C-320-2003

San José, 09 de octubre del 2003

 

 

 

Licenciado

César E. Quirós Mora

Auditor Interno

Consejo de Seguridad Vial

S.O.

 

Estimado señor:

 

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al oficio número A.I.-02-468, de fecha 28 de noviembre del 2002, por el que se nos pide pronunciarnos sobre las siguientes interrogantes y tópicos:

 "1.- En relación con lo previsto en el numeral 29 de la Ley de Administración Vial y por la tramitación de procedimientos administrativos ordinarios, ¿Cuál autoridad debe conocer las apelaciones que se formulan en contra de las resoluciones vinculadas con procedimientos administrativos, o bien del dictado del mismo de actos administrativos? ¿El Ministro de Obras Públicas y Transportes o la Junta Directiva del Consejo de Seguridad Vial?

2.- ¿Cuál es el término para recurrir un acto de la administración puro y simple, o bien una resolución inicial de un procedimiento administrativo; o bien la resolución final?

 3.- El modo de practicar la notificación inicial a la persona objeto de un procedimiento administrativo.

 4.- La facultad del órgano que conoce una apelación en contra de la resolución que inicia un procedimiento administrativo, de desestimar la denuncia entrando a valoraciones sustanciales desde ese momento.

 

5.- El plazo de prescripción para dar inicio a una investigación, retrotrayendo el término del formal inicio a partir de la notificación al implicado."

        En vista de que el artículo 45 de la citada Ley General de Control Interno reformó el ordinal 4º de la nuestra Ley Orgánica –Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, para que los Auditores Internos puedan solicitar directamente el criterio técnico-jurídica de la Procuraduría General, sin tener que acompañar dicho planteamiento con la opinión de la Asesoría Legal respectiva, procederemos a evacuar las interrogantes sometidas a nuestro conocimiento.

 I.- Sobre lo consultado:

         A efecto de abordar adecuadamente su consulta, desde una perspectiva lógico formal, estimamos conveniente seguir puntualmente el orden en que fueron formuladas las distintas interrogantes; las cuales abordaremos conforme vayamos avanzando en la exposición de nuestro criterio técnico-jurídico.

        De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.

         Ahora bien, la presente consulta nos adentra a un tema sumamente amplio y extensivo, cual es el de la justicia administrativa, que comprende el estudio de las garantías y los procedimientos que tiene el administrado, en amparo de sus derechos subjetivos e intereses legítimos para asegurar la legalidad administrativa.

        Sin embargo, por lo específico de la consulta, debemos centrar nuestro análisis, en primer lugar, en el control de legalidad (legitimidad y oportunidad) que se ejerce a través de los "recursos administrativos", que tienen por objeto la impugnación y revisión de actos administrativos; y que dada su diversidad, cada uno puede contar con procedimientos especiales para su tramitación.

      A continuación haremos un acercamiento a la materia, refiriéndonos, en primer orden, a los recursos previstos en el procedimiento administrativo que establece la Ley General de la Administración Pública.

A.- Impugnación de los actos administrativos.

      Producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo si lo encuentra lesivo a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, bien ante la propia Administración (vía gubernativa) o ante la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

      Los recursos administrativos "son actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico",  y se constituyen en un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía jurisdiccional, pues deben haberse agotado todas las instancias administrativas para poder acceder a la vía judicial.

      Tanto por la Doctrina como por el legislador –en nuestro caso-, han clasificado los recursos administrativos en dos categorías principales según su carácter excepcional, a saber, los recursos ordinarios y el recurso extraordinario de revisión.

        Con respecto a las clases de recursos administrativos y su regulación positiva de nuestra Ley General de la Administración Pública, este Órgano Superior Consultivo ha manifestado lo siguiente:

 "a) Los recursos ordinarios

Los artículos 342 a 352 de la Ley General de la Administración Pública regulan lo relativo a los recursos ordinarios admisibles en el procedimiento administrativo, estableciendo dos tipos: revocatoria o reposición y apelación.

Dentro del procedimiento ordinario, estos recursos sólo pueden ser interpuestos contra el acto que lo inicia, el que deniega la comparecencia oral o cualquier prueba, y contra el acto final (artículo 345). A su vez, su interposición debe darse ante el órgano director del proceso y dentro de tercero día tratándose del acto final, o bien, dentro de veinticuatro horas en los demás casos, a partir de la última comunicación del acto (artículos 346 y 349); además, no requieren de una redacción ni una pretensión especiales, siendo suficiente para su formulación que de su texto se infiera la petición del recurrente (artículo 348).

El primero de los recursos mencionados, es decidido por el mismo órgano que dictó el acto, quien puede revocar su decisión o bien confirmarla desestimando el recurso. En estos casos, y salvando la excepción el artículo 352, el órgano director del procedimiento debe resolver el recurso dentro de los ocho días posteriores a su presentación.

Por otra parte, conviene hacer notar que dentro de este procedimiento, cuando se trate del acto final emanado del jerarca -para el caso concreto el Ministro-, rige también lo indicado en el numeral 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuyo texto reza:

"1. Será requisito para admitir la acción contencioso administrativa el agotamiento de la vía administrativa.

2. Este trámite se entenderá cumplido:

a) Cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio; y

b) Cuando la ley lo disponga expresamente.

3. En todo caso, cuando lo impugnado emanare directamente de la jerarquía superior de la respectiva entidad administrativa y careciere de ulterior recurso administrativo, deberá formularse recurso de reposición o reconsideración ante el mismo órgano que ha dictado el acto o la disposición, en el plazo de dos meses, a contar de la fecha en que se notifique o publique el acto, con los requisitos a que se refiere el artículo 38." (...) Lo anterior es posible, claro está, salvo los casos del artículo 32 de la citada Ley, que exceptúa del recurso de reposición "a) los actos presuntos, en virtud de silencio administrativo regulado en el artículo 19; b) los actos no manifestados por escrito; c) y las disposiciones de carácter general en los supuestos previstos en los dos primeros párrafos del artículo 20."

Entonces, procede interponer el recurso de revocatoria cuando el acto no es dictado por el jerarca y se desea que el inferior revise lo ya actuado. Cuando el acto proviene del jerarca, conociendo del asunto en única instancia, se debe plantear recurso de reposición en los términos del párrafo tercero del artículo 31 de la Ley Reguladora, supra transcrito.

Por su parte, el recurso de apelación tiene su fundamento en la jerarquía administrativa, de manera que sea el superior del órgano que dictó el acto quien revise la actuación de este. El superior podrá desestimar el recurso y confirmar el acto impugnado, o bien, modificar o anular el acto.

En caso de que el recurrente haya interpuesto ambos recursos -lo cual es potestativo para él-, la apelación se tramitará una vez rechazada la revocatoria, pudiendo resolver incluso en contra del recurrente en los casos de nulidad absoluta. De existir algún vicio de forma que pudiese causar nulidad, se ordenará retrotraer el expediente al momento de la comisión del vicio, a menos que pueda ser saneado o ratificado. Este recurso debe ser resuelto dentro del plazo de ocho días posteriores a la recepción del expediente remitido por el órgano inferior (artículos 351 y 352 LGAP).

En virtud de lo expuesto, la resolución que conoce de los recursos ordinarios de reposición o de apelación, según sea el caso, es la que agota la vía administrativa (art. 31 antes transcrito).

b) El recurso extraordinario de revisión

El recurso que ahora nos ocupa tiene por objeto la impugnación de aquellos actos administrativos finales firmes que presentaren razonables dudas de su validez, según los supuestos señalados taxativamente en el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública:

"a.- Cuando al dictarlos se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho que aparezca de los propios documentos incorporados al expediente; b.- Cuando aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse la resolución o de imposible aportación entonces al expediente; c.- Cuando en el acto hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme anterior o posterior del acto, siempre que, en el primer caso, el interesado desconociera la declaración de falsedad; d.- Cuando el acto se hubiere dictado como consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta y se haya declarado así en virtud de sentencia firme". Así las cosas, como consecuencia del carácter extraordinario de este recurso, sólo en los casos establecidos legalmente es admisible, excluyendo con ello la posibilidad de presentación del recurso por supuestos ajenos a los indicados.

Al referirse a este recurso, la más reconocida doctrina del Derecho Administrativo ha dicho:

"Configurado con carácter extraordinario, en la medida en que sólo procede en los concretos supuestos previstos por la Ley y en base a motivos igualmente tasados por ella [...], constituye, en principio, más que un recurso propiamente dicho, un remedio excepcional frente a ciertos actos que han ganado firmeza, pero de cuya legalidad se duda en base a datos o acaecimientos sobrevenidos con posterioridad al momento en que fueron dictados." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, op cit. pág 530).

Los supuestos regulados en la Ley General de la Administración Pública coinciden con los estipulados por la legislación española como motivos de admisión de un recurso de esta naturaleza. Estos motivos han sido objeto de comentario por parte del tratadista Jesús González Pérez(Los Recursos Administrativos y Económico- Administrativo, Civitas, Madrid, 1975, pp. 299-306), quien desarrolla claramente los requisitos de cada motivo.

Al tratar el primero de los motivos, el autor señala que el error de hecho, debe ser, no en los supuestos normativos aplicables sino en los supuestos de hecho; a su vez, no basta que se dé el error sino que el mismo debe ser evidente y posible de demostrar sin mayor esfuerzo.

Por último, debe proceder de los documentos incorporados al expediente, no de elementos extraños a este ni de declaraciones jurisdiccionales.

En el segundo de los motivos, los documentos a los que este se refiere, deben tener tal importancia en la decisión del asunto, que de suponerse su incorporación al expediente, el resultado fuese necesariamente distinto. Asimismo se requiere que la parte no conociese de ellos ni pudiese aportarlos al proceso al momento de su tramitación.

En cuanto a la tercera causal, los documentos o testimonios declarados falsos, han de haber sido tomados en cuenta para fijar los supuestos de hecho de la motivación del acto, con lo que conllevaron a tener por probados ciertos hechos que en realidad provocaron una resolución distinta. A su vez la sentencia que declara la falsedad de tales documentos debe estar firme y ser posterior al procedimiento, o bien en caso de ser anterior que el recurrente compruebe que la ignoraba. Finalmente en el último de los supuestos, se precisa también la firmeza de la sentencia que condena el delito.

c) El reclamo de queja

El último de los supuestos que se puede establecer, pero que no constituye un recurso, es el reclamo de queja, regulado por los artículos 358 a 360 de la Ley General. De esta forma, "en todo momento podrá reclamarse queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de plazos preceptivamente señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto" (artículo 358)". (Pronunciamiento C-274-98 de 16 de diciembre de 1998).

 B.- Aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública.

      La Ley General de la Administración Pública regula todo lo concerniente a la actividad de la Administración Pública costarricense, su estructura y organización en sus relaciones con los administrados, y entre los distintos órganos y entes que la conforman.

      Los principios generales y las normas reguladoras del procedimiento administrativo se establecen en esa Ley con el fin de "asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico" (Art. 214 L.G.A.P.).

      Ahora bien, bajo tales premisas, el artículo 229 de la comentada Ley General dispone que la normativa de su Libro Segundo –Del Procedimiento Administrativo- "regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo disposición que se le oponga"; es decir, la propia Ley General de la Administración Pública dispone la obligatoriedad de cumplir los principios y procedimientos en ella establecidos para todos los casos, salvo cuando alguna ley especial regule expresamente la materia. A lo anterior se añade el hecho de que con la promulgación de esta Ley, fueron derogadas todas las disposiciones anteriores que establecían o regulaban procedimientos administrativos de carácter general o aquellas otras cuya especialidad no resultase de la índole de la materia que rijan (art. 367.1 Ibídem).

      En todo caso, debemos advertir que las exclusiones hechas por el artículo 367.2 Ibídem, no son absolutas, pues el procedimiento administrativo previsto en la Ley General de la Administración Pública –ley que es detallista y exhaustiva- se aplica  supletoriamente aún en procedimientos regulados de forma independiente, en el tanto es considerado como un procedimiento respetuoso de la garantía fundamental del debido proceso.

        En abono de esta tesis, este Órgano Asesor ha sostenido lo siguiente: 

"Las interpretaciones de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría respecto a la materia han indicado que la exclusión vía decreto no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente (...)Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes casos :

1-Cuando no se trate de materia expresamente excluída por el artículo 367 y los Decretos concordantes.

2-Cuando se trate de materia excluída, pero sin procedimiento especial regulado.

3-Cuando se trate de materia excluída pero el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

4-Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia excluída sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluída. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación." (Dictamen C-173-95 de  7 de agosto de 1995).

          Una vez explicado lo anterior, nos interesa referirnos a los recursos administrativos que prevé la Ley de Administración Vial contra las resoluciones o los acuerdos del Consejo de Seguridad Vial.

C.- Los recursos administrativos previstos en los artículos 29, inciso a) y 30 de la Ley de Administración Vial –número 6324 de 24 de mayo de 1979 y sus reformas-.

      De previo a referirnos al tema en cuestión, nos interesa reafirmar la naturaleza jurídica del Consejo de Seguridad Vial. Al respecto, este Órgano Asesor ha manifestado en ocasiones anteriores que el citado Consejo es un órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que goza de personería jurídica instrumental; es decir de efectos limitados, que a lo sumo le permite cierto grado de independencia funcional -en cuanto a su especialidad técnica- y presupuestaria -para administrar y ejecutar el Fondo económico que tiene asignado, con estricto apego a las atribuciones legales que le son propias-. 

        El Consejo de Seguridad Vial, lejos de ser una instancia ejecutora de las acciones concernientes a la seguridad vial, es un órgano del M.O.P.T. que establece las orientaciones, prioridades y políticas institucionales en esa materia; sus competencias son expresamente establecidas en la citada Ley de Administración Vial (art. 9) y no en una decisión –siempre revocable- del Ministerio de Obras Públicas, excepto por lo dispuesto en el inciso ch) del citado numeral (asuntos que el Consejo conozca en relación con su competencia técnica, por decisión del Ministro de Obras Públicas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 inciso a) de la Ley General de la Administración Pública). 

        Ahora bien, contra las resoluciones y acuerdos del Consejo de Seguridad Vial, la citada Ley de Administración Vial prevé –en lo que interesa- la interposición de recursos administrativos, de la siguiente manera: 

"Capítulo VII.

De los recursos Administrativos.

Artículo 29.- Contra las resoluciones o los acuerdos de las Direcciones Generales, la Comisión Técnica de Transportes y el Consejo de Seguridad Vial, cabrán recursos de revocatoria ante el mismo órgano y de apelación de la siguiente forma:

De las Direcciones Generales y el Consejo de Seguridad Vial, ante el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (...) Los recursos deberán plantearse dentro de los cinco días siguientes a la notificación personal o por el diario oficial según proceda. En todos los casos, el escrito se acompañará con los documentos que acrediten la personería, la calidad de concesionarios del servicio público y el formar parte o tener interés legítimo en el asunto que se discute.

En los recursos de revocatoria, el órgano administrativo tendrá quince días para resolver. Si transcurren sin haberse dictado resolución, el recurrente podrá presentar su gestión ante quien corresponda conocer del recurso de apelación.

Artículo 30.- El órgano que conozca de la apelación, de acuerdo con esta ley, contará con treinta días naturales para resolver. Si vence el plazo sin haberse dictado la resolución, excepto para la revisión tarifaria, se tendrá por rechazado el recurso y por agotada la vía administrativa".

