C-397-2003

17 de diciembre de 2003

 

  

MBA. Heibel Rodríguez Araya

Gerente General

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S.  O.

Estimado señor:

           Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° G-2003-1740 de 27 de noviembre del presente año, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen N° C-082-96 de 27 de mayo de 1996 "y otros más", emitidos en relación con el plazo de prescripción que rige para las deudas por concepto de los servicios públicos.

           Señala Ud. que el Reglamento para la Suspensión de Servicios, Cobro Administrativo y Cobro Judicial del ICAA dispone en su artículo 16 que el plazo de la prescripción de la deuda es de diez o más años en estado de morosidad. El Reglamento Sectorial para la Regulación de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado Sanitario, artículo 21, remite al Derecho Comercial para lo relativo al cobro y excepciones de las deudas y facturas, pero en lo relativo a la prescripción de las deudas y facturas remite al Derecho Civil. Se alega que se define una prescripción de conformidad con la naturaleza del servicio que se presta, ya que versa sobre el suministro de agua potable y alcantarillado sanitario que no está calificado como un tributo, sino que es de naturaleza contractual por tratarse de un servicio solicitado y efectivamente prestado.

           En orden a la naturaleza del servicio público, la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, la jurisprudencia considera que es de carácter contractual, que se presta mediante un precio público. Al efecto, cita la sentencia N° 86-2001 de 8:30 hrs. de 25 de enero de 2001 relativa al carácter contractual de los servicios.  Agrega el ICAA que la incorporación del elemento precio en el suministro de agua potable y su exclusión del concepto tributario conduce a concluir que A y A vende un producto industrial, resultando irrelevante la forma de venderlo o distribuirlo, ya que lo que interesa es la satisfacción del fin público. Cita la resolución del Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de 10:45 hrs. de 9 de mayo de 1996, que señala como plazo de prescripción el decenal. Con base en lo cual solicita reconsideración del criterio de la Procuraduría.

           De previo a responder a su consulta, procede recordar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República regula la solicitud de reconsideración contra los dictámenes emitidos por este Organo Consultivo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de esa Ley, dicha solicitud debe ser ejercida dentro de los ocho días siguientes a la recepción del dictamen. Plazo que ha transcurrido sobradamente respecto del dictamen N° C-082-96. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de su oficio como si se tratare de una nueva consulta sobre el tema.

         La determinación del plazo de prescripción  depende de la naturaleza de la relación que se establece para la prestación del servicio de agua. Un servicio que, como bien señala el ICAA, es de naturaleza comercial. No obstante lo cual, los tribunales de justicia han considerado que rige la prescripción del Código Civil.

A.-      UN SERVICIO DE CARÁCTER INDUSTRIAL Y COMERCIAL

           El servicio público se define como una actividad que satisface una necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad.

           Existen diversas clasificaciones de los servicios públicos. No obstante, la clasificación más generalizada distingue entre los servicios públicos de carácter administrativo y los servicios públicos de carácter industrial o comercial. Lo anterior es importante a efecto del régimen jurídico aplicable a unos y otros e incluso en relación con la forma de remuneración del servicio.

           En efecto, si bien existen principios y normas que se aplican tanto a los servicios públicos administrativos como a los industriales y comerciales, es lo cierto que subsisten diferencias importantes en orden a la explotación y el régimen que regula las relaciones entre la Administración y sus servidores, así como las relativas a la relación Administración y usuarios.

          Los servicios industriales y comerciales se caracterizan porque se refieren a actividades de producción e intercambio de bienes y servicios. De ese hecho, se ha admitido que corresponde a la Administración Pública decidir si los gestiona en forma directa o bien en forma indirecta. Por el contrario, en la medida en que los servicios públicos administrativos entrañan ejercicio de potestades públicas, se ha considerado que necesariamente deben ser prestados en forma directa. Por consiguiente, hay una identidad entre Administración titular del servicio y Administración gestionante. Por servicios públicos administrativos, nos referirnos sobre todo a los servicios de defensa del Estado, la justicia, los servicios en orden al estado civil de las personas; la dirección, vigilancia y control del sistema penitenciario, por lo que  resultan actividades absolutamente indelegables, en cuanto son de la esencia del Estado y del poder público. Es este el caso, en general, de las funciones de regulación y policía.

          Los servicios públicos industriales y comerciales son normalmente remunerados mediante precios públicos. En cambio, es frecuente que los servicios administrativos sean financiados por medio de tributos. No obstante, bien puede suceder que un servicio industrial o comercial sea financiado mediante una tasa. Caso en el cual los elementos estructurales del tributo serían establecidos por la ley. Empero, lo usual es el precio público fijado por una autoridad de regulación. Es el caso de Costa Rica con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

            Se deriva de lo expuesto anteriormente que el campo propio de la concesión del servicio público es el de los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial, en el tanto en que no hayan sido considerados por la Constitución o el legislador como esenciales, como es el caso de las telecomunicaciones. Debe tomarse en cuenta que estos servicios industriales y comerciales pueden ser prestados en condiciones similares a actividades desarrolladas por los particulares. De ese hecho se ha considerado posible que los particulares participen en la prestación del servicio; como ejemplo la generación de electricidad y la prestación del servicio de agua en algunas comunidades. Se estima, al efecto, que se está ante una explotación empresarial, por lo que incluso muchos autores afirman que la gestión pública debería ser subsidiaria.

          El servicio de distribución de agua potable constituye un servicio industrial y comercial. Aspecto que es puesto en relevancia en el oficio de consulta, en el que se indica correctamente que se trata del suministro de "un producto industrial". Su remuneración ocurre por precio público, tal como ha sido indicado por la Procuraduría General de la República en los dictámenes N° C-185-95 de 25 de agosto de 1995 y  C-082-96 de 27 de mayo de 1996. Dado que no se está ante una tasa sino ante un precio público, la Procuraduría ha considerado que no resulta aplicable la prescripción en materia tributaria.  Por el contrario, el criterio ha sido que al ser la actividad mercantil se rige por el Derecho Comercial (artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública). A tenor de ese artículo, las relaciones entre el Ente y el usuario del servicio pueden ser conceptualizadas como comerciales, por lo que se les aplicará el Derecho Comercial, salvo disposición en contrario del ordenamiento.

 B.-        NO OBSTANTE, LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA APLICAN EL CODIGO CIVIL

           Puesto que se está en presencia de un servicio público de naturaleza industrial y comercial, como bien lo reconoce el ICAA, debería resultar de aplicación lo dispuesto en el Código de Comercio en los aspectos que deben regularse por la legislación común. Tal es el caso de la prescripción de las sumas adeudadas por los particulares.  Dispone el artículo 984 del Código de Comercio, en lo conducente:

 "Salvo lo expresamente dispuesto en otros capítulos de este Código, todo derecho y su correspondiente acción prescriben en cuatro años, con las siguientes salvedades que prescriben en un año.

(…)".

          Dado que la prestación del servicio público no es susceptible de subsumirse en los supuestos de excepción que contempla el numeral 984 de cita, no puede alegarse que las sumas correspondientes prescriban en un año. Por el contrario, les resulta aplicable la regla general en orden a la prescripción.

            A y A vende, como se indica,  "un producto industrial" por lo que no puede considerarse que se esté ante una relación de naturaleza civil, que obligue a la aplicación de la prescripción decenal del numeral 868 del Código Civil.

            No obstante, señala Ud. que la jurisprudencia judicial considera aplicable el Código Civil, de manera tal que las deudas y facturas de los servicios prestados prescriben a los diez años.

              Al respecto, cabe señalar que el concepto de jurisprudencia está referido a la doctrina que se extrae de las sentencias de las Salas de Casación, para lo cual se requiere una reiteración de fallos en sentido coincidente. No obstante, el término se emplea corrientemente para referirse a las sentencias pronunciadas por tribunales inferiores. Es de advertir que en la recensión de sentencias emitidas por el Tribunal Contencioso-Administrativo en los últimos años no se encuentra resolución sobre el tema que Ud. indica, lo que puede explicarse por la distribución de competencia judicial.  No obstante, la Procuraduría  toma en consideración la existencia de algunas sentencias del Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios que se pronuncia por la aplicación del artículo 868. Es este el caso de lo resuelto a las 15:20 hrs. del 30 de mayo de 2003 en un proceso interpuesto por el Instituto Costarricense de Electricidad. La justificación del plazo decenal se hace descansar en la existencia de un "servicio". sin que se entre a analizar la naturaleza de ese servicio. Igual situación presenta la resolución N° 616-M-03 de 11 de julio de 2003. En dicha resolución, sin embargo, se indica que no se está en presencia "de relaciones comerciales, sino que la obligación es civil pura", criterio altamente cuestionable. En resolución anterior había indicado dicho Juzgado:

 "La prescripción, como es bien conocido, es una institución injusta que en aras de al seguridad jurídica sacrifica el crédito cuando su titular es negligente en su cobro. En Costa Rica la institución asume un aspecto nefasto desde que el acto interruptor de la prescripción lo constituye la notificación al demandado, mientras que en otras latitudes basta con la manifestación ante notario público de que no se está anuente a perdonar la deuda.

En relación con las deudas por servicios telefónicos consumidos, el lapso prescriptor (sic)aplicable no es el del Código de Comercio, por cuanto ese servicio público no se encuentra comprendido dentro de los actos de comercio ordinarios, pues el lucro no es la finalidad esencial del Instituto Costarricense de Electricidad, aunque sí una consecuencia natural. Las tarifas telefónicas constituyen un "precio público", de ahí que el lapso prescritor (sic) aplicable, ante el silencio de la ley constitutiva de la Institución actora, sea el decenal establecido por el Código Civil y anual para los intereses, por pactarse el pago de la tarifa, mediante contrato de adhesión, en lapsos inferiores a los seis meses".

         De modo que el tribunal que conoce en primera instancia de este tipo de procesos se pronuncia por la prescripción decenal. Criterio que en algunos casos ha mantenido el Juzgado Contencioso Administrativo. Así:

 "Al no existir disposición específica en la Ley del Instituto obliga a remitirse a las disposiciones contempladas en el Código Civil que establece un término de diez años, de manera que se resolvió acertadamente y obliga a confirmar la  sentencia apelada." (Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sentencia de Segunda Instancia # 781-2000).

         Por otra parte, es preciso señalar que el punto es objeto de conocimiento de la Sala Constitucional. En efecto, se ha interpuesto un Recurso de Amparo en que uno de los puntos fundamentales es el plazo de la prescripción (cf. expediente: 03-010870-0007-CO). En razón de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deberá estarse a lo que resuelva dicho Tribunal. 

CONCLUSION:

            De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 1-.        Los servicios de agua potable y alcantarillado a cargo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados constituyen servicios públicos de naturaleza industrial y comercial, financiados mediante precio público.

 2-.        No obstante, ha sido criterio de los tribunales de justicia que el término de prescripción de las sumas adeudadas a los concesionarios de dichos servicios es el decenal establecido en el artículo 868 del Código Civil. Por lo que en aplicación de la opinión que este Organo Consultivo ha mantenido sobre prevalencia de los criterios judiciales sobre los administrativos, el Instituto debe regirse por lo que dispongan los tribunales de justicia.

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/mvc