C-061-2004

20 de  febrero de 2004

Señor

José Rafael Brenes Vega

Gerente

BANCO CENTRAL DE COSTA RICA

S.      O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su atento oficio número G/ N°473-2003, de fecha 8 de diciembre del año próximo pasado, de la siguiente manera:

I.                    PROBLEMA PLANTEADO: 

        Se solicita el criterio de este Órgano Asesor, en torno a qué debe entenderse, dentro del contexto de la norma contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, por la frase “cargo público no remunerado por el Estado”.

        Al efecto, y cumpliendo con la disposición establecida en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el oficio número AJ-1483-2003, de fecha 4 de diciembre del 2003, que contiene la opinión legal de la Institución consultante, concluyéndose, con respecto al tema de interés, que:  

"Así las cosas, dentro del contexto de la norma, la frase “cargos  públicos no remunerados por el Estado” quiere decir, que es incompatible el cargo de miembro de Junta Directiva del Banco Central  de Costa Rica, con cualquier otro puesto público, ya sea de elección popular o de nombramiento de la Asamblea Legislativa, del Consejo de Gobierno, de alguno de los Supremos Poderes, de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas o de las Empresas Privadas del Estado etc. A parte (sic) de lo anterior, tal y como indicamos anteriormente, en el caso en estudio se trata de un funcionario que no recibe ningún tipo de salario o dieta  por ejercer dicha función (…) En conclusión, el ejercer un cargo público no remunerado, según los parámetros antes expuestos, es una incompatibilidad para ser miembro de la Junta Directiva del Ente Emisor”.

II.                 PREÁMBULO:

        En primer término, y a mayor claridad respecto al punto medular consultado, es importante examinar la figura del servidor público que subsiste en nuestro medio, en cuanto a las particularidades propias que se le reconocen.

        A esos efectos, es dable señalar que Ley General de la Administración Pública (Ley número 6227 de 2 de mayo de 1978), concretamente en su numeral 111, desarrolla el concepto de servidor público y las características que lo distinguen, disponiendo al efecto que:

“Artículo 111.-  1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” (El resaltado no corresponde al texto original.)

        Del artículo transcrito se infiere, que el ostentar la categoría de servidor público es independiente de que la actividad respectiva sea remunerada o no.  En esos términos, tanto los servidores regulares de la Administración Pública, como aquellos denominados “ad honorem” (sin retribución por el ejercicio de su cargo), son servidores públicos, en atención a los servicios que prestan a favor de la Administración y mediando el acto de investidura que los faculta para ello.

        A mayor abundamiento respecto a lo señalado, traemos a examen un extracto del Dictamen de este Órgano Asesor, número C-045-97, de 2 de abril de 1997, en donde con relación al tipo de servidores que nos ocupan, se indicó:  

“Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios,...decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestra medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente  que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad honorem, como si esta última forma de investidura fuese por sí misma, irregular o ilegal(…) La práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos. Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos , en lo que a la prestación del servicio se refiere...Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país;..." EN LA PRACTICA se han impuesto limitaciones (relacionadas con la permanencia o la habitualidad) a los nombramientos ad honorem. Tal restricción conforme se expresó también al inicio de lo transcrito, "JURIDICAMENTE Y EN DOCTRINA NO EXISTE"; por el contrario, al decir del dictamen, en esos nombramientos concurre "EL EJERCICIO REGULAR O NORMAL DEL CARGO O FUNCION (…) En síntesis (…) se desprende claramente que la falta de remuneración no obsta para que los otros elementos del vínculo laboral, como son la subordinación y, para lo que aquí interesa, la prestación del servicio, puedan darse en toda su plenitud."  (Los destacados pertenecen al texto original.)

        En ese orden de ideas, es menester indicar que destacada doctrina en la materia, también se ha ocupado de delimitar las diferencias que existen entre los servidores regulares y los ad honorem, enfatizando -en todo caso- en el carácter público de esas relaciones.  Así:

“(…) Funcionario es toda persona que desempeñe una función o servicio, por lo general estables y públicos (…)  ha de estar forzosamente retribuido, por lo general con sueldo mensual. Aunque cada vez más excepcionalmente, hay funcionarios que carecen de retribución, o sólo perciben determinadas dietas.” (Cabanellas Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 2003. p.137.)  

        En nuestra doctrina nacional encontramos el desarrollo que al respecto realiza el ilustre tratadista Eduardo Ortiz Ortiz, al indicar que:  

“Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional  el  servicio  que  configura  la  vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios (…) El carácter continuo  del servicio significa normalidad y permanencia del mismo (…) El panorama resulta diferente en relación con cargos de alta administración e incluso de política administrativa, que suponen una especial capacidad del servidor. Estos cargos presentan especial dificultad en su desempeño, sea por el carácter complejo de su cometido, sea por los encontrados intereses que deben tomarse en cuenta para ese desempeño. Surge el cargo representantivo de la política en la administración o de los intereses conflictivos, dentro de la administración. Su desempeño se supone un honor y a menudo se entiende que debe ser  honorario, en el sentido de gratuito (…) En Costa Rica se entendió que cargos de ese tipo debían ser como es el de miembro de una junta receptora de votos o fue el de regidor municipal los que suponían una colaboración de la comunidad con el Estado, sea en designación de los gobernantes, sea en la administración de la comunidad local. De este modo, las notas distintivas del servicio honorario, por contraposición con el profesional, eran:  Servicio accesorio del profesional, en cuanto ocupaba parte pequeña de la jornada máxima del servidor, en relación con los otros quehaceres de éste;  Servicio obligatorio, que debía aceptarse, bajo pena; Servicio gratuito, no remunerado y frecuentemente, el servicio honorario era, además, electivo.  Hoy han desaparecido todas las últimas tres notas. Se conserva como esencial del servicio honorario el no ser profesional, es decir: el no ocupar la parte principal de la jornada mixta legal del servidor (…)  En todo caso el servicio honorario puede ser continuo y es hoy remunerado por regla general (en Costa Rica es remunerado el cargo de regidor municipal que antes era gratuito).  La categoría más destacada de servidor honorario en la actualidad es la constituida por los directores de entes autónomos, que sirven por dieta y sin profesionalidad.” (Los destacados no son del original.) (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo II.  Editorial Stradmann S.A. San José. p.p. 112-114.)

        Como corolario a lo expuesto, podemos concluir que aún y cuando el servidor ad honorem ejerza un cargo no remunerado en la Administración Pública, siempre estará ligado a ésta, en virtud del servicio que presta a su nombre y por su cuenta.  

III.               SOBRE EL FONDO.

        Una vez examinadas las consideraciones generales, procederemos a analizar el punto medular consultado, que refiere al significado de la frase “cargos públicos no remunerados por el Estado”, dentro del contexto del artículo 20 -inciso a- de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (Ley número 7558 de 3 de noviembre de 1995.)

        En primer término, es dable señalar que la interpretación del Ordenamiento Jurídico supone para el operador que la realice, una serie de pautas a seguir para descubrir el correcto significado de las diferentes normas que componen ese Ordenamiento.  Este Órgano Asesor, en numerosas oportunidades, se ha pronunciado al respecto, por lo que a mayor claridad, traemos a colación uno de nuestros dictámenes, en los que se trata el tema de la referida interpretación.  Así:

 “Ya en otras oportunidades hemos sostenido, que interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta. Como bien lo indica Sainz de Bujanda: "La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten en la búsqueda del mismo" (SAINZ DE BUJANDA, (Fernando). "Lecciones de Derecho Financiero". Décima Edición, Universidad Complutense-Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1993, p. 63).  En nuestro Derecho positivo, el artículo 10 del Código Civil señala que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" (Es importante advertir, que el artículo 14 del Código Civil dispone que: "las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias de las materias regidas por otras leyes".).  Siguiendo la orientación interpretativa e integradora a que alude la norma transcrita supra, debemos afirmar que el texto de una norma jurídica es un modelo de síntesis y de intención integradora, pues recoge todos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del tema en cuestión, es decir, la realidad del Derecho viviente y en constante aplicación; lo cual delimita, de algún modo, al operador jurídico de hacer interpretación de aquél en una dirección determinada, máxime cuando del tenor mismo del texto normativo no deriva dificultad alguna de discernir su verdadero sentido, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción. Por su parte, el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública establece que "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."  En atención de los preceptos normativos antes aludidos, es claro que además de exigirse una cierta sujeción a lo que en la ley se pretendió decir, entratándose de normas administrativas, es preciso interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional y acorde al ordenamiento jurídico, es decir, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del "interés público" (Art. 113 de la L.G.A.P.), todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 Ibídem).” (Opinión Jurídica 032-2003, de 19 de marzo de 2002.)