        Muchas veces la dificultad para discernir lo que debe resolverse en un caso concreto, no proviene de la falta de disposición legislativa aplicable, sino de la eventual obscuridad de que puede adolecer la que corresponde aplicar en la especie. Sin embargo, para este Órgano Asesor el tenor literal de los citados numerales 29 y 30, realmente no se prestan para ninguna confusión, pues su redacción es clara y no dan lugar a incertidumbre, ni tienen ningún sentido anfibológico, de suerte que puedan entenderse de dos o más modos diferentes. Al contrario, estimamos que dichas normas tienen un sentido unívoco, fácilmente comprensible; esto es, que contra las resoluciones o acuerdos del Consejo de Seguridad Vial, proceden los recursos de revocatoria y de apelación, de la siguiente forma:  

        El recurso de revocatoria o revocación, también denominado de oposición, reposición, es aquel que se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto impugnado, en este caso el Consejo de Seguridad Vial -quien es también el órgano competente para resolverlo-, para que lo revoque, modifique o sustituya por contrario imperio.

        El plazo para interponerlo es de cinco días a partir del día siguiente al de la notificación del acto o de su publicación en el Diario Oficial.   

        El término para resolver el recurso es de 15 días naturales. Y la denegación tácita se produce al vencimiento del término aludido, sin que el Consejo haya resuelto. Una vez operada la denegación tácita, el administrado podrá elevar su gestión ante el Ministro de Obras Públicas y Transportes. 

        Cuando el recurso de revocatoria es denegado expresamente dentro del plazo previsto, el término para apelar comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación de la denegatoria del recurso. 

        Por su parte la apelación importa la petición de revisión ante del órgano inmediato superior al emisor del acto impugnado, en este caso, el Ministro de Obras Públicas. Se interpone ante el órgano que denegara expresa o tácitamente el recurso de revocatoria, dentro del plazo de 5 días computados desde la notificación o la publicación en el Diario Oficial. 

        Interpuesto el recurso, las actuaciones se elevan de inmediato y de oficio, para ser resuelto el mismo, dentro de los 30 días naturales; vencido el plazo sin haber dictado resolución, se le reputará denegado tácitamente y se tendrá por agotada la vía administrativa. 

        En ambos casos, se exige a los administrados que acrediten la personería jurídica con la que actúan –legitimatio ad processum-, así como el interés legítimo, como aptitud de ser parte en el proceso concreto –legitimatio ad causam-, como requisitos formales de no sólo de admisibilidad de los recursos administrativos enunciados, sino también de la pretensión como legitimación sustantiva. 

        Como es obvio, la interposición de un recurso administrativo contra resoluciones o acuerdos del Consejo de Seguridad Vial, da lugar a la incoación de un procedimiento de la clase reseñada; de un procedimiento distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero al igual que éste, de carácter administrativo, sujeto por ello a las mismas normas e inspirado en los mismos principios que ya hemos hecho mención.  

        Distinto sería el caso de la sustanciación de procedimientos administrativos en vía de recurso, en los que se impondrían las regulaciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública. 

        De conformidad con el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública constituyen materia del procedimiento ordinario los casos en que el acto final pueda causar perjuicios graves al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos e intereses legítimos; si hay contradicción o concurso de intereses frente a la Administración dentro del expediente, o bien los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad. Evidentemente, en ausencia o insuficiencia de procedimiento administrativo especial, se debe aplicar el procedimiento  previsto en la citada Ley General; incluido por su puesto, lo que podríamos denominar el procedimiento de recurso o de impugnación contenido en el Título Octavo de su Libro Segundo. 

        En todo caso, independientemente de cual sea el procedimiento aplicable, debemos ser claros en señalar que a través de la interposición de un recurso administrativo, el administrado abre una determinada instancia que permite a la Administración considerar y resolver todo lo atinente a la cuestión que se plantea.  

        Es resorte exclusivo de la Administración activa el determinar cuándo se está ante uno u otro supuesto, a efecto de determinar el procedimiento impugnatorio que debe aplicarse en cada caso. 

        No está de más indicar que recientemente este Órgano Consultivo determinó que en el caso de los oficiales de la Policía de Tránsito, aún y cuando éstos fueran contratados directamente por el Consejo de Seguridad Vial, el procedimiento administrativo aplicable a efecto de ejercer la potestad disciplinaria, es aquél previsto en la Ley General de Policía –Nº 7410 de 26 de mayo de 1994 y sus reformas-; en el cual corresponde al Departamento Legal de cada Ministerio, por medio de un sección de la Inspección Policial, instruir los expedientes disciplinarios por faltas graves y pasar el informe, con la recomendación del caso, al Consejo de Personal (art. 51); quién no sólo conocerá y resolverá en primera instancia las recomendaciones de despido y las suspensiones temporales, sino que también deberá elevar en alzada el asunto ante el respectivo Ministro, se apele o no la resolución de que se trate (art. 49, inciso d). 

        Hasta aquí, dejamos evacuadas las interrogantes enumeradas con los números 1, 2 y 4 en su consulta. 

D.- La notificación como parte del debido proceso. 

La pregunta formulada en la tercera interrogante de su misiva tiene por objeto que emitamos criterio en relación al procedimiento para notificaciones, más concretamente, entendemos que se nos consulta si la notificación que prevé el artículo 243 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública respecto de la notificación en residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado, debe hacerse en forma personal o si basta con que se efectúe con cualquier persona en esos lugares. Lo anterior tanto en el caso de la primera notificación del procedimiento, como en las sucesivas notificaciones donde no exista un señalamiento de la parte. 

        Con base en la más calificada doctrina del Derecho Público, y conforme a la jurisprudencia constitucional y administrativa, este Órgano Superior Consultivo ha determinado que  en los procedimientos administrativos iniciados de oficio por la Administración, la resolución inicial del órgano director debe hacerse, de manera preferente, en forma personal. 

        Al respecto, en lo que interesa a la presente consulta, se ha dicho lo siguiente:  

"(...) En primer lugar, debe precisarse que, en lo relevante, el artículo consultado reza de la siguiente manera:

"Artículo 243.-

La notificación podrá hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar señalado para notificaciones. Si no hubiere señalamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificación deberá hacerse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado, si constan en el expediente por indicación de la Administración o de una cualquiera de las partes.

En caso de notificación personal servirá como prueba el acta respectiva firmada por el interesado y el notificador o, si aquél no ha querido firmar, por este último dejando constancia de ello.

Cuando se trate de telegrama o carta certificada la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien la entrega."

Como se desprende de la lectura del primer aparte de la norma, ésta prevé dos situaciones:

a.- cuando existe lugar señalado para recibir notificaciones, éstas podrán realizarse personalmente, o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar señalado para tal efecto;

b.- si no hubiere lugar señalado para recibir notificaciones, pero sí consta en el expediente ese dato, deberá realizarse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado.

Interesa, para los efectos de la presente consulta, rescatar también el párrafo segundo de la norma, que indica que, en caso de notificación personal, servirá como prueba el acta respectiva firmada por el notificador y el interesado, o bien, si éste último se negare a firmar, por la constancia del notificador en ese sentido.

Ahora bien, para el caso de la primera notificación en un procedimiento, la Ley General, en el artículo 241, señala:

"1.La publicación no puede normalmente suplir la notificación.

2.Cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última.

3.Igual regla se aplicará a la primera notificación en un procedimiento, si no constan en el expediente la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado, por indicación de la Administración o de una cualquiera de las partes; caso opuesto, deberá notificarse.

4. La publicación que suple a la notificación se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial y los términos se contarán a partir de la última."

De una rápida lectura de este numeral, parece desprenderse que no es necesario que la primera notificación en un procedimiento se realice en forma personal, sino que inclusive, se prevé que a falta de constancia en el expediente de un lugar para recibir notificaciones, se puede notificar mediante publicación en el Diario Oficial.

No obstante lo anterior, debe hacerse una interpretación armónica de las disposiciones citadas con lo expuesto sobre la importancia de la resolución inicial del procedimiento administrativo, y su consecuente notificación, como integrantes del derecho de defensa.

 Así, por su importancia, su especial naturaleza, y valor, la resolución inicial del órgano director de procedimiento administrativo, debe hacerse, de manera preferente, en forma personal. Nótese que éste es el único medio por el cual la Administración se asegura que está garantizando el derecho de defensa del sujeto sometido al proceso. Eso sí, si la notificación no se realiza en forma personal, pero con las formalidades y dentro de los supuestos previstos por la Ley General, sea, en el lugar de residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado, y éste se apersona, no habría nulidad alguna dentro del procedimiento.

Refiriéndose a la notificación personal, la Sala Constitucional ha manifestado que, en los procedimientos administrativos sancionadores, la entrega del acto de apertura a un sujeto distinto del interesado, invalida la actuación, debiendo realizarse de nuevo hasta asegurarse que la misma es entregada al interesado.

"Como se indicó supra, la autoridad recurrida no procedió a la notificación personal de la resolución que ahora reclama el recurrente, por cuanto, según se informa fue entregado a la señora Cortés Lacayo, quien a pocos días devolvió la orden sanitaria, transcurriendo el plazo otorgado en la misma y se procedió a la clausura del negocio comercial. No obstante lo alegado por la autoridad recurrida, la Sala estima que esa actuación es ilegítima pues la forma en que se realizó esa notificación dejó en indefensión al recurrente, por cuanto previamente se había declarado nula la primera notificación al Bar Tropical como se indicó en la resolución del Despacho de la Ministra. Ahora bien, en el caso en concreto se arguye no solo la falta de notificación, sino que también la omisión de agregar los respectivos documentos que acompañan a las ordenes sanitarias, en la segunda notificación de las actuaciones del Ministerio de Salud. Entonces, como resultado de la nulidad declarada por la resolución de la autoridad recurrida, los efectos de ésta alcanza a la aludida entrega de la documentación que recibió el recurrente en la primera notificación, y no basta con que el recurrente se haya referido en otra oportunidad anterior al informe, pues el procedimiento administrativo contra El Bar Tropical, iniciaba con la notificación personal que ahora se echa de menos. Ello constituye un defecto insubsanable, por cuanto se quebranta el debido proceso al colocar al recurrente en un estado de indefensión, dado que no pudo impugnar el acto y proteger los derechos que consideraba agraviados." (Resolución 2000-11194, de las quince horas con veintitrés minutos del diecinueve de diciembre del dos mil)

    Así, la notificación personal del acto de apertura del procedimiento asegura que la actuación de la Administración se realizó acorde al debido proceso, ya que ostentará un acta de notificación donde conste que el documento fue entregado y recibido por la persona interesada; además de que constarán las firmas (tanto la del sujeto que realizó la notificación como la del particular interesado; o bien, únicamente la del notificador – artículo 243.2 de la LGAP –) y la fecha y hora de realización de dicha notificación.

    Ahora bien, el artículo 241.3 supra transcrito, prevé la posibilidad de realizar la primera notificación en un procedimiento mediante publicación, cuando no constan en el expediente la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado. Por lo anteriormente expuesto sobre la importancia de la primera notificación en un procedimiento administrativo, este artículo, en lo que se analiza, debe ser interpretado restrictivamente.

    Nuevamente, sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamiento en relación con la publicación como medio de notificación, en el siguiente sentido:

"No obstante, en cuanto a lo actuado por la forma, si incurrió en violación de los derechos constitucionales del recurrente. Es decir, el medio que usó para poner en conocimiento de la amparada la sanción que le fue impuesta, no es conforme con los postulados del debido proceso y de la seguridad jurídica, pues lo correcto es que la notificación se le hiciera en forma personal y no por medio de publicación." (Resolución 2000-06992 del 11 de agosto del 2000)

    Asimismo, señaló:

"V.- Es opinión de esta Sala que la forma de notificación prevista en la Directriz 99-005 es inconstitucional, por vulnerar el derecho de defensa de los notarios que se vean afectados por una sanción en su contra. La publicación en el Boletín Judicial prevista en el artículo 161 del Código Notarial tiene eficacia ante terceros en cuanto al momento de entrada en vigencia de la sanción dispuesta. No produce los efectos de una notificación al interesado, pues ello conllevaría dejarlo en un estado de entera indefensión. (…) Analizado lo anterior, la Sala considera que, la forma de notificación prevista en la Directriz 99-005, sea, por medio de publicación, resulta inconstitucional, toda vez que, ese medio tiene solamente eficacia ante terceros en cuanto al momento de entrada en vigencia de la sanción dispuesta. (…) De allí que, no produce los efectos de una notificación personal al interesado, y ello conlleva a dejarlo en un estado de indefensión por desconocimiento del acto." (Resolución 2000-03785 de 5 de mayo del 2000)

    Siguiendo esta idea, García de Enterría y Fernández han expuesto con relación a la publicación del acto como medio de notificación, que ésta sólo será procedente si él o los interesados son desconocidos o si se ignora el lugar de la notificación o cuando ésta se ha intentado pero no ha podido realizarse (a lo que le agregamos que no se ha podido realizar porque o bien, el medio no existe o la dirección es incorrecta), pero, al igual que en nuestra legislación, la española condiciona la eficacia de la notificación edictal al cumplimiento de los requisitos exigidos para la misma (García de Enterría, E. y Fernández T., Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 573).

    Por lo tanto, la notificación del acto inicial de un procedimiento administrativo iniciado de oficio, debe tratar de realizarse en forma personal, porque es el medio idóneo para poner en conocimiento del afectado la situación, y de esta forma garantizarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa, si así lo desea.

    La Ley General prevé que la notificación pueda realizarse en la residencia, el lugar de trabajo, o dirección del interesado. La notificación realizada por estos medios, cuando el interesado se apersona al procedimiento, no ofrece problema alguno. Si el interesado no se apersona, a pesar de que la notificación fue realizada acorde con las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, la Administración podría tener problemas para probar que efectivamente el interesado tuvo conocimiento real del inicio del procedimiento administrativo.

    También, el citado cuerpo normativo establece la posibilidad – bajo los supuestos ya indicados – de que se proceda a realizar la notificación por medio de publicación. Pero, este mecanismo, sólo puede ser utilizado en casos excepcionales (imposibilidad de encontrar al administrado, dejando prueba en el expediente de ello), puesto que, como la propia Sala Constitucional lo ha indicado, y se comparte ese criterio, dicho medio no garantiza el efectivo conocimiento de la situación, y consecuentemente, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa que la Carta Magna le garantiza a los administrados.

    Finalmente, se solicita nuestro criterio en relación con la frase contenida en el artículo 241.3 de la Ley General de la Administración Pública, que dice "…o cualquier otra dirección de interesado"

    Dentro del contexto en que la frase se encuentra, entendemos que la previsión que se contiene en ella debe entenderse en el sentido de que no sólo se buscó notificar a la persona en su trabajo o residencia, sino es que posible intentar localizarla en cualquier otro lugar a efecto de notificarla en forma personal; en el evento de que las gestiones resulten infructuosas, es que podría darse el supuesto de notificación por publicación.

    La anterior interpretación se reafirma con el hecho de que el artículo 243, que es el que determina los lugares en que se puede realizar una notificación (residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado), no contiene el supuesto de "cualquier otra dirección", lo cual nos permite afirmar que la notificación personal pueda darse en cualquier lugar (cualquier dirección del interesado), pero si aún así no se logra ubicar, es que se faculta a realizar la notificación por publicación, con los problemas ya señalados.

    Ahora bien, una vez iniciado el procedimiento, como parte de la resolución inicial, se debe indicar la obligación del administrado de señalar lugar para recibir notificaciones, y la sanción ante el incumplimiento. En el evento de que no indique un lugar para notificar, bastará con notificarlo en la residencia, lugar de trabajo o dirección, sin que sea necesario que se realice en forma personal.

(...) En el análisis anterior se partió de que el procedimiento se iniciaba de oficio por la Administración. Conviene hacer una breve referencia a las situaciones en las cuales el procedimiento se inicia a gestión de parte.

    Cuando un interesado peticiona a la Administración (petición que puede dar lugar al inicio de un procedimiento administrativo), el documento deberá contener, entre otros aspectos, el "Nombre y apellidos, residencia y lugar para recibir notificaciones de la parte de quien la representa" (artículos 285 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública). Por lo tanto, cuando el procedimiento se inicia a petición de parte, ésta está en la obligación de señalar lugar para recibir notificaciones. Si dicho dato se omitiere, no existe, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, obligación de la Administración de comunicarle el acto administrativo correspondiente. En ese sentido, y como ejemplo, puede citarse la siguiente resolución del Tribunal Constitucional:

"En casos similares a este la Sala ha señalado que presentada efectivamente una petición o una gestión para iniciar un procedimiento ante un órgano administrativo, como la solicitud de una licencia, debe señalarse un lugar para recibir las notificaciones o respuestas. Si ello no consta la Administración debe, en todo caso, preparar su respuesta y archivarla para el interesado (sentencia 1503-94 de las 19:27 horas del 21 de marzo de 1994). En virtud de lo anterior no procede una sentencia estimatoria, toda vez que la gestión planteada fue tramitada por el Ministerio de Salud, siendo que, que no se da respuesta al petente por omitir lugar para señalar notificaciones, tampoco se establece que el accionante se apersone a dicho ministerio para verificar el estado de su petición. En consecuencia el recurso debe ser declarado sin lugar en este extremo." (Resolución Nº 2001-00136 de 5 de enero del 2001. En el mismo sentido, ver, entre otras, 736-91 de 17 de abril de 1991, 1160-92 de 6 de mayo de 1992, 2033-95 de 21 de abril de 1995, 1230-98 de 25 de febrero de 1998)

    Así pues, si el procedimiento se inicia a petición de parte, las resoluciones que dicte la Administración deberán notificarse en el lugar señalado por ésta, sin que sea necesaria la notificación en forma personal." (Lo destacado es nuestro) (Pronunciamiento C-122-2002 de 16 de mayo del 2002).

          Queda de este modo evacuada la consulta formulada en la pregunta número 3 de su misiva.

 E.- Prescripción de la potestad sancionadora administrativa-disciplinaria.

 1)   Respecto de empleados y servidores no vinculados con la Hacienda Pública -Artículo 603 del Código de Trabajo-.

        Resta por definir ahora, no sólo cuál es el plazo en el que prescribe la potestad del Estado, concretamente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para corregir o imponer sanciones disciplinarias a sus servidores, sino también cuál es el punto de partida de aquél plazo extintivo.  

        Si bien es cierto que el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del M.O.P.T. –decreto ejecutivo Nº 18250 de 23 de junio de 1988-, en su artículo 79 dispone "que las amonestaciones verbales o escritas deber imponerlas el jefe inmediato o superior, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se cometió la falta, y en el caso de las suspensiones o despidos, en el transcurso del mes calendario posterior al día en que se cometió la falta o la Dirección General de Personal la conociere", lo cierto es que en el ordenamiento jurídico laboral privado, más concretamente en el artículo 603 del Código de Trabajo, se establece una norma de carácter general que, de conformidad con el numeral 9º.1 de la supracitada Ley General de la Administración Pública, resulta plenamente aplicable a las relaciones de empleo público, incluido por supuesto ese Ministerio, conforme lo ha admitido anteriormente este Despacho en el dictamen C-008-95 de 2 de mayo de 1995 y la consolidada jurisprudencia laboral de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Regulación general que, en razón de su rango jerárquico normativo (Art. 6º de la supracitada Ley General), prevalece, en caso de conflicto, sobre la norma de inferior rango.  

        Explicado lo anterior, interesa indicar que, según lo ha determinado la reiterada jurisprudencia laboral y constitucional –remito a la resolución Nº 2002-01764, op cit-, el plazo de prescripción para que el Estado-patrono ejerza la potestad disciplinaria respecto de sus servidores, es aquél previsto en el numeral 603 del Código de Trabajo, o bien el del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994-, que extiende el citado plazo prescriptivo a cinco años, conforme a la reforma introducida por el artículo 45, inciso a), de la Ley Nº 8292 de 27 de agosto del 2002 –publicado en La Gaceta Nº 169 de 4 de setiembre del 2002-; esto para el caso concreto y específico de aquellos funcionarios o servidores de la Hacienda pública, es decir, a los que tienen a su cargo el manejo y disposición de fondos públicos (Ver entre otras, las resoluciones Nº 6750-97 de las 11:12 horas del 17 de octubre de 1997 de la Sala Constitucional y las 2000-00949 de las 08:20 horas del 24 de noviembre del 2000 y 2001-00283 de las 10:00 horas del 30 de mayo del 2001, de la Sala Segunda). 

        Ahora bien, en lo que interesa, el citado numeral del Código de Trabajo dispone lo siguiente:  

"Artículo 603.- Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria".

          Con respecto a la interpretación de ese artículo, la abundante y consolidada jurisprudencia laboral, ha sostenido lo siguiente:  

"Dentro de toda relación de trabajo –o de servicio, como en este caso- la parte empleadora disfruta del poder de dirección respecto de la actividad desarrollada, el cual va acompañado, como consecuencia natural y, necesariamente, de la potestad disciplinadora, con el fin de lograr un mayor y mejor rendimiento. Ahora bien, ese poder sancionatorio, debe ejercerse de conformidad con los principios de causalidad, de actualidad y de proporcionalidad. Ese segundo principio, hace referencia a que el poder disciplinador del patrono debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta, en un determinado momento, sea correlativa al tiempo de la comisión e la falta, con lo que se procura, también, lograr la seguridad jurídica del trabajador, en el sentido de que tenga conocimiento de que, su infracción, ha de ser sancionada en un período determinado. En ese sentido, el artículo 603 del Código de Trabajo, establece que los derechos y las acciones de los patronos, para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio una causal para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos, que darían lugar a la corrección disciplinaria. Sin embargo, debe indicarse que, esta Sala, de manera reiterada, ha establecido que, en el caso de entidades patronales, que deben cumplir, de previo a disciplinar a sus trabajadores, con un determinado procedimiento o investigación, ese plazo de un mes, iniciará a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente, para resolver (Al respecto, pueden verse, entre otras, las sentencias Nºs 117, de las 15:40 horas, del 11 de junio; 175, de las 14;40 horas, del 20 de agosto; ambas de 1997; 25, de las 15:00 horas, del 29 de enero; 55, de las 9:30 horas, del 20 de febrero; 260, de las 9:00 horas, del 16 de octubre, todas de 1998; los números 143, de las 10:00 horas, del 31 de mayo; 150, de las 15:10 horas, del 12 de junio; 334, de las 10:40 horas, del 27 de octubre, todas de 1999 y la Nº 214, de las 10:40 horas, del 14 de febrero de este año -2000-. (Resolución Nº 2000-00477 de las 15:30 horas del 12 de mayo del 2000, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

          En sentido similar, pueden consultarse, entre otras muchas, las sentencias: 34 de las 10:15 horas del 14 de marzo de 1984, 33 de las 10:10 horas, 32 de las 10:05 horas, 31 de las 10:00 horas, 30 de las09: 55 horas, 29 de las 09:50 horas, 28 de las 09:45 horas, 27 de las 09:40 horas, 26 de las 09:35 horas, 25 de las 09:30 horas, 24 de las 09:25 horas, 23 de las 09:20 horas, 22 de las 09:15 horas, 21 de las09: 10 horas, 20 de las 09:05 horas y 19 de las 09:00 horas, todas del 14 de marzo de 1984 2001-00046 de las 09:00 horas del 23 de enero del 2001, 2001-00283 de las 10:00 horas del 30 e mayo del 2001, 2002-00145 op. cit., todas de la Sala Segunda.     

        Por consiguiente, la potestad para disciplinar las infracciones de los trabajadores o servidores públicos prescriben en un mes, término que se cuenta a partir de que acaba la investigación administrativa y el expediente llega a manos del funcionario competente para imponer la sanción, pues hasta este momento la entidad patronal puede ejercer, de manera efectiva, su potestad y no antes; máxime si se considera que con el inicio del procedimiento disciplinario se interrumpe aquél término extintivo (Véase al respecto, el dictamen C-008-95 op. cit., así como NIETO, op. cit. pág. 474).  

        No obstante lo expuesto, interesa advertir que lo anterior no significa, en modo alguno, que la Administración tenga un plazo indeterminado para iniciar el procedimiento administrativo, sino que debe contar, también, con ese mismo plazo para incoar la investigación e los hechos endilgados a un funcionario, una vez que tenga noticia de los mismos (Véase al respecto el dictamen C-159-2000, op cit.).  

        Por ello, en ese mismo sentido la propia Sala Segunda, en su jurisprudencia, ha determinado, que una vez que se tenga conocimiento de la falta, ya sea por un informe preliminar, a lo interno de la misma Administración, o por formal denuncia de un tercero, debe iniciarse la correspondiente investigación, dentro el mes siguiente, pues de lo contrario opera también la prescripción señalada.  

        Al respecto, se ha llegado a afirmar lo siguiente:  

"La razón por la cual el ordenamiento jurídico contempla términos para el ejercicio de los derechos, como el expresado, tiene que ver con la necesidad de mantener el orden social, aplicando el principio de seguridad jurídica. Ahora bien, tratándose como se trata en el sub lite, de entidades patronales del Sector Público, en las cuales se exige una investigación de previo al despido, aquel término fatal comienza a correr una vez que el resultado de esa investigación, se pone en conocimiento del órgano que, e acuerdo a su estructura organizativa, es el llamado a tomar la decisión final. Sin embargo, a fin de que esa potestad patronal se ejercite en forma, acorde con el principio aludido y no se vulnere el fin de la norma transcrita, la investigación acerca de los hechos que se imputan al trabajador, debe iniciarse dentro del mes establecido en la ley. En igual sentido, se ha pronunciado esta Sala. Así en el Voto Número 40, de las 9:30 horas, del 25 de mayo de 1988, expresó: "I. Es cierto como lo alega el recurrente que el artículo 603 del Código de Trabajo se refiere al plazo dentro del cual los patronos pueden despedir a sus trabajadores, sin quedar expuestos a una prescripción, y que esa disposición legal señala como arranque el día en que fueron conocidos los hechos que pueden dar lugar a la corrección disciplinaria; y es cierto también que no existe norma en ese Código, sobre la fecha en que comienza a correr el plazo de la prescripción en el caso de que, en tratándose de ciertas instituciones públicas, deba levantarse, previo al despido, una información. Pero a esas razones debe indicarse que es por jurisprudencia, entre la cual se encuentra la que cita el recurso, que los tribunales han sentado el principio, de que, en tratándose del Estado o de alguna de sus instituciones, el término de un mes para que prescriba el derecho y la acción para despedir, aquél no se computa a partir del día en que se conocieron los hechos, sino desde que, ordenada la respectiva información, esta se pone en conocimiento del funcionario o entidad llamada a ejercer la acción disciplinaria. Por esa razón, si para el despido la ley señala un mes a contar del día en que se conocieron los hechos, es lógico también que el inicio de la información deba tener lugar dentro del mismo plazo, pues de lo contrario el patrono podría contar con un tiempo indefinido para decretar el despido de su empleado, lo cual resulta contrario a todos los principios que informan el Derecho de Trabajo. Por lo anterior, no lleva razón el recurrente en cuanto pretende que únicamente debe tomarse en cuenta el día en que se termina la información, sin importar la fecha e que dio inicio" (...) (Voto Nº 120 de las 09:00 horas del 6 de abril de 1995)" (Resolución Nº 2001-00149 de las 10:40 horas del 25 de febrero del 2001, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

          En sentido similar pueden consultarse las resoluciones Nºs 236-84 de las 09:00 horas del 14 de noviembre de 1984, 243 del 3 de noviembre de 1993, 2001-00260 de las 10:20 horas del 16 de mayo del 2001, todas de la Sala Segunda.  

        Así las cosas, para que no opere la prescripción aludida, el jerarca institucional deberá ordenar la formal apertura del procedimiento administrativo disciplinario respectivo, dentro del mes siguiente al momento en que conoce de algún informe o denuncia que recomiende  exija conformar un órgano director. De lo contrario, podría prescribir la potestad sancionadora de la Administración. 

2.- Respecto de los empleados o funcionarios de la Hacienda Pública -Artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General-.  

        El artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, establece lo siguiente:  

"Artículo 71.—Prescripción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas:

En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho.

En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoría para informar de su posible irregularidad- la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoría respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo.

    La prescripción se interrumpirá, con efectos continuados, por la notificación al presunto responsable del acto que acuerde el inicio del procedimiento administrativo.

    Cuando el autor de la falta sea el jerarca, el plazo empezará a correr partir de la fecha en que él termine su relación de servicio con el ente, la empresa o el órgano respectivo.

    Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento sancionatorio, el no darle inicio a este oportunamente o el dejar que la responsabilidad del infractor prescriba, sin causa justificada. (Así reformado por el inciso a) del artículo 45 de la Ley N°8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno) "

        Comencemos por indicar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución Nº 6750-97 de las 11:12 horas del 17 de octubre de 1997, estimó que dicha norma resulta ser constitucionalmente razonable, por cuanto "pretende dotar al Estado de armas efectivas para el control y sanción de los funcionarios públicos que cumplen una de las funciones más sensibles como lo es el manejo de dineros públicos"; y por ello, la propia Sala estableció "que la interpretación del concepto de servidor de la hacienda pública debe restringirse a aquel que tiene a su cargo el manejo de fondos públicos". Recuérdese que si bien es cierto que en una dependencia pública pueden laborar muchas personas que tienen acceso al haber patrimonial de la oficina, no todos manejan y disponen de los fondos públicos. Y sólo en la medida en que aquél concepto se circunscriba únicamente a los "funcionarios que están directamente relacionados con el manejo y disposición de los fondos públicos", resulta justificable la diferencia de los plazos de prescripción de la potestad sancionadora disciplinaria, pues con un plazo de prescripción más largo como el que establece el citado artículo 71, "se pretende posibilitar al Estado un control mayor sobre sus funcionarios que están directamente relacionados con el manejo y disposición de los fondos públicos, ello por indudable relevancia del tema y la gran necesidad de asegurar el manejo más sano y limpio posible de los fondos públicos". (Criterio reafirmado en la sentencia Nº 06843-98 de las 15:45 horas del 24 de setiembre de 1998, y posteriormente en la sentencia Nº 2001-07516 de las catorce horas con cuarenta y nueve minutos del primero de agosto del dos mil uno, por la que rechazó por el fondo la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente Nº 01-004303-0007-CO, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad del mencionado artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). 

        Con base en la jurisprudencia vinculante anteriormente referida, este Órgano Asesor ha definido lo que debe entenderse por funcionario de la Hacienda Pública, de la siguiente manera:  

"Es opinión no vinculante de esta Procuraduría que debe entenderse por funcionarios que "manejan fondos públicos" aquéllos que de conformidad con el orden jurídico y de acuerdo con el acto de nombramiento tienen entre sus atribuciones el administrar, gestionar administrativa o contablemente, los fondos públicos. Por consiguiente, el término gestión o manejo de fondos públicos no se aplica al uso de los fondos en sentido de haber patrimonial sino a la circunstancia de que, conforme la definición de competencia, corresponde tomar determinadas decisiones o acciones en relación con esos fondos. De allí que, efectivamente la circunstancia de que todo funcionario público utilice para el cumplimiento de sus funciones, por ejemplo, bienes públicos sean éstos un escritorio, computadora, lápiz, no puede conducir a estimar que por ese uso esté "manejando" fondos públicos. Por el contrario, si se le reconoce jurídicamente la posibilidad de utilizar y disponer (jurídica o contablemente) de los fondos en cuestión, si su actuación está sumida a la fiscalización necesaria para verificar que ha respondido a las finalidades y objetivos por los cuales se conceden los fondos y, ante todo, conforme los procedimientos legalmente establecidos, habría que considerar que el funcionario está comprendido dentro de los supuestos del artículo 71 de la Ley de la Contraloría.

En este orden de ideas, puede considerarse que, desde el punto de vista legal, el término "servidor de la Hacienda Pública", se encuentra delimitado por el conjunto de disposiciones que integran el Capítulo V: "De las Sanciones y de las responsabilidades" de la Ley de la Contraloría. En efecto, la prescripción regulada en el artículo 71 concierne las faltas a que genéricamente hace referencia el artículo 68 de la misma ley, faltas para cuya comisión se requiere una particular relación del servidor con la Hacienda Pública, como podría ser el hecho de que le corresponda actuar las prescripciones legales que la regulan ( como es el caso de los órganos de control); o que disponen sobre la ejecución administrativa o contable del Presupuesto, sea quienes pueden comprometer el gasto u ordenar su pago, deben realizar inversiones con los recursos públicos o deben recaudar éstos, etc. participando directamente en la administración financiera pública. En ese sentido, cabría agregar que de los artículos 6 a 9 de la Ley de la Administración Financiera se pueden extraer criterios en orden a determinar quienes son funcionarios de la Hacienda Pública. En efecto, dichos numerales conciernen servidores que en virtud del orden competencial, participan directamente en la administración financiera en razón de que les corresponde recibir, administrar, custodiar o pagar bienes o valores; o bien porque tienen autoridad para contraer obligaciones o, en su caso, compromisos de pago, tomando decisiones en orden a los referidos fondos (...) Servidor que maneja fondos públicos es aquél que por disposición del ordenamiento y conforme a su acto de nombramiento está en una particular relación con los citados fondos, que le permite participar en las distintas etapas de la ejecución presupuestaria de los ingresos y egresos, así como los que intervienen en le proceso de fiscalización y control de la "Hacienda Pública" o en general, participan directamente en la administración financiera del organismo públicos de que se trate." (O.J.-107-98 de 17 de diciembre de 1998).

          Así las cosas, tomando en consideración las especiales atribuciones que la Constitución Política le ha asignado a la Contraloría General de la República en lo que respecta a la vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de la Administración Pública, y especialmente el control del personal que "recibe, custodia, paga o administra bienes o valores del Estado" (Resolución Nº 2000-06326 de las 16 horas con 18 minutos del 19 de julio del 2000, de la Sala Constitucional), podemos afirmar categóricamente que el artículo 71 de la citada Ley Nº 7428, resulta única y exclusivamente aplicable en el caso concreto y específico de aquellos funcionarios o servidores de la Hacienda Pública, es decir, a los que tienen a su cargo el manejo y disposición de fondos públicos (Ver entre otras, las resoluciones Nºs 6750-97 y 06843-98 op. cit., de la Sala Constitucional y las 2000-00949 de las 08:20 horas del 24 de noviembre del 2000 y 2001-00283 de las 10:00 horas del 30 de mayo del 2001, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como el dictamen C-340-2002 op. cit.).  

3.- Prescripción de la potestad cobratoria de la Administración.  

        Conviene aclarar que si bien el objeto final de todo procedimiento administrativo es la producción de un acto administrativo, es decir, la adopción de una decisión por parte de la Administración, en materia de empleo público no todo procedimiento se traduce en la imposición de sanciones estrictamente "disciplinarias", sino que puede darse el caso de que, en forma conjunta o excluyente, se adopten también actos gravamen que impongan obligaciones estrictamente pecuniarias.  

        En efecto, la responsabilidad personal de los empleados y servidores públicos puede ser penal, administrativa o disciplinaria, civil y aun política, las cuales deben hacerse efectivas en aras de preservar el eficiente funcionamiento administrativo; y dentro de límites que resulten del ordenamiento jurídico aplicable, con todas las garantías que son propias del debido proceso, quedan proscritas todas las formas de autoritarismo, persecución o presión política o cualesquiera otra índole. 

        Indudablemente la responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que más frecuentemente se aplica, mientras que la penal y la civil, en su efectivización son raras y casi excepcionales (Véase al respecto, ESCOLA, Héctor J. "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 108-110).  

         En cuanto a la posible responsabilidad civil que se pudiera igualmente imputar tanto a funcionarios, como a exfuncionarios, debemos advertir que ello sólo procederá en el tanto la Administración activa logre determinar en cada caso, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo, imputable a la persona contra quien se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil.  

         Al respecto, deben tenerse presentes los plazos de prescripción que han sido establecidos en los artículos 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, así como en el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.  

        El artículo 198 aludido, dispone:  

    "Artículo 198.- El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados a partir del hecho que motiva la responsabilidad.

    El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso."

          Conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, en concordancia con la judicial, el plazo aludido comienza a correr una vez dictado el acto final del procedimiento administrativo levantado al efecto por parte de la Administración activa, por cuanto es dicho procedimiento el que ha de determinar al responsable del hecho dañoso (Véase, entre otros, la Opinión Jurídica O.J.- 079-96 de 20 de diciembre de 1996, así como las sentencias Nºs 1330-89 de las 10:30 horas del 19 de setiembre de 1989, 191-90 de 5 de abril de 1990 y 159-95 de las 10:00 horas del 5 de abril de 1995, todas del Tribunal Superior Contencioso Administrativo).  

        Y en todo caso, es clara la afirmación contenida en el artículo 207 de la misma Ley General, en el sentido de que "Vencidos los plazos de prescripción a que se refiere el artículo 198 de esta ley, el Estado no hará reclamaciones a sus agentes por daños y perjuicios."  

         No obstante, ante la eventualidad de que el Estado sea condenado a reconocer alguna suma por concepto de indemnización a favor de terceros, por actuaciones de sus servidores, conforme al 208 de la supracitada Ley General, "el término de prescripción para iniciar el procedimiento administrativo en contra de sus agentes será de un año, contado a partir de la firmeza de la sentencia que fijó la cantidad por pagar."  

        Y entratándose de funcionarios de la Hacienda Pública, el plazo de prescripción aplicable a su responsabilidad civil, por daños causados a los sujetos pasivos o a terceros, sería aquél previsto en el numeral 75 de la Ley Nº 7428.  

    "ARTICULO 75.- Prescripción de la responsabilidad civil del servidor.

   La responsabilidad civil, a que se refiere el artículo anterior, frente a los sujetos pasivos prescribirá en un plazo de cinco años, contados a partir del conocimiento comprobado del hecho. La comprobación del conocimiento del hecho dañoso podrá efectuarse, por cualquier medio de prueba, con el valor que esta tenga de acuerdo con la Ley General de la Administración Pública y, supletoriamente, con el derecho común.

    Cuando el autor del hecho dañoso sea el jerarca, dicho plazo empezará a correr a partir de la fecha en que termine su relación de servicio con el ente, empresa u órgano respectivos.

    Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento que corresponda, el no efectuarlo oportunamente o, sin causa justificada, dejar prescribir la responsabilidad del infractor."

  4.- Consideraciones finales.  

         No obstante lo expuesto, habría que analizar en detalle cada caso en concreto –lo cual le compete exclusivamente a la Administración consultante-, a fin de no incurrir en una interpretación, respecto de la eventual prescripción de la potestad sancionadora o cobratoria, que vaya en desmedro del poder disciplinario que tiene la Administración respecto de sus servidores, es decir, que implique que la mayoría de las infracciones o daños quedaran en la más completa impunidad; pues con ello se impediría no sólo el acceso a un principio general básico en el Derecho: la Justicia (Art. 41 constitucional), sino que también se atentaría contra uno de los pilares de la democracia, en el tanto el sistema pretende que los conflictos que se suscitan en la sociedad, sean resueltos a través de un procedimiento que garantice los principios de justicia, orden, seguridad y paz social (Véase al respecto, la resolución Nº 2002-01764 de las 14:37 horas del 20 de febrero del 2002, de la Sala Constitucional).  

        Recuérdese que existen casos en que las faltas a sancionar tienen efectos continuados en el tiempo o de tracto sucesivo, como también se les llama; y en estos casos, conforme lo ha establecido la jurisprudencia laboral, no opera la prescripción (Ver entre otras, las sentencias Nºs 230-92 de las 09:10 horas del 2 de octubre de 1992, 140-93 de las 08:30 horas del 8 de julio de 1993, 2001-00149 de las 10:40 horas del 28 de febrero, 472 de las 10:05 horas del 17 de agosto y 2001-00648 de las 10:20 horas del 31 de octubre, todas del 2001 y de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).  

         De este modo respondemos la interrogante contenida en la pregunta 5 de su consulta. 

CONCLUSIONES 

         En relación con lo consultado y con base en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye lo siguiente: 

1.-  Según se trate de recursos administrativos que tienen por objeto la impugnación y revisión de resoluciones o acuerdos del Consejo de Seguridad Vial (arts. 29 y 30 de la Ley de Administración Vial), de la sustanciación de procedimientos administrativos ordinarios o sumarios, en vía de recurso (Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública), o bien de la instrucción de procesos disciplinarios de los Policías de Tránsito (conforme a la Ley General de Policía) –sólo por citar algunos de los muchos procedimientos administrativos existentes-, podrá el operador jurídico determinar cuál será el órgano que deberá conocer y resolver los diversos recursos administrativos que se formulen en cada caso. 

2.- A falta de previsión normativa especial, la impugación de actos administrativos, e incluso de aquellos dados dentro de un procedimiento administrativo, se regirá por lo dispuesto en el Título Octavo del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. 

3.-  Con base en la más calificada doctrina del Derecho Público, y conforme a la jurisprudencia constitucional y administrativa, este Órgano Superior Consultivo ha determinado que   en los procedimientos administrativos iniciados de oficio por la Administración, la resolución inicial del órgano director debe hacerse, de manera preferente, en forma personal. 

4.- En todo caso, independientemente de cual sea el procedimiento aplicable, a través de la interposición de un recurso administrativo, el administrado abre una determinada instancia que permite a la Administración considerar y resolver todo lo atinente a la cuestión que se plantea. 

5.- La potestad para disciplinar las infracciones de los trabajadores o servidores del M.O.P.T. –incluidos los del Consejo de Seguridad Vial, en cuanto órgano de aquél- prescriben en un mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 603 del Código de Trabajo, o bien conforme al artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que extiende el citado plazo prescriptivo a cinco años; siempre y cuando se esté ante el caso concreto y específico de funcionarios o servidores de la Hacienda Pública. 

Dicho término extintivo se cuenta a partir de que acaba la investigación administrativa y el expediente llega a manos del funcionario competente para imponer la sanción, pues hasta este momento la entidad patronal puede ejercer, de manera efectiva, esa potestad y no antes. 

Sin embargo, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda, la Administración no tiene un plazo indeterminado para iniciar el procedimiento administrativo, sino que el jerarca institucional deberá ordenar la formal apertura del procedimiento administrativo disciplinario respectivo, dentro del mes siguiente al momento en que conoce de algún informe o denuncia que recomiende conformar un órgano director. 

En aquellos casos en que se pretenda establecer, ya sea en forma conjunta o exclusiva, la eventual responsabilidad civil del empleado o servidor público investigado, deberán atenderse los plazos de prescripción previstos en los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública ó 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.   

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

 

LGBH

 

[1]               No se trata solamente del estudio de algunos recursos sino también comprende procedimientos, formas de actuaciones, órganos con competencias especiales e incluso el proceso posterior ante órganos jurisdiccionales. Por ello la Justicia Administrativa no debe identificarse exclusivamente con los recursos administrativos. Al respecto, véase FIORINI, Bartolome A. "Manual de Derecho Administrativo", Segunda Parte. Editora e Impresora La Ley, S.A., Buenos Aires, 1968, pág. 996 y ss.

[1]               Ámbito de tutela previsto en el párrafo final del artículo 49 constitucional.

[1]            La doctrina es unánime en admitir que los medios de impugnación de la voluntad estatal en sede administrativa, pueden manifestarse de diversas formas jurídicas: por vía de recursos, peticiones, reclamaciones, quejas y denuncias DROMI, Roberto. "El procedimiento administrativo", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 253.

[1]               La Administración revisa el acto dictado por ella misma y procede a retificarlo, revocarlo o reformarlo. Ver entre otros GÓMEZ MEJÍA, Guillermo. "Los Recursos aministrativos", Ed. Ananke, Bogotá, págs. 37-38. GORDILLO, Agustín. Procedimiento y recursos administrativos". Segunda Edición, Ed. Macchi, Buenos Aires, págs. 165-168. DROMI, op. cit. pág. 255.

[1]            GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y otro. "Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Civitas, Madrid, 1999, pág. 504.

[1]            Artículos 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 402, inciso a), del Código de Trabajo y 548 del Código Procesal Civil.

 [1]               Efectivamente, en ausencia de procedimiento administrativo especial o bien en lo no previsto, la Sala Constitucional ha indicado que se aplica el procedimiento previsto en la Ley General de la Administración Pública. Véanse, entre otras, las sentencias Nºs 617-90 del 5 de junio de 1990, 2360-94 de las 15:06 horas del 17 de mayo de 1994, 5184-96 de las 16:48 horas del 2 de octubre de 1996, 5653-97 del 16 de setiembre de 1997y 2001-01397 de las 14:58 horas del 14 de febrero del 2001.

[1]           Ese ha sido el criterio reiterado por este órgano Asesor. Al respecto véanse, entre otros, los pronunciamiento C-122-91 de 15 de julio de 1991, C-119-92 de 3 de agosto de 1992, C- 024-94 de 10 de febrero de 1994, C-079-94 de 11 de mayo de 1994 y C-274-98 op. cit.

[1]            Véanse entre otros, los pronunciamientos C-087-88 de 25 de mayo de 1988,  O.J.-009-98 de 11 de febrero de 1998, C-083-2002 de 3 de abril del 2002, C-174-2002 de 4 de julio del 2002, C-222-2002 de 29 de agosto del 2002, , C-274-2003 de 17 de setiembre del 2003

[1]            Pronunciamientos C-087-88 op. cit. y  C-014-96 de 30 de enero de 1996.

[1]            DROMI, op. cit. pág. 260.

[1]            Pronucniamiento C-274-2003 de 17 de setiembre del 2003.

[1]            La iniciativa del comienzo del procedimiento y la determinación de sí para ello se requiere el ejercicio de un derecho de petición o una actuación oficiosa de la propia Administración, dependerá del tipo de procedimiento de que se trate, de acuerdo a la naturaleza de los efectos de los actos administrativos que resulten del mismo. Si estamos ante un procedimiento declarativo se requiere para su inicio instancia de parte interesada. Mientras que en los procedimientos ablatorios, denominados así en la doctrina italiana por el uso del vocablo latino "ablatio", que denota la acción de quitar, cortar o eliminar, por lo general se inician de oficio por la Administración. Ejemplos de estos procedimientos son los de expropiación, de requisición o los sancionatorios (Véase al respecto BREWER CARIAS, Allan R. "Principios del Procedimiento Administrativo". Editorial Civitas, S.A. 1990, pág. 145-146).

[1]            Estudio hecho con base en los pronunciamientos C-340-2002 y C-344-2002, de 16 y 18 de diciembre del 2002.

[1]               Consultar http://www.poder-judicial.go.cr/Consulta-Sala4/default.asp