C-351-2003

10 de noviembre del 2003

 

 

 

Licenciada

Aracelly Pacheco Salazar

Reguladora General

Autoridad Reguladora de Servicios Públicos

Distinguida señora:

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 7960 de 22 de octubre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la conformación, integración, funcionamiento y quórum que requiere la Junta Directiva del ARESEP para el ejercicio de sus funciones y validez de sus acuerdos.

I.-       ANTECEDENTES.

A.-      Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.

        Mediante oficio n.° 7862 de 20 de octubre del 2003, suscrito por el Lic. Robert Thomas Harvey y la Licda. Marta Eugenia Leiva Vega de la Dirección Jurídica Especializada y de la Asesoría Legal de la Junta Directiva, respectivamente, se arriba a las siguientes conclusiones:

"1) La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora está integrada por cinco miembros, todos de nombramiento del Poder Ejecutivo y de ratificación por la Asamblea Legislativa. Deben cumplir los requisitos del artículo 48 de la Ley 7593.

2)          La Junta Directiva de la Autoridad Reguladora puede sesionar válidamente, si concurren a la sesión, al menos tres de los cinco miembros que conforman el colegio.  Y si el asunto que la Junta Directiva deba conocer figura en el artículo 55 de la Ley 7593, para la validez del acuerdo se requerirán cuatro votos afirmativos.

3)          El artículo 5° del Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva permite que en ausencia del Regulador General, la Junta nombre un Presidente ad hoc, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley General de la Administración Pública."

 B.-      Criterios de la Procuraduría General de la República.

        Los temas que se nos plantean han sido recurrentemente consultados al Despacho. Por tal motivo, se puede afirmar que el Órgano Asesor ha sentado jurisprudencia administrativa en cada uno de ellos, por lo que estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para sustentar nuestra postura. En especial, nos interesa resaltar los dictámenes C-138-2001 de 18 de mayo del 2001 y C-288-2002 de 25 de octubre del 2002 que, en buena medida, resumen la posición que hemos asumido sobre los puntos consultados.

II.-     SOBRE EL FONDO.

        En vista de que son varios los asuntos que se nos consultan, por razones de orden y para su mejor comprensión, los vamos a analizar en forma separada.

A.-      Integración y conformación de la Junta Directiva.

        La ley n.° 7593 de 9 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, es clara en el sentido de que la Junta Directiva de la ARESEP estará integrada por cinco miembros, quienes duran en sus cargos todo el período de la administración que los nombró y pueden ser reelegidos. Uno de ellos es el (la) Regulador (a) General, quien preside el colegio. Todos los miembros son designados por el Poder Ejecutivo, a través de uno de sus órganos de relevancia constitucional: el Consejo de Gobierno y deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa. Para tal efecto, deben cumplir con el procedimiento que establece el numeral 47 de ese cuerpo normativo y cumplir con los requisitos que señala el artículo 48 de la Ley n.° 7593. Sobre el particular, y antes de pasar a otro aspecto consultado, es importante tener presente que para que pueda existir el colegio debe estar debidamente integrado. Al respecto, en el dictamen C-138-2001, expresamos lo siguiente:

"A-. EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

    En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Ns. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

    En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:  

‘En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:

‘...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. Las posibilidades de funcionar, cuando el quórum legal no se reúne, constituyen excepciones a la regla general, que en todo caso, lo que plantean, es el problema de la asistencia de los miembros directores --sea de los titulares del órgano-- a las sesiones de Junta Directiva y a la necesidad de que ese órgano constituido continúe funcionando. Por consiguiente, se trata de una situación diferente a la provocada por los Recursos de Amparo que penden ante la Sala Constitucional. Simplemente, como bien señala el criterio legal que se acompaña, no puede realizarse válidamente una convocatoria a sesiones, si no es posible establecer quiénes son los destinatarios de esa convocatoria; la convocatoria a tres miembros directivos y no al resto, viciaría el acto correspondiente’.

    En el dictamen N. 025-97 reafirmamos esta posición, en cuanto a que la integración del órgano colegiado es un aspecto de organización que tiene consecuencias importantes para la validez del acto administrativo. De allí que esos aspectos sean relevantes, no sólo para la Ciencia Administrativa, sino particularmente para el Derecho Administrativo. Por ello para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. Por lo que se indicó en dicho dictamen:  

‘Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un ‘centro de poder determinante’, cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio’.

    El hecho de que el órgano no integrado por los miembros que la Ley prevé deba considerarse como inexistente, determina la responsabilidad de los órganos llamados a nombrar a los miembros del colegio. Todo acto u omisión contrario a esa obligación, constituye una violación al ordenamiento. Luego la ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Pero además, cabría afirmar que existe incumplimiento de deberes de parte de quien se ha visto investido de la competencia para nombrar. Máxime que la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado."

        El anterior criterio, en principio, resulta de aplicación a todos los órganos colegiados, entre ellos, a la Junta Directiva de la ARESEP. La única excepción a lo que hemos indicado, es cuando existe una norma jurídica que le permita a un colegio actuar sin estar designados alguno o varios de sus miembros, tal y como ocurre con el numeral 11 de la Ley de Creación de la Editorial de Costa Rica, Ley n.° 2366 de 10 de junio de 1959 y sus reformas. De no ser así, el colegio no existe por no están investidos todos sus miembros. En esta dirección, debe tenerse presente que la doctrina y la postura de la Procuraduría General de la República no ha sido en función de órganos colegiados donde existe una representación sectorial o gremial, sino en relación con cualquier colegio, independientemente de la forma cómo se integra; de ahí la constante y rectilínea posición que hemos asumido al analizar este tipo de casos. Por consiguiente, no existe razón o motivo suficiente para cambiar el criterio en el caso que usted nos somete a consideración.

B.-      El quórum de la Junta Directiva.

        El quórum es el número mínimo de miembros que se necesitan para que un colegio pueda sesionar válidamente. La doctrina ha establecido tres tipos de quórum: el estructural, el funcional y el integral. El primero, se refiere a la presencia mínima de miembros del colegio necesaria para que pueda sesionar, deliberar y adoptar acuerdos. El segundo, nos remite el número de miembros necesarios para adoptar las decisiones. El tercero, exige la presencia de todos los miembros para garantizar la validez de la reunión y la de los acuerdos del colegio.

        Con base en lo anterior, al existir quórum el órgano colegiado está habilitado para ejercer la competencia, es decir, para deliberar y adoptar acuerdos. En el caso que nos ocupa, para que la Junta Directiva de la ARESEP puede sesionar válidamente, se requiere que concurran al menos tres de sus cinco miembros que conforman el colegio. Lo anterior se colige, de la relación entre los artículos 53 de la Ley General de la Administración Pública, que señala el quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado es el de la mayoría absoluta de sus componentes, y el numeral 54 de la Ley n.° 7593, el cual indica que tres miembros constituyen el quórum, y que los acuerdos se adoptan por mayoría de los votos presentes, salvo cuando se exija una mayoría calificada.

        Ahora bien, si el asunto que va a conocer el colegio es de los que se regulan en el numeral 55 de la Ley n.° 7593, los cuales para su validez requieren cuatro votos afirmativos, es necesario que, al momento de la votación, estén presente al menos cuatro miembros, de lo contrario no se podría adoptar el acuerdo.

        Por último, es importante señalar que si no hubiere quórum, el colegio puede sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros (artículo 53, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública).

C.-      El funcionamiento de la Junta Directiva.

        El tema del funcionamiento es muy amplio, por tal razón lo vamos a limitar a los puntos abordados por la Asesoría Jurídica del ente consultante, con lo cual logramos dos propósitos: el primero, delimitar el tema; el segundo, ajustarnos al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica.

        En cuanto al número de votos para adoptar los acuerdos, la regla general es que se adoptan por mayoría absoluta de los miembros presentes (artículo 54 inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 54 de la Ley n.° 7593). Ahora bien, además de la excepción atrás señala existen otras, las cuales pasamos a reseñar de inmediato.

        Se requiere de la unanimidad de todos los miembros, si se pretende celebrar una sesión extraordinaria sin cumplir los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día (artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública).

        En el eventual caso de que la intención sea dejar firme un acuerdo, se requiere el voto favorable de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Junta Directiva (artículo 56, inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública).

        Por otra parte, para incluir un asunto que no se encuentra en el orden del día de una sesión determinada, es necesario que se declare la urgencia del asunto por el voto favorable de los dos tercios de los miembros de la Junta Directiva (artículo 54, inciso 4 de la Ley General de la Administración Pública).

        En cuanto al recurso de revisión de los acuerdos de la Junta Directiva, los miembros del colegio tienen derecho a presentarlo en relación con los acuerdos adoptados. Este recurso debe ser planteado a más tardar al discutir el acta de la sesión en que fue adoptado, expresión que sugiere que puede ser planteado antes de la sesión donde se va a conocer el acta. El recurso debe ser resuelto en la sesión en que se discute el acta de la sesión en que fue adoptado, salvo que el Presidente, por tratarse de un asunto que juzgue urgente, prefiera conocerlo en una sesión extraordinaria.

        Por último, con base en el numeral 5 del Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva del ARESEP, en ausencia del (de la) Regulador (a) General, el colegio debe proceder a nombrar un presidente ad- hoc, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley General de la Administración Pública (artículo 51).

III.-    CONCLUSIONES.

1.-      La Junta Directiva de la ARESEP está integrada por cinco miembros, nombrados y ratificados por el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, respectivamente. Para que exista como tal, todos sus miembros deben estar debidamente investidos.

2.-      Su quórum lo forman tres miembros. Las decisiones se adoptan por mayoría absoluta de los miembros presentes, salvo los casos de excepción que establece la ley.

3.-      Cuando el (la) Regulador (a) General no asiste a una sesión de la Junta Directiva, se debe proceder a nombrar un presidente ad hoc, siguiendo el procedimiento que prevé la Ley General de la Administración Pública.

        De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

  FCV/kgr