OJ-022-2004

23 de febrero del 2004

Licenciada

Sonia Mata Valle, JEFA DE ÁREA

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Presente

Estimado señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio CPAS-08-15379 del 18 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley que permite la condonación de intereses de los fideicomisos del Banco Hipotecario de la Vivienda, correspondientes a operaciones de entidades del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda que fueron disueltas o liquidadas, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.379.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

La iniciativa –según se desprende de la exposición de motivos y así se confirma en su articulado-, pretende que se condonen los intereses corrientes y moratorios de los fideicomisos del Banco Hipotecario de la Vivienda, correspondientes a operaciones de entidades del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda que fueron disueltas o liquidadas. La condonación se regiría por las siguientes reglas:

a)      Abarca la totalidad de los intereses corrientes y moratorios acumulados hasta seis meses antes de la fecha de vigencia de esta ley.

b)      Se aplica hasta un máximo acumulado de intereses corrientes y moratorios de tres millones de colones por cada operación.

c)      La condonación se hace de oficio de parte del BANHVI y por medios de sus fiduciarios.

d)      No crea derechos a cada deudor para repetir lo pagado antes de la vigencia de la ley.

II.-       SOBRE EL FONDO.

Tal y como está redactado el proyecto de ley presenta dos vicios de inconstitucionalidad. En primer término, de conformidad con el numeral 122 de la Carta Fundamental la Asamblea Legislativa, en ejercicio de la potestad de legislar, no puede condonar deudas a favor de sujetos privados. Como es bien sabido, ese numeral le prohíbe a la Asamblea Legislativa reconocer a cargo del Tesoro Público obligaciones que no hayan sido previamente declaradas por el Poder Judicial o aceptadas por el Poder Ejecutivo. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 7981-93, expresó lo siguiente:

  “IV.- El ordinal 122 de la Constitución Política es una norma de gran trascendencia y repercusión en la construcción de los frenos, balances y contrapesos inherentes al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, se trata de un precepto que refuerza y desarrolla, para el caso específico del Poder Legislativo, el principio constitucional de la separación o distribución de funciones, potestades o competencias entre los órganos constitucionales, para evitar la concentración y eventual abuso del público y, al propio tiempo, potenciar la efectividad de los derechos fundamentales de la persona humana. A través del numeral 122 de la Carta Fundamental se delimita la esfera de potestades y competencias del Poder Legislativo, respecto de los Poderes Ejecutivo y Judicial, puesto que, su espíritu y fin consiste en evitar que la Asamblea por vía de ley ordinaria, ejerza una función administrativa mediante el dictado de actos administrativos de efectos y alcances concretos, en cuanto dirigidos a un sujeto identificado o un grupo determinado o determinable de éstos, como puede ser el otorgamiento de becas, pensiones, jubilaciones, gratificaciones o de cualquier otra liberalidad o privilegio de carácter específico. En idéntico sentido, la norma constitucional supracitada, le impide a la Asamblea Legislativa ejercer la función jurisdiccional imponiéndole a una administración pública una obligación o reconociéndole a un particular o grupo de éstos un derecho que no hayan sido previamente declarado por el Poder Judicial a través del dictado de una sentencia basada con autoridad de cosa juzgada. Cabe advertir que una actuación legislativa de tal naturaleza vulneraría, también, el principio de reserva de jurisdicción contemplado en el artículo 153 Constitucional. Debe tomarse en consideración que las funciones administrativa y jurisdiccional materializadas a través de la emisión de actos administrativos, la prestación de servicios públicos y el dictado de sentencias, ordinariamente, tienen una vocación concreta y específica y no abstracta y general como la legislativa.” (Las negritas no corresponden al original).

También resulta de dudosa constitucional el proyecto de ley, ya que podría vulnerar el numeral 45 de la Carta Fundamental. Como bien se sabe, el contrato de fideicomiso es de naturaleza privada. A través de él, el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes y derechos para que los emplee en los fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo (artículo 533 del código de Comercio). Sobre el particular, en el informe que elaboramos a causa de la tramitación del expediente legislativo n.° 13.250, expresamos lo siguiente:

“ La Administración Pública, está constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada una con personalidad jurídica y capacidad de Derecho público y privado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública. Además, el inciso 2 del artículo 3, de ese mismo cuerpo normativo, indica que el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

Con base en lo anterior, el Estado y los entes públicos pueden actuar a través de las normas del Derecho Público, en cuyo caso actúan con potestades exhorbitantes de Derecho común; o bien, intervenir por medio de los causes del Derecho privado o común desprovistos de las potestades de imperio, por lo que la relación jurídica que emerge entre el Estado y el administrado no es de subordinación, sino de coordinación. En este último caso, el Estado se asimila a un particular, por lo que debe sujetarse a los principios y normas que regulan las relaciones entre sujetos privados.

