco Popular, se requiere que el legislador se pronuncie en relación con la permanencia de diversas disposiciones que establecen un tratamiento de favor para el Banco Popular. Podría considerarse que al emitirse la Ley Orgánica de dicho Banco, el tratamiento de favor se justificaba por la conceptualización del Banco como banco de los trabajadores y por la exclusión de determinados ámbitos financieros. En un contexto en que se propicia la realización de diversas operaciones bancarias, en que el ahorro obligatorio de los trabajadores recibe otro destino, cabe cuestionarse, repetimos, la permanencia del régimen de favor en cuestión. Nos referimos, por ejemplo, a la exoneración de que disfrutan parte de los títulos valores que emite (artículo 39 de su Ley), inembargabilidad de las cuentas de ahorro (artículo 43 íbidem)  a la aplicación restrictiva del encaje legal (artículo 63 de la Ley Orgánica del Banco Central de costa Rica), etc.

 

            Por otra parte, la equiparación obliga a plantearse la necesidad de compaginar la finalidad social del Banco con la sujeción al marco regulatorio de las entidades bancarias y dentro de ellas, de los bancos estatales. Ello por cuanto, a pesar de la pretensión de equiparar bancos estatales y el Banco Popular, el proyecto de ley mantiene la finalidad social, manifestada en el financiamiento a las micro, pequeña y mediana empresa y a lo que el proyecto llama de empresas de “economía social”. Respecto de estas empresas, el Banco se perfila como un ente de inversión, incluso un banco de desarrollo. Lo que obliga a cuestionarse esa compatibilidad entre banca de inversión, de desarrollo y banca comercial.  

 

            De seguido nos referimos a las modificaciones que se proponen tanto a la Ley de PYMES como a las leyes bancarias

 

ARTICULO 1:

           

En la Exposición de Motivos del proyecto se indica que la reforma del artículo 3 de la Ley N° 8262 tiene como objeto ampliar el alcance de la ley al sector de la microempresa. Empero, la propuesta no señala cuáles son los factores que permiten caracterizar una empresa como micro.

 

            El artículo actualmente vigente contiene tres párrafos. Con la propuesta el artículo quedaría con un único párrafo, lo que implica una derogación tácita del segundo y tercer párrafo. Esto tendrá como resultado que se elimine la remisión al reglamento ejecutivo para que establezca las características cuantitativas de las PYMES y las particularidades de los distintos sectores económicos. Debe quedar claro que los elementos a que se refiere el párrafo segundo en cuestión no pueden sino ser objeto de regulación por reglamento ejecutivo. Por consiguiente, su emisión corresponde al Poder Ejecutivo. La remisión  a favor del Banco Popular para que reglamente las condiciones, características y requisitos de las MIPYMES es dudosamente constitucional. En efecto, el Banco Popular estaría emitiendo un reglamento ejecutivo, dirigido a completar y precisar los conceptos del artículo 3 de la Ley N° 8262.

 

            Por otra parte, al eliminarse el tercer párrafo del artículo 3 no se podría condicionar el otorgamiento de los beneficios dispuestos a favor de las MIPYMES, en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales o tributarias. Ciertamente, en tratándose de las micro y pequeñas empresas puede resultar que no deban cumplir con las obligaciones tributarias, pero en tesis de principio toda empresa debe cumplir con las obligaciones laborales, así como con las cargas sociales que resulten del desenvolvimiento de su actividad. .

 

ARTICULO 2:

           

El Fondo Especial para el Desarrollo de las Micros, Pequeñas y Medianas Empresas ha sido creado para colaborar con el Banco Popular en el cumplimiento de su obligación de proteger económicamente a los trabajadores, procurando su desarrollo económico y social mediante el financiamiento de su participación en empresas generadoras de trabajo, así como financiando la pequeña producción y a organizaciones de carácter comunal o social.  Desde esa perspectiva se comprende que el Fondo haya sido constituido como un órgano del Banco Popular.

 

            El proyecto modifica parcialmente esa condición, al reconocer al Fondo personalidad jurídica instrumental. El Fondo continuará siendo un órgano del Banco. Empero, se pretende matizar esa pertenencia con el empleo de la palabra “adscrito”. Dado que la adscripción no tiene un contenido propio en Derecho Administrativo y particularmente en derecho de la organización administrativa, debe enfatizarse en que su empleo no agregará nada a la situación del Fondo. Empero, también se le caracteriza como persona jurídica instrumental. Dicha personalidad instrumental, que por definición es de efectos limitados, le permitirá un nivel de administración independiente del cual carece en la actualidad. Es de advertir, sin embargo, que la propuesta no permite concluir cuáles son las facultades que la personalidad jurídica instrumental atribuye al Fondo. Pareciera claro, sin embargo, que esa personalidad no otorga un poder de decisión absoluto en relación con el empleo de los recursos del Fondo. Ello en el tanto la Asamblea Nacional de Trabajadores, como órgano superior del Banco, podrá emitir tanta pautas como orientaciones generales sobre el funcionamiento del Fondo.

 

            El proyecto introduce un nuevo concepto “empresas de economía social”, el cual no se precisa. En la medida en que éstas se diferencian de la micro, pequeña y mediana empresas, cabría cuestionarse si la inclusión dentro del artículo del Fondo no implica un desvío de fondos respecto del objetivo de la Ley N° 8262. En todo caso, procede plantearse quién y cómo se define que una empresa de economía social no puede ser sujeto de crédito, en el país o en el exterior? Recomendamos mantener la redacción del inciso a del artículo 3.

 

            Dado que el Banco Popular puede emplear sus recursos en la atención de las necesidades de trabajadores, pequeños productores, asociaciones comunales, municipalidades, cooperativas y sindicatos, debería quedar claro que el financiamiento del FODEMIPYME es exclusivo para las micro, pequeñas y medianas empresas. La frase “así como conceder el financiamiento indicado en los incisos a, b, ch, d, e, g y h) del artículo 34 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal” es ambigua, por lo que permite considerar que se trata de un financiamiento distinto al de las PYMES y de las empresas de economía social. Ergo, que los recursos del Fondo podrían ser utilizados para préstamos a los trabajadores, para préstamos para educación, financiar bienes de consumo y conceder préstamos a asociaciones comunales y municipales, objetivos que resultan extraños a los fines que determinan la emisión de la Ley N° 8262. Por demás, de acuerdo con la información que suministra el SINALEVI, el artículo 34 de la Ley N° 4351 no tiene un inciso ch).

 

            Asimismo, la reforma eliminaría el último párrafo de artículo 3, inciso c) del artículo 34 de mérito.

 

ARTICULO 3:

 

            Reforma al artículo 9 de la Ley 8262 en orden a los fondos existentes (de garantía y de financiamiento), que se unifican.

 

            Es importante destacar  la autorización al Banco Popular para que incremente el monto que debe aportar al Fondo, cuando las circunstancias financieras de éste lo justifiquen. Con ello se evita posibles situaciones de desfinanciamiento del Fondo, susceptibles de provocar su parálisis. El incremento es positivo en tanto se utilice en forma efectiva y eficaz en los fines propios del Fondo y, por ende, se dirija a las MIPYMES. Sin embargo, pareciera que el incremento puede motivarse también en la necesidad de financiar proyectos de interés nacional. Necesidad que no podría considerarse legalmente propia del Fondo, sino que probablemente tendría que asumirla el propio Banco con sus recursos. Una vez mas la propuesta tiende a desviar los fines del Fondo y, en esa medida, no se ajusta a los objetivos propios que determinaron la emisión de la Ley N° 8262.