        Una vez ilustrado el aspecto de la interpretación del Ordenamiento Jurídico, es menester traer a examen el numeral de la Ley Orgánica que nos ocupa, el cual literalmente dispone:

“ARTICULO 20.- Incompatibilidad con el cargo

El cargo de miembro de la Junta Directiva es incompatible con el de:

a) Miembro o empleado de los Supremos Poderes o quien lo sustituya en sus ausencias temporales y quien desempeñe cargos públicos no remunerados por el Estado, con excepción del Ministro de Hacienda o quien lo sustituya, conforme con el inciso b) del artículo 17 de esta ley.

b) Gerente, personero o empleado del propio Banco Central.

c) Accionista y miembro de la junta directiva o del consejo directivo de entidades sujetas a  la  fiscalización  de  la  Superintendencia  General  de  Entidades  Financieras,  de  la Superintendencia de Pensiones o la Comisión Nacional de Valores o quienes, a la fecha de su nombramiento, tengan a sus padres, hermanos, cónyuges o hijos en esa condición, en las entidades dichas.

d) Gerente, personero o empleado de entidades financieras sujetas a la fiscalización de los entes mencionados en el inciso anterior.

e) Funcionario de organismos financieros o bancarios, internacionales y regionales.

Cuando, con posterioridad a su nombramiento, se comprobare la existencia previa de alguno de estos impedimentos, caducará la designación de miembro de la Junta.”  (El resaltado nos pertenece.)

        Tal y como se denota del artículo recién transcrito, se encuentra dispuesto (en forma expresa) que el ser miembro de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica deviene en incompatible con el ejercicio de cargos públicos no remunerados por el Estado.  A fin de dilucidar el significado de la frase en cuestión, consideramos necesario, en primer término, delimitar los presupuestos bajo los cuales opera la incompatibilidad en nuestro sistema jurídico, toda vez que la frase que nos interesa tiene relación directa con ese aspecto.

        A manera de ilustración, traemos a examen el significado del término “incompatibilidad” en el ámbito jurídico, en donde se le define de la siguiente manera:  

“Incompatibilidad.- Impedimento, prohibición o tacha legal para desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones (…)  Las incompatibilidades para cargos públicos, por ejemplo la posible simultaneidad para ser diputado y senador o conservar, siendo ministro, un puesto directivo en ciertas sociedades u organismos, se basa en principios de moralidad o tiende a evitar la acumulación de facultades. Casi siempre se regula por leyes especiales, sumamente variables de un país a otro, de una a otra época y según los regímenes políticos, que suelen iniciarse con extrema severidad en este aspecto, para concluir con holgura que supera a la de los antecesores.” (Cabanellas, Guillermo. op. cit.  p.376)

        Propiamente en nuestro medio, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución número 2003-01750, de las catorce horas cincuenta y seis minutos del 4 de marzo de 2003, delimitó el tema con sobrada precisión, señalando al respecto que:  

“V.- DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. La Sala entiende la incompatibilidad como la imposibilidad –establecida por ley- de desempeñar, al mismo tiempo, dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y competencia desleal. Las incompatibilidades tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona y una colisión entre el interés público y el privado. El artículo 11 de nuestra Carta Política sienta las bases constitucionales del debe  de  objetividad  e  imparcialidad  de  los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; de manera tal que cuando el legislador ha establecido una incompatibilidad, la misma es de acatamiento obligatorio, sin que sea posible alegar, costumbre administrativa o práctica en contrario. Aunado a lo anterior el Derecho de la Constitución ha previsto que la administración pública debe funcionar a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191), razón por la cual, es constitucionalmente admisible establecer reglas como las de la incompatibilidad, para evitar que esos principios se vean comprometidos.

Así lo entendió esta Sala, en la sentencia N° 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993 en que señaló en torno a las incompatibilidades lo siguiente:

"Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función -que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191). V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, de manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien, según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario, porque en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad."

        Según se denota de las transcripciones realizadas, la incompatibilidad para ocupar dos cargos públicos en forma simultánea, se justifica en la necesidad de que los servidores en cuestión gocen de independencia en el ejercicio de sus puestos, de modo que puedan actuar con imparcialidad, evitándose así un posible conflicto de intereses y una competencia desleal en el desempeño de sus funciones.

        En ese orden de ideas, importa destacar la definición que reconocida doctrina otorga a la acepción “cargo público”, al señalar que debe entenderse por ésta lo que a continuación transcribimos:    

“Cargo público. Función o incumbencia que el Estado atribuye a una persona física, que pasa a ser con ello agente o funcionario público (…)  Cargo público es un complejo autónomo de atribuciones  encomendadas por la Administración a una persona física que actúa en nombre de ella.” (Fernández Vásquez, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1981. p. 86.)

        Sobre el mismo tema, el tratadista Guillermo Cabanellas, señala que por cargo público debe entenderse:  

“Todo aquel que por elección popular o nombramiento de autoridad competente, faculta para el desempeño de ciertos empleos, el ejercicio de determinadas atribuciones o la prestación de alguna función, en todos los casos con carácter público.” (Cabanellas, Guillermo. op. cit. p. 78.)

        De las definiciones transcritas rescatamos que el cargo público constituye una función que se realiza en virtud de las prerrogativas que delega la Administración Pública a quienes actúan a nombre y por cuenta de ella.  Recordemos, en este sentido, las consideraciones que esbozamos en el acápite anterior de este estudio, en donde denotamos que de conformidad con la Ley General de la Administración Pública, el servidor público es aquel “que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con independencia -entre otros- del carácter remunerado de la actividad respectiva.”

         Según lo expuesto, la redacción del artículo 20 que aquí nos ocupa, muestra la intención del legislador de definir –en forma taxativa- aquellos supuestos en los que existe incompatibilidad para ocupar un puesto en la Junta Directiva del Banco consultante, resultando –a nuestros efectos- la frase que aquí interesa, en donde se establece como uno de éstos, el ocupar un cargo no remunerado por el Estado.

            De la interpretación literal de la frase en cuestión, se evidencia la imposibilidad de que quien ejerza un cargo público no retribuido por el Estado (esto es, que labore en forma ad honorem), ocupe a su vez un puesto en la Junta Directiva del referido Banco, precisamente porque –según lo analizado- el legislador ha dejado plasmada su intención de que se evite una posible colisión de intereses que pueda presentarse en el ejercicio de dos cargos públicos en forma simultánea.

        En ese orden de ideas, no obstante, es dable señalar que este Órgano Asesor encuentra cierta ambigüedad en el numeral en estudio, específicamente en la frase tantas veces mencionada y que analizamos en este dictamen, en el tanto se está excluyendo a quienes ocupen cargos no remunerados por el Estado –que en todo caso y según lo hemos venido analizando devienen en servidores públicos- del formar parte de la Junta Directiva en cuestión, agregando de seguido la excepción que se prevé en cuanto a que la referida incompatibilidad no cubre al Ministro de Hacienda, según la conformación que establece el numeral 17 del mismo Cuerpo Legal en estudio.   Basta un análisis superficial para evidenciar que la norma entra en contradicción al exceptuar de ese supuesto –quien ocupe cargos no remunerados por el Estado- al máximo jerarca  en  materia de Hacienda, toda vez que salvo contadas excepciones, en que el mencionado cargo (y algunos otros) ha sido ocupado por servidores ad honorem, lo normal es que éste sea un puesto retribuido por el mismo Estado.  Lo anterior nos indica que no tiene sentido realizar la excepción mencionada estando de por medio un cargo que de todas formas, ordinariamente es retribuido.  

        Aunado a ello, es dable señalar que en nuestro criterio, la incompatibilidad prevista para quienes ocupen cargos públicos no remunerados por el Estado, no guarda equidad –atendiendo a los presupuestos analizados que propugnan por no realizar distinciones sustanciales entre los funcionarios regulares y los ad honorem- entre las dos categorías de servidores, en el tanto la disposición en comentario se inclina porque quienes ocupen esos cargos no tengan la posibilidad de ostentar un puesto en la Junta Directiva de ese Banco, sin que ello guarde proporción con quienes ocupan cargos que sí son remunerados, y que también ostentan la condición de servidores públicos.

        De la letra de la frase en cuestión, no se entiende la diferenciación realizada por el legislador, sobre todo si la intención manifiesta que le asiste al establecer los supuestos de incompatibilidades para el ejercicio de la función directiva en el Ente consultante, se explica en los objetivos que se plantean con los mismos, sean, evitar la colisión de intereses y la acumulación de facultades en una misma persona, lo que sucedería –en todo  caso- si la persona que fuera nombrada miembro de su Junta Directiva ocupara otro cargo público, con independencia del carácter remunerado o no de esa relación.

Buscando una posible explicación a la diferenciación realizada por el legislador, este Órgano Asesor se dio a la tarea de revisar las actas que constan en la Asamblea Legislativa, y en las cuales se plasman las discusiones de los legisladores de la época en que se dio la aprobación del Cuerpo Legal en estudio.  Lamentablemente, en éstas no se entra a considerar la frase en análisis, a pesar de que la misma constituye una novedad incorporada al nuevo texto promulgado.  Cabe señalar que la Ley anterior (Ley número 1552 de 23 de abril de 1953) únicamente preceptuaba:  

“Artículo 25.- El cargo de miembro de la Junta Directiva es incompatible con el de:

1º.- Miembro y empleado de los Supremos Poderes, con excepción del Ministro de Hacienda o de quien lo sustituya, conforme con el numeral 1 del artículo 22 de esta ley (…).”

            Tal y como lo indicáramos, la nueva frase incluida en el texto legal en estudio no fue objeto de discusión alguna por parte de los legisladores de ese momento, lo cual, indudablemente, hubiera sido de gran beneficio a los efectos de encontrar una posible explicación a la diferenciación entre los cargos públicos remunerados o no, que realiza ese artículo.

            Aún más, siempre dentro del ánimo de buscar la base de tal diferenciación de trato que otorga el numeral en cuestión, examinamos la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional – Ley  número  1644  de  26  de  setiembre  de  1953-,  encontrando  que  en  ésta  se  establece una

        Disposición semejante a la del artículo 20 en análisis, la cual, no obstante, y en cuanto a lo que aquí interesa, a la hora de definir las respectivas incompatibilidades, excepciona de éstas a quienes desempeñen cargos temporales no remunerados.  A esos efectos, dispone la norma en cuestión:  

“Artículo 23.- El cargo de miembro de una junta Directiva es incompatible con:

1)      Los miembros y empleados de los Supremos Poderes, con excepción de quienes desempeñaren cargo temporal no remunerado (…).”  (El resaltado nos pertenece.)

        A la letra de la ley se evidencia, que en el caso del artículo recién transcrito, el legislador expresamente ha establecido, como una excepción a las incompatibilidades dispuestas para ocupar el cargo de miembro de las Juntas Directivas de los diferentes Bancos establecidos en nuestro territorio, el desempeñar cargos temporales no remunerados, precisamente porque quienes los ocupan cumplen sus funciones con prescindencia de una remuneración, sin que ello signifique que adolezcan del carácter de servidores públicos;  en tal sentido, no tienen porqué ver menoscabadas sus posibilidades de ocupar un cargo directivo en cualquier institución bancaria del país.

        No obstante lo expuesto, y retomando el caso que aquí nos ocupa, es dable señalar que aún y cuando subsistan nuestras inquietudes respecto al por qué (causa, razón o motivo) de la diferenciación de trato dispuesta por el legislador en el inciso a) del numeral 20 en análisis, no podemos obviar que la letra de la ley en cuestión es clara en delimitar expresamente dentro de los referidos supuestos de incompatibilidad, a quienes ocupen cargos públicos no remunerados.

        En tal sentido, y teniendo en consideración además que la materia de incompatibilidades es de interpretación restrictiva, según lo ha venido señalando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en forma reiterada, deviene en improcedente considerar a quienes ocupen los cargos tantas veces mencionados como integrantes de esa Junta Directiva.  De esta forma se asegura el debido respeto al principio de legalidad, instaurado en el artículo 11 de la Constitución Política y su homónimo de la Ley General de la Administración Pública, que propugna porque la referida Administración actúe sometida a las normas que conforman nuestro Ordenamiento Jurídico.

        A mayor ilustración, señalamos que existe abundante jurisprudencia que desarrolla el consabido principio, por lo que traemos a colación dos sentencias promulgadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que refieren a ese tópico.  En primer término, mediante resolución número 1739-92 de las 11:45 horas del 1º de julio de 1992 esa Sala indicó:  

"(...) en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre apoderada para hacerlo  por  el  mismo  ordenamiento,  y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado- (...)". (El resaltado es nuestro)

        Asimismo, en voto número 4310-92, de las 14:05 horas del 10 de noviembre de 1992, se expuso que:

"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento-reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración (...)."

        La jurisprudencia precitada nos confirma que la única forma de que la Administración Pública realice sus actos, es que el Ordenamiento Jurídico se lo permita, por lo que si nos atenemos a la letra del numeral 20 inciso a) en análisis, y estando esta norma plenamente vigente, reiteramos que no es posible que una persona que ejerza un cargo público no remunerado por el Estado, pueda ocupar un puesto de miembro de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.  En apoyo de tal tesitura, recordemos que tal y como lo expuso nuestro máximo Órgano Constitucional, cuando el legislador establece una incompatibilidad, la misma resulta de acatamiento obligatorio, sin que sea posible alegar costumbre administrativa o práctica en contrario.

        Aunado a lo expuesto, es además nuestra consideración que dado que el legislador no incluyó como parte de las incompatibilidades para el ejercicio del cargo directivo a quienes ocupen puestos remunerados por el Estado, tampoco es posible aplicar esa normativa en perjuicio de dichos servidores, pues tal y como está redactada la frase en estudio, la incompatibilidad no les alcanza.  

IV.- CONCLUSIONES:

        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.-  De acuerdo a lo establecido en la Ley General de la Administración Pública, el servidor público es aquél que presta sus servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, con prescindencia del carácter remunerado o no de la actividad respectiva.

2.-  En tal sentido, no es dable realizar diferencias sustanciales entre los servidores regulares y los denominados ad honorem, quienes también ostentan la condición de servidores públicos, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos instaurados al efecto.

3.-  Los supuestos de incompatibilidad que defina el legislador para ocupar dos cargos públicos en forma simultánea, se justifican en la necesidad de dotar de independencia el ejercicio de esos cargos, evitándose así un posible conflicto de intereses y una competencia desleal en el desempeño de las funciones; su establecimiento resulta de acatamiento obligatorio, sin que sea posible alegar costumbre administrativa o práctica en contrario.

4.-  La Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, en su numeral 20 inciso a), señala como una de las incompatibilidades para ostentar el cargo de miembro de su Junta Directiva el desempeño de cargos públicos no remunerados por el Estado, lo cual implica que los servidores denominados ad honorem, se encuentran inhibidos de formar parte de su Junta Directiva.  

5.- De la letra de la ley y conforme a la interpretación restrictiva que priva en materia de incompatibilidades, no se puede promover el acceso a los cargos de su Junta Directiva, a quienes se encuentren dentro de los supuestos que al efecto definió el legislador en su misma Ley Orgánica, como imposibilitados para ocupar esos puestos.

        Del Gerente del Banco Central de Costa Rica, se suscribe, con toda consideración:

Licda. Irene González Campos.                        

Procuradora Adjunta.    

Kvh