Ahora bien, tal y como acertadamente lo ha señalado la doctrina, el hecho de que la Administración Pública realice actos de Derecho privado no significa que esté persiguiendo fines privados.  El Estado no puede perseguir fines privados para lograr sus cometidos, sus fines serán siempre públicos, independientemente de la figura jurídica que utilice, sea ésta de Derecho Público o de Derecho privado.

Lo que ocurre con  la actividad privada de la Administración Pública es que los entes públicos “ instrumentalizan” las figuras jurídicas del Derecho privado, para alcanzar los fines públicos que les impone el ordenamiento jurídico en forma eficaz y eficiente, situación que estaría lejos de lograrse, si se utilizaran las figuras del Derecho público. Lo que sucede, como señala un autor, es que se da una “privatización” de la vida pública, sobre todo en aquellos casos en los cuales el Estado o sus entes, han asumido actividades industriales, financieras o comerciales, las cuales no encuentran respuestas  adecuadas en los institutos del Derecho Público debiendo recurrirse, necesariamente, a los institutos del Derecho privado.

La actividad del Banco Central de Costa Rica relacionada con la cartera remanente del disuelto Banco Anglo Costarricense, sobre todo lo relativo a la adopción de un contrato de fideicomiso con el BANCOOP, es una actividad privada a la que se le aplica el régimen jurídico de Derecho privado, en especial las normas del Código de comercio.

2.- LA FIGURA DEL FIDEICOMISO.

El fideicomiso es un negocio jurídico mediante el cual una persona física o jurídica -fideicomitente- transmite a otra -fiduciario- la propiedad de bienes o derechos, para la realización de los fines señalados en el acto constitutivo, en beneficio de un tercero beneficiario -fideicomisario-. (artículo 633 del Código de comercio).

Con base en el artículo 15 de la ley número  7471 el Banco Central de Costa Rica - fideicomitente- suscribió un contrato de Fideicomiso, número 120-97, con el Banco Cooperativo Costarricense R.L. -fiduciario-, en el cual aparece como beneficiario el mismo Banco Central -fideicomitente-, con el  fin de que el fiduciario administre, gestione y recupere la totalidad de la cartera de crédito al día o vencida recibida por el fideicomitente en dación pago (2). (Ver cláusula primera del contrato).

Un aspecto relevante en la figura del fideicomiso, es que fideicomitente  trasmite la propiedad de los bienes y derechos al fiduciario por lo que, cualquier decisión en relación con los bienes y derechos que están en fideicomiso, tienen que ajustarse a la legislación mercantil, sobre todo aquellas normas que le garantizan al fiduciario sus derechos. En otras palabras, la autorización que otorgue la Asamblea Legislativa al Banco Central de Costa Rica para que venda la cartera crediticia remanente del Banco Anglo Costarricense, actualmente en propiedad  del Banco Cooperativo Costarricense R.L., sólo es posible en la medida de que el ente público, utilizando las figuras propias de la legislación mercantil, recupere la propiedad sobre esos derechos, ya que de no ser así, la autorización deviene en inconstitucional por violación al artículo 45 de la Constitución Política y de la libertad contractual.

Más concretamente, mientras exista el contrato de fideicomiso, la autorización que se pretende dar al Banco Central de Costa Rica deviene en inconstitucionalidad, debido a que no le se puede autorizar a vender algo que actualmente no le pertenece. En vista de lo anterior, el Banco Central de Costa Rica, previo a utilizar la potestad que por medio de esta ley se le otorga, deberá recurrir a algunas de las causales por las que se extingue el contrato de fideicomiso, las que se encuentran reguladas en el artículo 659 del Código de comercio, en especial las que permiten la extinción de este contrato mercantil por acuerdo entre el fideicomitente y el fideicomisario, ambas condiciones que reúne el ente emisor o la que indica la imposibilidad de  realizar el fin de contrato. (Véase la cláusula décima sétima del contrato de fideicomiso). Además, en el caso de la resolución del contrato, deberán garantizarse los derechos de terceros que hayan surgido a causa de la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 659 del Código de Comercio y la cláusula octava del contrato de fideicomiso.”

Adoptando como marco de referencia lo anterior, mediante una ley no es dable obligar al fiduciario a realizar actos que están dentro de su esfera de voluntad, ni mucho menos afectar su patrimonio.

A nuestro modo ver, los defectos de inconstitucionalidad apuntados se podrían subsanar, en el tanto y cuanto no estemos en presencia de contratos de fideicomisos irrevocables, aspecto que deberá ser constatado por el legislador mediante el análisis a profundidad de cada contrato, autorizando al BANHVI (fideicomitente y fideicomisario) para que, junto con los fiduciarios (si éstos obviamente están de acuerdo), modifique los contratos de fideicomisos (actos constitutivos), para que dentro de sus fines  (ampliación) se incluyan las condonaciones de intereses que se indican en el proyecto de ley, en vista de la finalidad social de esos contratos.

III.-     CONCLUSIÓN.

El proyecto de ley, tal y como está concebido, presenta problemas de constitucionalidad.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc