O.J.-215-2003

31 de octubre del 2003                                                                                                                                                     

 

Señora

Eugenia León Marenco

Papel Depott S.A.

S.O.

 

Estimada señora:

 

         Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su "Solicitud de Revisión de la Licitación Pública 1-103-02", que fuera presentada en este Órgano Asesor en fecha 25 de setiembre del año en curso.

 I.         Solicitud formulada a la Procuraduría General de la República.

        Se nos informa que la Dirección Nacional de Notariado solicitó el criterio de la Procuraduría General en torno a la duda que surgía ante la aplicación del Código Notarial y la Ley N° 3807 del 23 de noviembre de 1966, específicamente en punto a la confección, medidas de seguridad, distribución y administración de los tomos de protocolos que utilizan los notarios públicos.

        Tal gestión fue atendida mediante dictamen C-173-2002 de 3 de julio del 2002, en que se concluyó lo siguiente:

"En consecuencia, la Ley No. 3807 no quedó derogada tácita, presunta o implícitamente, en cuanto a la competencia atribuida al Banco Central de Costa Rica en la emisión de especies fiscales, por el Código Notarial, por tratarse ésta de una ley posterior a aquélla que regula en el aspecto indicado distinta materia (Código Notarial: Regula organización, vigilancia y control de la actividad notarial), lo que denota que no existe incompatilidad o contradicción, y además por la razón de que puede entreverse que el legislador cuando dictó la regulación del Código Notarial, no tenía la intención de privar de eficacia a aquella ley eliminándole la competencia al Banco Central de Costa Rica, ya que, de ser así, lo hubiera declarado expresamente.

    Del propio modo queda claramente establecido que en virtud de las normas jurídicas apuntadas, se regula todo lo relativo a la forma que debe reunir el papel sellado, medidas de seguridad, elaboración y contratación de los trabajos de impresión, custodia y distribución, que según las disposiciones transcritas compete al Banco Central de Costa Rica, introduciéndose con el Código Notarial nuevos parámetros sobre todo en lo relativo al formato del papel sellado, las medidas de seguridad a sugerencia de la Dirección Nacional de Notariado y listado de empresas que realicen la impresión respectiva. Por consiguiente constituyendo la legislación del Estado, un todo orgánico cuyas partes que la integran deben tener una sostenibilidad mutua, tales normas jurídicas deben interpretarse en armonía unas con otras, ya sea porque regulen la misma materia o sean conexas, sin acudir a una interpretación aislada. Por tal razón avalamos el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco Central de Costa Rica en punto a la colaboración de la indicada Dirección mediante un convenio de cooperación, en lo relativo a medidas de seguridad y otros aspectos que debe contener el papel sellado, cuya labor de emisión y manejo compete al referido Banco."

         Continúa indicándonos que, a pesar de la existencia del anterior criterio, el Poder Judicial tramitó una licitación pública para la adquisición del papel notarial de seguridad con que se confeccionan los protocolos.  En dicho proceso participaron dos empresas, siendo una de ellas la representada por su persona.   La otra empresa resultó beneficiada con la adjudicación, siendo lo anterior, en su criterio, un acto contrario a lo que estipula la Ley de Contratación Administrativa.

         En virtud de lo expuesto, su solicitud se concreta en las siguientes afirmaciones:

"SETIMO:   En resumen, el Poder Judicial preparó, publicó, analizó y adjudicó una Licitación Pública que de acuerdo con la Ley vigente no podía preparar, publicar, analizar y menos adjudicar, todo esto con conocimiento de que no podía hacerlo de acuerdo al Principio de Legalidad amparado en nuestra Constitución y alertado además por un pronunciamiento de la propia Procuraduría General de la República.  Sin ser esto suficiente el Poder Judicial adjudicó la licitación a la empresa que menos puntaje obtuvo de acuerdo a la calificación por ellos mismos definida, además sin mayores razones declaró inadmisible la oferta de la empresa que ofrecía mejor calidad de papel y que obtuvo la mejor calificación de acuerdo al criterio técnico del propio Poder Judicial                                                                  PETITORIA:   Es por todo lo anterior y con base en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República número seis mil ochocientos quince, artículo tercero inciso ch) que solicito respetuosamente a la Procuraduría General de la República revisar lo actuado por el Poder Judicial al darle un curso a una Licitación Pública en contra de lo definido por la Ley, y declarar la ilegalidad de esa acción."

 II.         Incompetencia de la Procuraduría General de la República para atender lo solicitado.

        Con la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) se vino a llenar un vació legal en cuanto al ámbito de las competencias que ostenta ese Órgano Constitucional, y que fuera parcialmente remediado por los dictámenes emitidos tanto por la propia Contraloría como por esta Procuraduría General con anterioridad a tal reforma legal.   Con posterioridad, también ha sido nuestra preocupación ir precisando aún más las materias que devienen en competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría, casos en los que este Órgano Asesor debe rechazar el trámite a la consulta que se le formule.    A manera de ejemplo, cabe citar el siguiente criterio:

"En vista de que estamos en presencia de una materia –Hacienda Pública-, en la cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente, no podemos ni debemos ejercer la función consultiva en este caso. Al respecto, en otros asuntos similares cuando hemos declinado la competencia (véase el dictamen C-291-2000 de 26 de noviembre del 2000), señalamos lo siguiente:

    "En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente

a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’ (Dictamen C-089-2003 de 31 de marzo del 2003)

 "En primer lugar, la Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se ha señalado:

"Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003)   (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003)

         Para el tema concreto de la legalidad en los procesos de licitación pública y la tutela de intereses legítimos como el que ostenta su representada, cabe recordar lo que preceptúa el artículo 28 de la Ley Orgánica que se viene comentando:

"ARTICULO 28.- DECLARACION DE NULIDAD

Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos; todo sin perjuicio de las obligaciones que, conforme a la Ley General de la Administración Pública y a la Ley de la Administración Financiera de la República, correspondan a la administración activa.

Cuando alguien que no sea titular de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo, presente una denuncia, la intervención de la Contraloría será facultativa.

Si se trata de contratos o de actos administrativos creadores de derechos, la declaratoria de nulidad absoluta, en vía administrativa, se dictará, sin más trámite, previa formación del expediente, con oportunidad razonable de audiencia y de defensa, en favor del titular de esos derechos.

La anulación o desaprobación de un acto o de un contrato administrativo por vía de recurso, en ejercicio de tutela administrativa, se regirá por sus propias reglas y no por los párrafos anteriores de esta norma.

La Contraloría, siguiendo los procedimientos propios del respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, solo cuando la nulidad sea absoluta."

         Esta competencia, en relación con lo que en igual línea contemplan los artículos 3, 84 y 85 de la Ley N° 7494 del 2 de mayo de 1995 (Ley de Contratación Administrativa), claramente evidencian que el motivo de su denuncia debe ser conocido por la Contraloría General de la República, lo que, a su vez, nos torna en incompetentes para emitir cualquier tipo de criterio sobre lo denunciado.

         Por último, valga aclarar que la competencia contenida en el  inciso ch) de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable a la especie, fundamentalmente por tratarse de materia de contratación administrativa, donde nuevamente la Contraloría General tiene competencias exclusivas y excluyentes en cuanto a la fiscalización y control de las competencias que en materia de contratación administrativa ostentan los sujetos pasivos sujetos a su fiscalización (artículos 4, 8, 10, 11 y 12 de la Ley N° 7428)

III.         Conclusión.

          En virtud de que la aplicación del régimen de nulidades aplicables a los procesos de licitación pública es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, se deniega dar curso a la solicitud formulada.  

          Se aclara que el ámbito y contenido de competencias de la Contraloría General de la República, en punto a la contratación administrativa, torna en inaplicable el inciso ch) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República como norma habilitante para que este Órgano superior consultivo, técnico-jurídico, estudie y ponga en conocimiento, ante los jerarcas respectivos, infracciones cometidas en procesos licitatorios.

        Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

 

 IVR/kgr

 

 Cc:      Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

         Contralor General de la República