O.J.-186-2003

San José, 8 de octubre de 2003

 

 

Señor

Diputado Carlos Avendaño Calvo

Presidente de Comisión Permanente de

Juventud, Niñez y Adolescencia

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S. D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, tenemos el gusto de dar respuesta a su estimable oficio N° CJ-14-09-03 de 11 de setiembre del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de este Despacho en relación con el proyecto de "Reforma del inciso c) del artículo 109 y el artículo 113 del Código de Familia", tramitado bajo el expediente legislativo N° 13.357.

Nos permitimos aclarar que el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que, de conformidad con la Constitución Política (Artículos 88, 97, 167 y 190), deben ser formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado que tengan interés en un determinado proyecto de ley por sus eventuales efectos, no así a las consultas optativas o voluntarias que, como la presente, no están reguladas por la normativa de cita. En todo caso, estamos atendiendo, con gusto su estimable solicitud, dentro de la disponibilidad que nuestras labores ordinarias lo permiten.

ANALISIS DEL PROYECTO:

El Proyecto de ley en estudio básicamente pretende restablecer las reformas que se habían realizado al inciso c) del artículo 109 y el artículo 113 del Código de Familia, mediante la Ley N° 8297 de 19 de agosto de 2002, que fueron anuladas por la resolución de la Sala Constitucional N° 6304 de 3 de julio del año en curso.

La declaratoria de inconstitucionalidad se originó en que la Jueza de Familia de Liberia formuló una consulta sobre la constitucionalidad de la obligación para las personas que tramitan una adopción internacional por "entrega directa" de acudir al Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia (PANI), para obtener por parte de este órgano la declaratoria de adaptabilidad de la persona menor de edad que se pretende adoptar.

Sobre la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República, en su carácter de órgano asesor imparcial de la Sala Constitucional, nos correspondió hacer el análisis para que el señor Procurador General Adjunto emitiera el respectivo informe.

Se analizó la horma cuestionada tanto desde el aspecto formal como del sustancial (de fondo).

En este punto coincidimos con la tesis de la señora Jueza ya que en efecto, pudimos corroborar con vista en el expediente legislativo de la Ley 8297, que en los folios 101 a 104, la Corte Suprema de Justicia mediante oficio N° 41-SP-2001, transcribe el acuerdo de la sesión de Corte Plena N° 06-2001, en que vierte criterio negativo sobre el proyecto de ley.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 167 constitucional, para separarse de dicho criterio se requiere el voto de las dos terceras partes del total de miembros de la Asamblea (Legislativa), o sea el voto de 38 diputados.

El problema que se observó es que el proyecto legislativo fue aprobado por la Comisión Legislativa Plena Segunda, y en este aspecto, la Sala Constitucional ha manifestado reiteradamente que "sólo a través del Plenario puede lograrse la mayoría reforzada que aquella norma exige para tal efecto". (Ver Resolución N° 5958-98 de 14:54 horas del 19 de agosto de 1998)

Por lo tanto, tuvimos que concluir que la reforma del inciso c) del artículo 109 del Código de Familia resultaba inconstitucional. Tesis que, como era de esperar, acogió el Tribunal Constitucional para declarar inconstitucional el artículo 109 del Código de Familia, así reformado por la Ley N° 8297 de 19 de agosto de 2002.

Con el fin de dejar constancia expresa de nuestro punto de vista sobre la materia de adopción directa y adopción directa internacional, realizamos el análisis jurídico sobre estos institutos. La Sala se limitó al estudio del aspecto formal, desdeñando analizar el fondo del asunto.

A continuación pasamos a exponer cuáles fueron nuestras consideraciones, con el objeto de que los miembros de esa Comisión conozcan la posición de la Procuraduría General de la Répública, ahora como Órgano Consultivo, en especial de su Procuraduría de Familia.

En primer término hay que recordar que existen dos tipos de adopción en razón del domicilio donde normalmente va a radicar el adoptado: la primera, la adopción nacional, cuando residirá en el territorio nacional; y la segunda, la adopción internacional, cuando lo hará en el extranjero.

El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, conocido como Convenio de La Haya sobre Adopción Internacional., es el instrumento que la comunidad internacional elaboró dada "la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños", tal como reza uno de los considerandos de su Preámbulo.

Costa Rica aprobó dicho Convenio mediante Ley N° 7517 de 22 de junio de 1995.

Al delimitar el ámbito de su aplicación, el artículo 2° del Convenio define la adopción internacional en los siguientes términos:

Como podemos observar, el elemento fundamental es el desplazamiento de la persona menor de edad de un Estado hacia otro. No interesa la nacionalidad de los adoptantes, si son extranjeros o costarricenses, sino que no residen en el territorio nacional. Tampoco aplica para adopciones de personas mayores de edad.

Es menester entonces analizar la categoría o grupo de personas sobre las cuales recae la diferencia de trato, para determinar si existe roce con el texto constitucional. En el caso que nos ocupa, obviamente se trata de categorías diferentes, ya que las mismas violaciones que se acusan demuestran lo contrario.

En efecto, el trato discriminatorio respecto de los adoptantes extranjeros que alegaba la consultante, no resulta cierto, pues igual tratamiento reciben los costarricenses que residen en el extranjero y desean igualmente efectuar una adopción internacional, los cuales estarán sometidos a los mismos requisitos, porque, repito, aquí lo que priva es el hecho del domicilio de los adoptantes, que será el del menor adoptado.

No se debe confundir con la situación de una adopción nacional en que nacionales o extranjeros que residen en Costa Rica, realizan una adopción nacional. Con conocimiento de causa, señalábamos que el Despacho de la consultante había realizado varios casos de adopciones por parte de extranjeros que radican en nuestro territorio.

Así las cosas, nos encontramos ante dos situaciones jurídicas distintas que se enmarcan dentro de diferentes categorías, por lo que no existe tal contradicción que alega la señora Jueza respecto del artículo 33 de la Constitución Política.

Los Estados tienen no sólo el derecho, sino el deber, de proteger los elementos que lo constituyen. Si se defiende la soberanía ante la invasión de su territorio, a fortiori cuando se trata de proteger su elemento más valioso: su población y lógicamente la más desvalida de ella, la infancia. Por ello hay tomar todas las medidas razonables para su protección.

Con este fundamento fue promulgada la reforma legal entonces y que hoy ocupa vuestra atención.

El texto del artículo 109 que se pretende nuevamente reformar, como se puede ver, no dispone nada acerca de las llamadas "adopciones directas" por cuanto éstas no constituyen per se adopciones internacionales en sentido estricto, sino se trata de una práctica que pretende evadir los trámites que el Convenio de La Haya establece al respecto. Este Convenio, como antes apuntamos, implica el reconocimiento de Estados ante Autoridades Centrales que colaboran entre sí con el objeto de no desvirtuar el instituto de la adopción internacional.

Siempre priva la tutela del interés superior del menor, pero ello no debe confundirse con la libre disposición de la madre de su hijo alegando el principio de la autonomía de la voluntad; pues así como se exige de los adoptantes cumplir con una serie de exámenes para poder ser declarados adoptantes, también se debe valorar las condiciones de la madre para desarraigarse de su hijo, tal como lo expresa claramente el Convenio en cuanto a las condiciones de las adopciones internacionales su artículo 4° inciso c) que dispone:

La pregunta que surge es si esas madres han sido convenientemente asesoradas (por grupos interdisciplinarios) para tomar esa decisión. Cuando se contestó la audiencia, nuestro país se encontraba consternado por la noticia del embarazo de una niña de nueve años. Por ello, nos preguntamos ¿ qué clase de consentimiento puede dar ella en caso de que quiera dar a su hijo en adopción ? El Estado no puede quedar impávido ante esta situación.

Ese dato no es tan aislado. En efecto, el último informe sobre el Estado de la Nación (N° 8 de 2001), en la página 61 indica "la fecundidad adolescente continúa siendo un problema. El 20,2% de los nacimientos del 2001 fueron de menores de 20 años" y en los cuadros estadísticos (página 328) podemos observar que efectivamente de un total de 76.401 nacimientos, 15.451 fueron de madres adolescentes (menores de 20) y de éstos 601 corresponden a menores de 15 años. Coincidimos con el informe en que continúa siendo un problema, uno de cuyas salidas lógicas lo es la adopción, por lo que el Estado está llamado a regular este instituto con el fin de que cumpla con los sublimes cometidos que lo caracterizan y no sea objeto de fines espurios, que lo desvirtúen.

En cuanto al argumento de la consultante acerca de la presunta violación de la titularidad de la potestad jurisdiccional y del principio de legalidad, nos permitimos indicar que, como todos sabemos, cada Estado es soberano para adoptar un sistema para realizar la adopción: por vía administrativa o por vía judicial. En este caso, nuestro legislador, puede optar por una especie de sistema mixto. Que la Corte Plena estime que debe ser judicial exclusivamente, no implica necesariamente que la opción tomada sea inconstitucional.

Por ello, es necesario que en uso de sus potestades, la Asamblea Legislativa determine por ley que corresponde al Consejo Nacional de Adopciones del PANI la legitimación como Autoridad Central, de conformidad con el Convenio de La Haya, normativa de jerarquía superior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7° de la Carta Magna.

Las situaciones que se pretenden regular con el presente proyecto de ley están dentro del ámbito discrecional que tiene el Poder Legislativo y no observamos ningún roce con la Constitución.

En el evento de que la Corte Plena mantenga su oposición a la iniciativa, el texto definitivo debe ser conocido por el Plenario de la Asamblea, para que, en caso de ser aprobado, no pueda ser declarado inconstitucional por vicio formal.

De los señores Diputados, nos suscribimos, atentamente