C-204-2003 

27 de junio del 2003  

 

Señora

Rosalía Gil Fernández

Ministra de la Niñez y Adolescencia

Presidenta Ejecutiva PANI

S. O.

 

Estimada señora Ministra:

Reciba un atento saludo.

 Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio P. E. 2140-2002, de fecha 23 de octubre del año 2002, recibido en esta Procuraduría el 31 de octubre de ese mismo año,  mediante el cual solicita el dictamen favorable previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, como parte del procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de traslado en propiedad a favor de la funcionaria XXX, resolución de las doce horas con cuarenta minutos del día treinta de abril del año dos mil dos, emitida por la Presidencia Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia. Procedemos a continuación con el dictaminado que, al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, nos compete.

I.                   Antecedentes.-

 El expediente administrativo remitido consta de 61 folios, de los cuales se destacan para la resolución del presente asunto los siguientes:

1.-        Mediante resolución de las doce horas con cuarenta minutos del 30 de abril del 2002, la Presidencia Ejecutiva del PANI resolvió trasladar en propiedad a la señora XXX en la plaza N° 492, Profesional Especialista B, especialidad Psicología, de la Oficina Local del Oeste (folios 11 y 12).

2.-        En oficio N° ORH-176-2002 del 21 de mayo del 2002, el señor Rodrigo Pastor Valverde, Jefe de Recursos Humanos del PANI, le solicita al señor Renán Rodas Lazo, Asesor Jurídico, el criterio legal respecto a la validez del acto administrativo de las doce horas con cuarenta minutos del 30 de abril de ese mismo año, dictado por la Presidencia Ejecutiva; alegando que en dicho acto se procedió a nombrar a la licenciada XXX en una plaza en propiedad sin que mediara el concurso pertinente para ello (folios 1 y 2).

 3.-       En oficio AJ-418-02 del 17 de junio del 2002, la licenciada Gioconda Rivas, Asesora Jurídica, en respuesta al oficio N° ORH-176-2002 del 21 de mayo del 2002, establece  que  el   nombramiento   formulado  mediante  resolución  de  las  doce  horas  cuarenta minutos del 30 de abril de ese mismo año, "es inválido por carecer éste de los elementos mínimos establecidos en el ordenamiento jurídico". Asimismo, indica que "desde el 5 de enero de ese año, nuestra Junta Directiva, en Sesión Extraordinaria N° 2002-0002, artículo 001), aparte 01), aprobó el documento denominado "MANUAL DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DE RECLUTAMIENTO Y SELECCIÓN DE PERSONAL QUE REGULA LA GESTIÓN EN LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DE LA INSTITUCIÓN", según el cual, "es condición ineludible para el nombramiento de un funcionario(a) en el Patronato Nacional de la Infancia el cumplimiento de los requisitos académicos, legales y de experiencia, así como se (sic) cumplan los procedimientos establecidos en este manual. Cuando surja una vacante permanente o temporal superior a seis meses la Oficina de Recursos Humanos deberá convocar a concurso en el que participen oferentes internos y externos. Cuando surja una vacante interina menor de seis meses no se realizará concurso, siendo el nombramiento directo de acuerdo al registro de elegibles, tendrán prioridad, en igualdad de condiciones, el funcionario de la institución. (el destacado se suple) " . (folios 3 y 4).

 4.-       Mediante resolución de las ocho horas del 24 de julio del 2002, la Presidencia Ejecutiva inicia el procedimiento administrativo para declarar la nulidad del acto dictado por ese mismo órgano a las doce horas cuarenta minutos del 30 de abril del 2002. (folios 23, 24 y 25).

5.-        En escrito dirigido a la Presidenta Ejecutiva, con fecha 24 de julio del 2002, la funcionaria XXX indica lo siguiente: "TERCERO:          Que participé en el concurso número 16-2002, para optar a ser nombrada en una nueva plaza de psicóloga en la Secretaría Técnica de Protección, concurso del cual se derivó una terna de la cual formaba parte la suscrita. CUARTO: Que de dicho concurso resultó electa la Licenciada Sonia González, por lo que al quedar libre la plaza que ocupaba esta licenciada, se me comunicó oficialmente mediante resolución de las doce horas con cuarenta minutos del treinta de abril del dos mil dos de la Presidencia Ejecutiva, que a partir del 02 de mayo del 2002 ocuparía en propiedad, la plaza 492 de Profesional Especialista B, Especialidad Psicología, en la Oficina Local del Oeste". Concluye dicha nota solicitando se le mantenga el derecho a continuar en la plaza que actualmente ocupa. (folios 26, 27 y 28).

 6.-       Mediante escrito del 29 de julio del 2002, dirigido a la Presidenta Ejecutiva, la señora XXX le solicita tomar como fundamento de recurso de revocatoria con apelación, su escrito del 24 de julio de ese mismo año. (folio 29).

 7.-       Por resolución N° 086-2002 de las nueve horas del doce de agosto del año dos mil dos, la Presidencia Ejecutiva resuelve el recurso de revocatoria interpuesto, declarándolo sin lugar. (folios 35 a 39).

8.-        Mediante resolución N° 088-2002 de las once horas del catorce de agosto del 2002,  la  Presidencia  Ejecutiva  hace  nuevo  señalamiento  de  fecha   para  realizar  la comparecencia oral y privada, estableciéndola para las ocho horas del once de setiembre de ese mismo año. (folios 40 y 41).

9.-        En oficio PE-1085-2002, del 10 de setiembre del 2002, la Presidenta Ejecutiva delega a la licenciada Victoria Matarrita Pérez, presidir la realización de la audiencia oral y privada, alegando imposilbilidad "por otras actividades de relevancia institucional". ( folio 46).

 10.-     Por resolución de las ocho horas del 11 de setiembre del 2002, la Asesoría Jurídica celebra comparecencia de conformidad con el acto de las once horas del 14 de agosto del mismo año. (folios 47 a 50).

 11.-     El mismo día en que se efectuó la audiencia oral y privada, la señora XXX presentó un escrito en el que destaca que al momento de celebrarse  la comparecencia, el escrito de apelación no había sido resuelto por la Junta Directiva de esa Institución.  Además, señala, verbalmente en la comparecencia y en forma escrita, que el Manual de Puestos de esa Institución, aprobado el 7 de enero del 2002, no ha sido publicado en el Diario Oficial La Gaceta. (folios 49, 56 y 57)

 12.-     Mediante resolución de las diez horas del dos de setiembre del dos mil dos, notificada a la actora a las doce horas con veintisiete minutos del día 25 de setiembre de ese mismo año, la Junta Directiva del PANI declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la funcionaria XXX contra la resolución de las ocho horas del 24 de julio del 2002. (folios 51 a 55).

 13.-     Mediante resolución de 9:00 hrs del 4 de octubre del 2002, la Presidencia Ejecutiva indica que el escrito presentado, el día de la comparecencia, por la señora XXX, presenta “elementos nuevos” al procedimiento, por lo que, de conformidad con lo establecido en el numeral 319 del la Ley General de la Administración Pública, “se reserva pronunciamiento sobre el alegato de elementos nuevos para el acto fina". También, indica que por haberse resuelto su escrito de apelación del día 2 de setiembre del 2002 (aunque se le notificó el día 25 de setiembre del 2002, no es de recibo su reclamo de que el recurso de apelación no estaba resuelto el día de la comparecencia.  En esa misma resolución, la Presidencia Ejecutiva procede a remitir el expediente en el que consta el procedimiento administrativo con el fin de que emitamos el dictamen respectivo. (folios 58 a 60).  

II.                Imposibilidad de emitir el dictamen requerido.

Del   análisis   del  presente   caso,  es  dable  concluir  que  existen  vicios  en  el procedimiento administrativo, que atentan contra el principio del debido proceso, y por ello nos impiden emitir el dictamen solicitado por el Patronato Nacional de la Infancia. Estos vicios se detallan a continuación:

A)        Del órgano superior jerárquico.-   

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece lo siguiente:

"1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

  Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación  administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

(…)”  (lo destacado no es del original)

Dicho lo          anterior, basta con establecer el órgano superior jerárquico del Patronato Nacional de la Infancia y, consecuentemente, el competente para pedir la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento en propiedad de la señora XXX.

Se acredita de los autos que la Presidencia Ejecutiva es el órgano que inicia el procedimiento, y al mismo tiempo, es ahora la que pretende dictar el acto final o decisorio. Entonces, la Presidencia Ejecutiva, a criterio de las autoridades del PANI, se convierte en el órgano decisor del procedimiento administrativo.

Lo anterior no es lo correcto, toda vez que el legislador le encomendó el grado de superior jerárquico en el Patronato Nacional de la Infancia a su  Junta  Directiva.   Sobre

este particular, en opinión jurídica de este Órgano Asesor, OJ-176-2002, del 17 de diciembre del 2002, al respecto, expresamente, se indicó lo siguiente:

" En el estado actual del ordenamiento, el artículo 2 de la Ley (refiriéndose a la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, No. 7648 de 9 de diciembre de 1996), tenemos que la rectoría en materia de infancia, adolescencia y familia corresponde al PANI, lo cual supondría la potestad de dictar políticas nacionales. La Ley no dispone qué órgano de la Institución asume la citada rectoría. Empero, dado que la Junta Directiva es el jerarca superior del Ente, puede entenderse que es a dicho órgano a quien compete la rectoría. Pero para que ello sea válido, se requiere que esté facultada para emitir las políticas no sólo institucionales (que es lo normal tratándose de la junta directiva de un ente autónomo) sino también las del sector en su conjunto. Es de advertir, sin embargo, que conforme el artículo 11 de la Ley del PANI, su Junta Directiva tiene la función de "coordinar" "las políticas nacionales" en ese ámbito. No se le atribuye el dictado de esas políticas pero sí el de las institucionales. Dispone la norma en cuestión:

"La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

a)  Coordinar, conforme lo establece la presente ley y demás normativa, las políticas nacionales en materia de infancia, adolescencia y familia y velar por su cumplimiento; asimismo, establecer las políticas institucionales relativas a menores de edad.

b)  (...).

c)  Aprobar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la Entidad, así como sus modificaciones.

d)  Nombrar al auditor interno, y a los gerentes técnico y de administración, así como aplicarles el régimen disciplinario.

e)  Dictar, interpretar, reformar y derogar los reglamentos internos necesarios para el funcionamiento correcto y la sana administración. f) f)  Autorizar la creación de programas y proyectos de la Entidad, así como fiscalizar su ejecución.

g)  (....).

g) Aprobar los planes y programas operativos, la memoria anual y los estados financieros".

  No se ha previsto en el proyecto de ley que comentamos una reforma a esta disposición. Empero, al pretender atribuir al Presidente Ejecutivo la rectoría "sobre todo el sector", eso implica no sólo que el Presidente Ejecutivo del PANI asume una función propia del Poder Ejecutivo, sino que obtiene la que corresponde a la Junta Directiva, en cuanto la rectoría implica dirección y coordinación. Si el Presidente es el rector del sector, dicta políticas y coordina su ejecución. Lo cual resulta incompatible con el texto antes transcrito.  Pero, además, con las atribuciones que el artículo 18 de la Ley del

PANI otorga al Presidente Ejecutivo. En este orden de ideas, el artículo 18 establece que al presidente ejecutivo le corresponde:

"...en lo fundamental, velar por la correcta ejecución de las decisiones de la Junta Directiva, así como coordinar la acción del Patronato con las demás instituciones del Estado. Desempeñará, asimismo, las demás funciones reservadas por ley para el Presidente de la Junta Directiva y otras que le asigne la propia Junta" (el énfasis no es del original).

Responsabilidad que reitera el artículo 4 de la Ley N. 4646 de 20 de octubre de 1970, modificado por la Ley de Presidencias Ejecutivas, Ley No. 5507 del 19 de abril de 1974, el presidente ejecutivo "será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado..." (el énfasis no es del original).

La función del Presidente Ejecutivo es la de procurar que las políticas definidas por la Junta Directiva sean ejecutadas. Por ende, le resulta incompatible la función de "rector" del sector, puesto que en vez de ejecutar políticas tendría que definirlas".

            Con lo reseñado queda debidamente acreditado que al tenor de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, relacionado con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, el órgano competente para el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se acusa, lo es su Junta Directiva y no la Presidencia Ejecutiva

III.             Conclusión.-

En virtud de que el órgano superior jerárquico administrativo, en la estructura organizativa del Patronato Nacional de la Infancia, es la Junta Directiva y no la Dirección Ejecutiva, esta Procuraduría se reserva la facultad de emitir dictamen requerido por el Patronato Nacional de la Infancia, por existir vicio en el procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la funcionaria XXX.

Sin otro particular, nos suscribimos,

 

 

            José Armando López Baltodano                   María Lucía Alvarado Fischel

            PROCURADOR ADJUNTO                   ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

Anexo:  Tres expedientes administrativos.-

 

Kvh

C-204-2003