 

            Un nuevo inciso en el artículo 3 permitiría a los bancos del Estado, al IFAM y a instituciones públicas y privadas con programas para el fortalecimiento de micro, pequeña y mediana empresa y empresas de economía social, a hacer aportes al FODEMIPYME. Es de advertir que la frase “Estos aportes, que quedan debidamente autorizados, le darán derecho a utilizar proporcionalmente el aporte a este Fondo, conforme a las normas y condiciones que señale el reglamento que dice la Junta Directiva del Banco Popular…” es equívoca. Cabe cuestionarse a quién da derecho a utilizar proporcionalmente el aporte al Fondo, así cómo cuál sería la posible forma de utilización.

 

 

ARTICULO 4:

 

            La reforma al artículo 10 de la Ley N° 8262 pretende centralizar en la Junta Directiva Nacional del Banco Popular la determinación de los criterios para seleccionar la micro, pequeñas y medianas empresas susceptibles de recibir los servicios del Fondo, determinar los requisitos y condiciones para el otorgamiento de avales y garantías y de los montos y porcentajes máximos de garantías o avales por otorgar. Ello determinará un mayor control de parte del Banco sobre el funcionamiento del Fondo.

 

            En la medida en que el Fondo es un órgano del Banco Popular, cabe afirmar que corresponde a éste determinar la organización del Fondo.

 

Por otra parte, a pesar de que este artículo podría considerarse que señala las funciones del Fondo, no dispone en relación con el contenido de la personalidad jurídica instrumental.

 

ARTICULO 5:

 

            Se modifica la estructura del Fondo, dispuesta en el artículo 12 del texto vigente, creando un Consejo Director como órgano superior de FODEMIPYME. Se pretende establecer una separación respecto de los órganos del Banco Popular. En orden al funcionamiento del Fondo, pareciera que el Consejo Director aprueba el presupuesto del FODEMIPYME, pero no es totalmente libre para hacerlo. Ello por cuanto la estructura funcional, el plan operativo y el presupuesto son aprobados “conforme al planeamiento estratégico corporativo y operativo del Banco”, lo que viene a demostrar que la personalidad jurídica instrumental del fondo será de efectos muy limitados y que el Fondo funcionará bajo una estrecha dependencia del Banco. En ese sentido, cabría cuestionarse qué sentido tiene el atribuir la personalidad jurídica de mérito.

 

ARTICULO 6:

 

De conformidad con el artículo 6 del proyecto de ley, se reformaría el artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Popular para establecer que el Banco forma parte del Sistema Bancario Nacional y tendrá “las mismas atribuciones, condiciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos comerciales del Estado”.

            La pertenencia del Banco Popular al Sistema Bancario Nacional es producto de una reforma por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dicha reforma refleja la situación del Banco Popular en el sentido de que ha venido operando en términos similares al resto de los bancos del Sistema y particularmente realizando operaciones de banca comercial. Es por ello que se pretendió asimilar el régimen jurídico del Banco Popular al de los bancos del Sistema. Sin embargo, se mantuvieron excepciones, como lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y la prevalencia de las disposiciones del capítulo III de la Ley 4351.

 

            La propuesta que nos ocupa modificaría la situación actual en la medida en que se precisa que la similitud de régimen es respecto de los bancos comerciales del Estado, por una parte y porque ya no prevalecerían las disposiciones del capítulo III de la Ley 4351 y tampoco tendría efecto la excepción del artículo 4, por otra parte.

           

La evolución del sistema financiero costarricense se ha orientado a permitir una apertura financiera y una descentralización de decisiones a favor de los bancos. Apertura que tiende a permitir a los bancos privados el acceso a diversas operaciones que antes estaban reservadas a los bancos comerciales del Estado. A pesar de esa apertura del mercado financiero, subsisten diferencias derivadas de la naturaleza jurídica de los bancos estatales en relación con los bancos privados y porque algunas disposiciones todavía reservan determinadas operaciones a los bancos estatales. Desde ese punto de vista, mientras existan diferencias de funcionamiento, pareciera razonable la restricción del concepto “bancos del Sistema” que se propicia con la reforma.

 

            Dada la igualdad de régimen jurídico con los bancos estatales que se propugna, la reforma a este artículo provocará que el Banco Popular tenga acceso a la garantía del Estado en los términos dispuestos por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, aspecto cuya conveniencia debe ser valorada.  En todo caso, habría que determinar si éste es un efecto querido por la reforma.

 

            En igual forma, dada esa equiparación, habría que considerar si no quedan derogadas tácitamente diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Banco Popular, que establecen un tratamiento especial al Banco en razón de su finalidad social. Ergo, debe establecerse en qué medida se compatibiliza esa finalidad social con la asimilación a los bancos comerciales y, particularmente, con la reafirmación del Banco como entidad bancaria de servicio universal. 

           

Por otra parte, estima la Procuraduría que debe mantenerse la prevalencia de las disposiciones del capítulo III de la Ley del Banco Popular, en tanto éstas regulan la especial organización del Banco. En nuestro criterio en forma errónea, la ley ha calificado al Banco Popular como un ente público no estatal (cf. Dictamen N° C-139-2001 de 21 de mayo de 2001)  y ha introducido en su organización elementos propios de los entes corporativos (cf. Resolución de la Sala Constitucional, N° 1267-96 de 12:06 hrs. del 15 de marzo de 1996). Tal es el caso de la Asamblea de Trabajadores., regulada en el artículo 14 del Capítulo III de la Ley. En la medida en que se pretenda que el Banco Popular se siga organizando en la forma en que lo prevé la Ley hoy día, será necesario mantener la excepción respecto del Capítulo III de cita.

 

ARTICULO 7:

 

            Se propone la reforma del párrafo final del artículo 60 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a efecto de que el Banco Popular puede recibir los depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro de las entidades estatales y empresas públicas. Para este efecto el término “bancos comerciales del Estado” sería sustituido por “bancos públicos”. El Banco Popular no es el único banco público “no estatal” del país. El legislador decidió caracterizar de esa forma al Banco Hipotecario de la Vivienda. Por consiguiente, debe quedar claro que con la propuesta que se analiza este Banco accedería también a los depósitos y operaciones de los entes públicos.

 

Igual observación es válida respecto del artículo 8 de la propuesta, que pretende reformar el artículo 89 de la Ley Orgánica del Banco Central para que los bancos públicos, y no solo los bancos comerciales del Estado, puedan realizar las transacciones de compraventa de divisas de las instituciones del sector público no bancario.

 

Derogatorias

 

            Se propone derogar el articulo 118 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Derogatoria que no tendrá efecto negativo alguno en el desenvolvimiento de los bancos comerciales del Estado, puesto que el artículo 118 contiene la misma regulación que la dispuesta por el artículo 60 de la Ley N° 1644 antes comentada. En ese sentido, se trata de disposiciones repetitivas destinadas a que los entes públicos sólo efectúen depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro por medio de los bancos comerciales del Estado.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.       El proyecto desvirtúa los fines que motivaron la creación del Fondo Especial para el Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa, en la medida en que permite que con sus recursos se financien empresas que no califican como MIPYMES, así como actividades de organizaciones sociales, comunales y de las municipalidades. Incluso, la reforma al artículo permitiría un financiamiento de proyectos de interés nacional, que podrían no tener relación alguna con las empresas para cuya protección y desarrollo se emitió la Ley N° 8262 de 2 de mayo de 2002.

 

2-.       Se pretende que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal pueda desarrollarse en sentido similar a los bancos comerciales del Estado, para lo cual se tendería a una plena equiparación en determinados ámbitos. Lo que implica un reconocimiento del Banco Popular como banco comercial. El punto es cómo se compatibiliza esa condición de banca comercial con la finalidad social que justifica la creación del Banco como banco de los trabajadores y que es la que motiva el régimen de favor que establece el ordenamiento jurídico.

 

3-.       La remisión al Banco Popular para que reglamente las características, requisitos y condiciones de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas es dudosamente constitucional.

             

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc