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Texto Dictamen 085
 
  Dictamen : 085 del 27/03/2003   

27 de marzo del 2003
C-085-2003
27 de marzo del 2003
 
 
 
Señor
Miguel Salguero
Director General
Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural
Presente
 
Estimado señor Salguero:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio No. DG-061-03 del 4 de marzo del 2003, en el que solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes puntos:
  1. ¿El nombramiento del Consejo Directivo se hace mediante acuerdo del Consejo de Gobierno debidamente publicado en el diario oficial? Los nombramientos del Consejo Directivo alcanzan eficacia jurídica ¿a través de un acuerdo o por el simple hecho del nombramiento de la ley?
  2. ¿Cuáles son los plazos de nombramiento de los miembros del Consejo Directivo, así como las causales para su remoción?
  3. ¿Cómo puede mantenerse el principio de género en el nombramiento que exige la ley?
  4. ¿El nombramiento del Director General está designado dentro de la Ley como un puesto de confianza? ¿Cuáles identifica la Procuraduría como eventuales puestos de confianza para efectos de una reestructuración?
  5. ¿Cuáles son los puestos sujetos a reestructuración conforme lo establece el Transitorio V de la ley?
  6. ¿Los requisitos establecidos en la ley para el Director General deben ser cumplidos en la misma forma por el Subdirector?
  7. ¿Siguen funcionando la misma estructura administrativa y de dirección del SINART hasta tanto no se nombre el nuevo Consejo Directivo o hasta tanto se apruebe la reestructuración?
  8. ¿El nuevo funcionamiento o estructura que exige la ley inicia después de la reestructuración o desde ahora?
  9. ¿Se debe cancelar todo lo adeudado con los empleados de la Fundasol que pasan al SINART, conforme lo establece el Transitorio IV de la ley, incluyendo lo que le adeuda el SINART por una relación anterior?
  10. ¿Hasta dónde llegan los alcances de la reestructuración y qué se puede cambiar desde ahora?
  11. ¿Se debe suspender el proceso de convención colectiva hasta que exista un nuevo Consejo?
  12. La ley establece que todas las instituciones del Estado contratarán por lo menos un 10% de su publicidad con el SINART; ¿qué se entiende por publicidad? El proceso de montaje del mismo y consecuentemente su difusión o solo esta última?
  13. El porcentaje de la publicidad de todas las Instituciones, incluye la totalidad de la partida 112 de cada institución para realizar el cálculo del porcentaje establecido dado por ley?
I.- ANTECEDENTES.
 
A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.
 
    Adjunta Ud. el criterio del Departamento Legal del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART), oficio No. ASL-014-2003 del 4 de marzo del 2003, en el que se responde a las preguntas expuestas por la Dirección General, en los siguientes términos:
  1. El artículo 7 de la ley dispone que el Consejo Ejecutivo estará integrado por un Presidente del Consejo Ejecutivo, de nombramiento del Consejo de Gobierno, un representante de la Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Costa Rica, un representante del Consejo Nacional de Rectores, un funcionario del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, un representante del Ministerio de Educación Pública, un representante de la Unidad de Rectores de Universidades Privadas, un funcionario del Ministerio de Ciencia y Tecnología o del Ministerio de Ambiente y Energía, así como un Fiscal de la Procuraduría General de la República. En la actualidad únicamente se encuentra nombrado el Director General del SINART como miembro del Consejo Ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en el transitorio sexto de la Ley, por lo que a éste funcionario le corresponde solicitarle a las instituciones mencionadas el nombramiento de los miembros correspondientes.
  2. El artículo 8 de la ley dispone que el plazo de nombramiento de los miembros del Consejo Ejecutivo es de seis años, excepto los tres supuestos señalados en la misma norma.
  3. A efecto de que los integrantes del Consejo Ejecutivo cuentes con eficacia jurídica es necesario que su conformación sea publicada en el diario oficial La Gaceta.
  4. Con el fin de dar cumplimiento al artículo 5 de la Ley de Promoción e Igualdad Social de la Mujer, Ley No. 76142 del 8 de marzo de 1990, y el artículo 7 de la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer y en tanto únicamente en el caso del representante de la Federación de los Colegios Profesionales la designación se realizará por medio de una terna, se deberá coordinar con las instituciones restantes un porcentaje equitativo entre hombres y mujeres.
  5. Los puestos de confianza son los del Director General, Sub-Director y demás Directores de Área.
  6. Los puestos sujetos a reestructuración son los que no son puestos de confianza.
  7. Para el nombramiento del Sub-Director General deberán exigirse los mismos requisitos que para el Director General.
  8. Hasta tanto no se conforme el nuevo Consejo Ejecutivo debe seguir operando la misma estructura anterior, en el entendido que se mantendrán en sus puestos, hasta que el nuevo Director General ratifique su nombramiento o decida lo contrario.
  9. El plazo de los seis meses a que se refiere la Ley en el proceso de reestructuración no se refiere al funcionamiento pleno del SINART S.A., hasta después de este tiempo, ya que por disposición de la misma Ley es necesario que se inicie con ciertos lineamientos, como es la conformación del Consejo Ejecutivo.
  10. El transitorio quinto de la ley dispone: "... a solicitud del SINART S.A., el Poder Ejecutivo incluirá en un presupuesto extraordinario los recursos necesarios para sufragar los salarios y las cargas sociales de los funcionarios trasladados de FUNDASOL al SINART por le tiempo necesario, mientras se realiza la reestructuración técnica de dicha institución..." La norma protege únicamente los salarios y las cargas sociales de los empleados de la FUNDACIÓN.
  11. Se considera oportuno suspender el proceso de Convención Colectiva hasta tanto culmine el proceso de reestructuración y se haya conformado el nuevo Consejo Ejecutivo.
  12. El artículo 19 inciso c) de la Ley hace referencia a por lo menos el 10% de los dineros que se destinen a publicidad e información de radio y televisión, u otros medios de comunicación, lo que nos lleva a pensar que el legislador se refería al 10% de la totalidad del presupuesto para este fin (publicidad e información).
B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.
 
    En vista de que estamos frente a una normativa legal que entró en vigencia recientemente, el Órgano Asesor no ha emitido un pronunciamiento sobre los preceptos que contiene la Ley n.° 8346 de 12 de febrero del 2003, "Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural". No obstante ello, es importante mencionar que la Procuraduría General de la República emitió la opinión jurídica O.J.- 188-2001 de 3 de diciembre del 2001 sobre el proyecto que dio origen a esta ley. Además, en el análisis de los diversos puntos en estudio, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos, cuando las necesidades de la exposición así lo exijan.
 
II.- SOBRE EL FONDO.
   
    Dado de que son diversas interrogantes las que se nos plantean, por razones de orden y para su mejor comprensión, las responderemos en forma separada.
 
    1) ¿El nombramiento del Consejo Directivo se hace mediante acuerdo del Consejo de Gobierno debidamente publicado en el diario oficial? Los nombramientos del Consejo Directivo alcanzan eficacia jurídica ¿a través de un acuerdo o por el simple hecho del nombramiento de la ley?
 
    El SINART se constituyó como una empresa pública con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya administración y dirección se otorgó al Consejo Ejecutivo. De este Consejo únicamente su Presidente, así como el representante de la Federación de los Colegios Profesionales Universitarios de Costa Rica son nombrados por el Consejo de Gobierno, tal y como lo disponen los incisos a) y b) del artículo 7. Los demás integrantes del Consejo son nombrados por las autoridades de la institución a la que representan (Consejo Nacional de Rectores, Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, Ministerio de Educación Pública, Unidad de Rectores de Universidades Privadas, Ministerio de Ciencia y Tecnología y del Ministerio de Ambiente y Energía, Procuraduría General de la República).
 
    Ahora bien, de conformidad con el Transitorio VI de la Ley No. 8346 del 4 de marzo del 2003, el Presidente del Consejo Ejecutivo nombrado con anterioridad a la vigencia de la ley, permanecerá en su cargo hasta que se cumpla el término de su nombramiento.
 
    Visto lo anterior, es claro que, al momento de entrar en vigencia la ley, debe procederse a conformar el Consejo Ejecutivo en los términos allí dispuestos. Esto implica que el Presidente, único miembro del Consejo cuyo nombramiento se encuentra vigente en virtud de la ley, debe instar a las autoridades de las instituciones que integran el Consejo, para que nombren a sus respectivos representantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley.
 
    Es claro que en este caso el nombramiento del Consejo Ejecutivo no se realiza mediante acuerdo del Consejo de Gobierno, ya que la ley dispone que su integración se configura con el nombramiento de todos sus miembros. Tal y como ya lo señaló esta Procuraduría General de la República en el dictamen C-288-2002 del 25 de octubre del 2002:
"Tratándose de órganos colegiados, la titularidad del órgano reside en varias personas, lo cual tiene importancia en cuanto a la constitución del órgano: sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con el ordenamiento puede considerarse que el órgano está integrado, existe y está facultado para funcionar en forma válida. La Procuraduría se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de la imposibilidad de que un órgano funcione sin estar debidamente integrado. El principio es que para funcionar debidamente, se requiere que el órgano esté debidamente constituido. Si un órgano no está integrado como la ley lo ordena, no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que emita no serán válidos... Para que un órgano se considere integrado, todos sus miembros deben haber sido nombrados. Los miembros del órgano son aquéllos que la Ley de creación dispone. En otras palabras, el órgano colegiado debe estar integrado por los miembros que la Ley dispone..."
    Una vez que los respectivos miembros del Consejo han sido designados por las autoridades competentes, el órgano se tendrá por constituido y podrá funcionar en forma válida. El Consejo de Gobierno debe limitarse, actualmente, a nombrar al representante de la Federación de los Colegios Profesionales Universitarios de la terna que le remita la Federación, ya que el nombramiento del Presidente del Consejo Ejecutivo se encuentra vigente en virtud de lo dispuesto expresamente por el Transitorio VI de la Ley.
 
    Lo anterior implica, también, que la validez y eficacia del nombramiento de cada uno de los miembros del Consejo Ejecutivo dependa de que los entes u órganos que los realicen se ajusten al ordenamiento jurídico en su actuación. Así, bajo el claro entendido de que el órgano colegiado se encontrará debidamente integrado y podrá funcionar válidamente, sólo cuando la totalidad de sus miembros hayan sido debidamente nombrados por cada una de las instituciones a las que representan. En este sentido debe reiterarse que no es necesario acuerdo alguno para la constitución del Consejo Ejecutivo, tal y como lo sugiere el consultante. El Consejo estará constituido en el momento en que hayan sido nombrados todos sus miembros de forma válida.
 
2) ¿Cuáles son los plazos de nombramiento de los miembros del Consejo Directivo, así como las causales para su remoción?
 
    El artículo 8 de la Ley establece los plazos de nombramiento de los miembros del Consejo, así como las causales para su remoción. Al efecto se indica que los miembros permanecerán en sus cargos por un período de seis años y podrán ser reelegidos por una única vez. Las causales para la remoción tipificadas en la ley son las siguientes:
  • Renuncia
  • Resolución judicial firme que implique la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.
  • Ausencia, en tres ocasiones consecutivas o en cuatro alternas, sin que medie autorización del Consejo Ejecutivo o un dictamen médico.
3) ¿Cómo puede mantenerse el principio de género en el nombramiento que exige la ley?
 
    El párrafo cuarto del artículo 7 de la Ley No. 8349 dispone lo siguiente:
"La conformación de este Consejo Ejecutivo y las ternas propuestas deberán cumplir con el porcentaje equitativo de hombres y mujeres, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de promoción de igualdad social de la mujer, No. 7142, de 8 de marzo de 1990, y el artículo 7 de la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer."
    Por su parte, el artículo 5 de la Ley No. 7142 y el artículo 7 de la Convención, señalan lo siguiente:
"ARTICULO 5.- Los partidos políticos incluirán en sus estatutos, mecanismos eficaces que promuevan y aseguren la participación efectiva de la mujer en los procesos eleccionarios internos, en los órganos directores del partido y en las papeletas electorales.
Asimismo, los estatutos a que se refiere el párrafo anterior, deberán contener mecanismos eficaces que aseguren el nombramiento de un porcentaje significativo de mujeres en los viceministerios, oficialías mayores, direcciones generales de órganos estatales, así como en juntas directivas, presidencias ejecutivas, gerencias o subgerencias de instituciones descentralizadas."
"ARTICULO 7.-
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:
a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas.
b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.
c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país." (Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer aprobada mediante la Ley No. 6968 del 2 de octubre de 1984).
    Como se observa, el artículo 7 de la Ley No. 8346 refiere al "porcentaje equitativo de hombres y mujeres" de conformidad con los artículos 5 de la Ley No. 7142 y el 7 de la Ley No. 6968. Del artículo 7 de la Ley No. 8347 se deriva que la voluntad del legislador fue remitir a la normativa específica en materia de igualdad social de la mujer. Ahora bien, la normativa a la que refiere el legislador hace referencia a dos puntos específicos:
  • La obligación de los partidos políticos de incluir en sus estatutos mecanismos eficaces que aseguren el nombramiento de un "porcentaje significativo" de mujeres en los puestos del gobierno (Ley No. 7142).
  • La obligación de Costa Rica de garantizar la participación de la mujer, en igualdad de condiciones con los hombres, en los cargos públicos y en el ejercicio de todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales (Ley No. 6968).
    Los conceptos utilizados en ambas leyes sobre la participación de las mujeres en los cargos públicos hacen referencia a conceptos indeterminados que, además, son propios del ámbito esdístico.
 
    Se menciona la necesidad de asegurar el nombramiento de un "porcentaje significativo" de mujeres, lo que equivale a un porcentaje "importante"(1) de mujeres. Ahora bien, para determinar qué se considera un porcentaje importante de mujeres pueden utilizarse diversas variables como la medición de la participación de la mujer en cargos públicos a nivel histórico, el porcentaje de mujeres en relación con el de los hombres que se encuentre participando activamente en política, el porcentaje de mujeres profesionales en relación con el porcentaje de los hombres profesionales que participen en el mercado laboral, etc. En todo caso, independientemente de las variables que se utilicen para determinar qué es un "porcentaje significativo" de mujeres en un momento histórico determinado, lo cierto es que la norma se dirige a los partidos políticos, a los que les establece la obligación de definir en sus estatutos mecanismos eficaces que aseguren el cumplimiento con ese "porcentaje significativo".
 
    Por su parte la Convención para la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer es más genérica porque establece la obligación del país de garantizar la participación de la mujer, "en igualdad de condiciones con los hombres", en cargos públicos. La fórmula "en igualdad de condiciones con los hombres" se convierte en un concepto jurídico indeterminado, según el cual la participación de la mujer se condiciona a su "igualdad" con los hombres; igualdad que puede estar referida, por ejemplo, a su preparación profesional, experiencia laboral o participación en la vida política, y que -en todo caso- habrá de ser definida en un momento histórico determinado.
 
    Ahora bien, la anterior normativa resulta aplicable a la conformación del Consejo Ejecutivo del SINART como a la terna que envíe la Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Costa Rica al Consejo de Gobierno, por disposición expresa del párrafo 4 del artículo 7 de la Ley No. 8346. Debe indicarse, sin embargo, que aun y cuando esta obligación no hubiese sido consignada expresamente en la Ley del SINART, la misma ya resultaba obligatoria en atención a la vigencia de las leyes No. 7142 y No. 6968.
 
    Es claro, entonces, que "el porcentaje equitativo de hombres y mujeres" que establece el párrafo 4 del artículo 7 de la Ley No. 8346, está referido necesariamente al nombramiento de un "porcentaje significativo" (Ley No. 7142) de mujeres –que debe garantizar los partidos políticos-, siempre y cuando se encuentren en "igualdad de condiciones con los hombres" (Ley No. 6968), en los términos antes dichos.
 
    Lo anterior quiere decir que la selección que realice cada uno de los órganos y entes encargados de elegir un representante -o de enviar las ternas- para la conformación del Consejo Ejecutivo, debe ser realizada de conformidad con la legislación sobre la participación de la mujer en los cargos públicos. Es responsabilidad de cada órgano y ente representado en el Consejo Ejecutivo el proceder a seleccionar a su representante de conformidad con lo dispuesto en las leyes No. 7142 y No. 6968. En esta selección, cada órgano y ente deberá tomar en cuenta los mecanismos existentes para garantizar la selección de un porcentaje significativo de mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, para el ejercicio de los cargos públicos.
 
4) ¿El nombramiento del Director General está designado dentro de la Ley como un puesto de confianza? ¿Cuáles identifica la Procuraduría como eventuales puestos de confianza para efectos de una reestructuración?
   
     La Ley No. 8346 no ha designado expresamente el puesto del Director General como un puesto de confianza. Sin embargo, es de suyo conocido que los directores de las instituciones públicas son funcionarios de confianza, dada la naturaleza propia de sus funciones. En el dictamen C-096-1999 del 20 de mayo de 1999, se indicó al efecto lo siguiente:
    "En este sentido, la autorizada jurisprudencia patria, ha señalado que los empleados de confianza por la clase de función que realizan "se caracterizan principalmente porque interviene en la dirección y en la vigilancia de la empresa pero, además, participa de manera directa e inmediata en la realización de sus fines, relacionándolo con la vida misma de ella y con sus intereses." Sala Segunda de la Corte. Nº 195 de 9:40 horas del 21 de agosto de 1992.
     
    Por otra parte, la autorizada doctrina los ha definido como aquellos altos empleados que: "...ocupan puestos de vigilancia superior y se encuentran investidos de funciones directivas, con amplia libertad en su gestión dentro de la empresa, por fiscalizar la actividad de los empleados inferiores y tener además potestad disciplinaria, causa por la cual su propia condición los releva del cumplimiento de horarios estrictos; "y si bien muchas veces las necesidades de la empresa hacen que deban superar la jornada máxima, en general pueden organizar su actividad y disponer de su tiempo con la mayor latitud." (...) CABANELLAS, Guillermo. "Tratado de Derecho Laboral" Editorial Heliasta R.L. Buenos Aires, 1988, T.II, Vol. 2."
        Pero, además, existe otro criterio para la determinación de la naturaleza de los puestos de confianza, cual es la libre elección y remoción de los funcionarios. En el dictamen No. C-133-98 del 13 de julio de 1998, se indicó al respecto lo siguiente:
     
        "...en materia de administración de personal la idoneidad -que incluye el concurso- se convierte en el elemento esencial y característico de los nombramientos de los servidores de carrera; mientras que en lo relativo al acceso a los puestos de confianza, si bien puede concurrir la exigencia de ciertos requisitos para el desempeño del puesto (en aquellos casos donde se justifique), lo que priva es el libre nombramiento -y la correlativa libertad de remoción-. De ahí que resulte del todo irrazonable, así como contrario a los principios de conveniencia y sana administración, el ingreso a puestos de carrera (con la estabilidad que ello presupone) de quienes fueron nombrados libremente en cargos de confianza, o sea, sin sujeción al requisito de la "idoneidad comprobada" que exige categóricamente nuestra Constitución..."
    Siguiendo este orden de ideas, y de conformidad con la estructura mencionada en la Ley No. 8346, los puestos del Director, Subdirector y directores de áreas son puestos de confianza.
   
     Ahora bien, en relación con los puestos de directores de áreas, y de conformidad con el transitorio II, si existe un empleado que ha venido desempeñando este cargo en propiedad, hasta que él no abandone el cargo (jubilación, renuncia, despido con base en las causales y los procedimientos del Derecho estatutario, etc.), tal puesto no podría incluirse dentro de la categoría de confianza. No será si no a partir del momento de que el cargo quede libre, que podría incluirse en esa categoría.
 
5)¿Cuáles son los puestos sujetos a reestructuración conforme lo establece el Transitorio V de la ley?
        De la lectura del Transitorio IV de la Ley se deriva que todos los puestos del SINART serán sujetos a la reestructuración. Sin embargo, como el mismo Transitorio II lo establece, los funcionarios o empleados que estén laborando al servicio del SINART, al entrar en vigencia la ley, conservarán sus derechos laborales referentes a antigüedad, garantías sociales y propiedad de los cargos.
6) ¿Los requisitos establecidos en la ley para el Director General deben ser cumplidos en la misma forma por el Subdirector?
   
     En tanto el Subdirector es la persona que normalmente asumirá las funciones del Director General, en ausencia de este último, resulta procedente la aplicación supletoria de la norma que establece los requisitos para el nombramiento del Director al Subdirector. Entonces, el Subdirector deberá tener el grado de licenciatura en una carrera afín a las funciones propias del cargo, según la Ley y su Reglamento, y deberá contar por lo menos con cinco años de experiencia en medios de comunicación.
 
7) ¿Siguen funcionando la misma estructura administrativa y de dirección del SINART hasta tanto no se nombre el nuevo Consejo Directivo o hasta tanto se apruebe la reestructuración?
 
    El inciso g) del artículo 26 de la Ley No. 8346 dispone que al Director General le corresponde proponer al Consejo Ejecutivo los reglamentos de organización interna de la empresa y que, para tal efecto, deberá tomar en cuenta las recomendaciones de la Contraloría General de la República, en lo que corresponda. Es claro, entonces, que la estructura administrativa y de dirección del SINART, anterior a la vigencia de la ley, debe seguir funcionando hasta tanto el nuevo Consejo Ejecutivo apruebe la reestructuración. A tal efecto, es necesario que el Consejo haya sido debidamente nombrado.
 
8) ¿El nuevo funcionamiento o estructura que exige la ley inicia después de la reestructuración o desde ahora?
 
    Esta pregunta es equivalente a la anterior, razón por lo que se remite a ella
 
9) ¿Se debe cancelar todo lo adeudado con los empleados de la FUNDASOL que pasan al SINART, conforme lo establece el Transitorio IV de la ley, incluyendo lo que le adeuda el SINART por una relación anterior?
 
    La Ley establece que los funcionarios que, a la fecha de aprobación de la Ley, se encuentren trabajando en actividades propias del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, pero que estén bajo alguna modalidad de contrato con FUNDASOL, pasarán a formar parte del SINART, con todos los derechos laborales y de antigüedad que son reconocidos para el personal de la institución (Transitorio IV). Esta norma no dispone, como se deriva de su lectura, que se deban cancelar las deudas que existan con los empleados de FUNDASOL, antes de ser trasladados al SINART.
 
10) ¿Hasta dónde llegan los alcances de la reestructuración y qué se puede cambiar desde ahora?
 
    No debe olvidarse, al efecto, que con la Ley No. 8346 surgió a la vida jurídica una nueva empresa pública denominada SINART, S.A. De allí, precisamente, que los transitorios de la ley hagan referencia al concepto de "reestructuración" como mecanismo de enlace entre el antiguo SINART y la nueva empresa pública. Ahora bien, en tratándose de una nueva empresa pública, lo cierto es que la reestructuración abarca a la totalidad de la entidad en estricto respeto, claro está, de lo dispuesto en la Ley No. 8346. Entonces, la configuración interna del SINART, S.A., debe corresponder a la naturaleza que le es propia, así como a los fines que le han sido asignados por ley.
 
    Por otro lado, y como se mencionó anteriormente, al Consejo Ejecutivo le corresponde aprobar los reglamentos de organización interna de la empresa, razón por la cual se debe proceder a su nombramiento a la brevedad posible a fin de que se inicie el proceso de reestructuración mencionado.
 
11) ¿Se debe suspender el proceso de convención colectiva hasta que exista un nuevo Consejo?
 
    La Ley No. 8346 exige la conformación del Consejo Ejecutivo en los términos señalados en su artículo 7, de allí que resulte razonable que el proceso de negociación de la Convención Colectiva se suspenda hasta tanto el Consejo se encuentre configurado en los términos dichos.
 
12) La ley establece que todas las instituciones del Estado contratarán por lo menos un 10% de su publicidad con el SINART ¿qué se entiende por publicidad? El proceso de montaje del mismo y consecuentemente su difusión o sólo esta última?
 
    El inciso c) del artículo 19 dispone lo siguiente:
 
    "La Asamblea Legislativa, la Defensoría de los Habitantes de la República, la Contraloría General de la República, las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y demás entes menores, así como todas las instituciones y dependencias del Poder Ejecutivo, pautarán en el SINART, S.A., mediante la agencia de publicidad del SINART S.A., creada en esta Ley, por lo menos el diez por ciento (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación".
 
    Como se observa, la norma es amplia y no define qué se entiende por publicidad. En este sentido, debe entenderse que las instituciones que deben contratar con el SINART al menos el diez por ciento de los dineros que destinen a la publicidad, se encuentran facultadas para hacerlo en relación con el montaje o con su difusión, indistintamente.
 
13) El porcentaje de la publicidad de todas las Instituciones, incluye la totalidad de la partida 112 de cada institución para realizar el cálculo del porcentaje dado por ley?
 
    La partida 112 se denomina Información y Publicidad e incluye los gastos por anuncios o avisos impresos, avisos en radio y televisión, contratos con agencias de publicidad, promociones en cualquier medio de difusión, etc. (Clasificador Presupuestario del Gasto, según definiciones, conceptos y codificaciones del Gobierno Central, concordante con los Decretos No. 26402-H del 28 de octubre de 1998 (Reglamento de Presupuesto) y No. 7014-H (Diccionario de Imputaciones Presupuestarias). Ahora bien, el inciso c) del artículo 19 de la Ley dispone la obligación de las instituciones de pautar con el SINART S.A., mediante la agencia de publicidad del SINART S.A. "...por lo menos el diez por ciento (10%) de los dineros que destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación".
 
    De conformidad con los antecedentes legislativos, el proyecto denominado "Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural fue presentado por el diputado Monge Fernández y otros, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 14.564. En el proyecto original se fijaba en un 10% de los recursos que destinaban los órganos y entes públicos en publicidad y propaganda en radio y televisión. El inciso c) del numeral 20 del proyecto, en lo conducente, expresaba que debían invertir en el SINART el 10% de los dineros que utilizaban para publicidad e información en radio y televisión (véanse los folios 5 y 17 del expediente legislativo n.° 14.564). Esta norma se mantiene igual en el dictamen unánime afirmativo que rindió la comisión que estudió la iniciativa (véase el folio 350 del expediente legislativo n.° 14.564).
 
    En la Comisión Permanente con Potestad Legislativa Plena Primera, que conoció el proyecto en forma indebida, tal y como lo expresó la Sala Constitucional en el voto n.° 3821-02, opinión consultiva vinculante al encontrar vicios de procedimientos, de conformidad con el numeral 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en la sesión ordinaria n.° 21 del 13 de marzo del 2002, aprobó, por unanimidad, una moción en la cual elevaba el porcentaje a un 15% e incluía, además de la radio y la televisión, a la prensa escrita. Desgraciadamente, en el seno de ese órgano parlamentario la moción fue aprobada sin discusión (véase el folio 470 del expediente legislativo n.° 14.564).
 
    Posteriormente, la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración aprobó una moción presentada por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, en la sesión del 11 de setiembre del 2002, en la que se indicaba que el porcentaje se refería al dinero que utilizaran para publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación dentro del giro del SINART. Tampoco se presentó en este caso ninguna discusión al respecto (véanse los folios n.° 780 y 850 del expediente legislativo n.° 14.564).
 
    Por último, las diputadas Rodríguez Arias y Víquez Saénz presentaron una moción sobre el tema por la vía del numeral 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, la cual fue aprobada por la citada comisión, sin discusión, y es la que contiene el texto actual (véanse los folios 972, 1031 y 1032).
 
    De lo anterior se puede colegir, que el 10% incluye los dineros que se destinen a publicidad e información en radio, televisión u otros medios de comunicación (escritos, electrónicos, etc.). Eso es lo que dice la ley, y a eso hay que estarse.
 
    Ahora bien, en cuanto a si esos rubros agotan toda la partida 112 o no, es un aspecto de naturaleza presupuestaria y, por consiguiente, de exclusiva competencia de la Contraloría General de la República, por lo que, en este aspecto, deberá plantearse la respectiva consulta a la Contraloría General de la República o, en su momento, este Órgano resolverá de oficio el tema cuando deba pronunciarse sobre los presupuestos de los entes descentralizados y las empresas públicas. Esta postura es acorde con la posición asumida por el Legislador en la Ley n.° 4325 de 17 de febrero de 1969, "Ley de Publicidad de Programas Artísticos de Producción Nacional", la que, en el numeral 3. le asignaba la competencia en esta materia a la Contraloría General de la República. Con base en ello, el Órgano Contralor la asumió, emitiendo una circular al respecto, en el oficio n.° 552-OD-74 de 16 de octubre de 1974, en la que indicó lo siguiente:
"De conformidad con la Ley Nº 4325 del 17 de febrero de 1969, publicada en "La Gaceta" del 19 de ese mismo mes, la Contraloría General de la República se permite comunicar las siguientes disposiciones, sobre gastos en publicidad e información por radio y televisión.
  1. Debe llevarse en cuentas separadas, dentro de los gastos efectuados en publicidad e información, las cuentas relativas a radio y televisión y las concernientes a los demás medios, y dentro de aquellas las originadas por patrocinio de programas y las debidas a "cuñas", avisos o "comerciales".
     
  2. En los presupuestos que sean sometidos a la Contraloría, se debe señalar el monto que se dedicará a radio y televisión, dentro del programa de publicidad e información.
     
  3. En los informes mensuales de ejecución del presupuesto que deben remitirse a la Contraloría, debe detallarse el monto gastado en publicidad e información por radio y televisión, indicándose las sumas relativas a patrocinio de programas y las referentes a "cuñas", avisos o "comentarios".
     
  4. En el cumplimiento de los deberes que le impone el artículo 3º de la ley citada (paralizar la ejecución del presupuesto de publicidad e información de la entidad que incumpla la ley, y ordenar a los funcionarios responsables el reintegro del monto a que ascienden los gastos ilegales), esta Contraloría sigue los siguientes criterios:
  1. La ley se refiere exclusivamente a los "presupuestos de publicidad e información POR LA TELEVISION Y LA RADIO", no comprendiéndose otros medios;
     
  2. Los porcentajes que se prescriben para patrocinio de programas y "cuñas", avisos, "comerciales", son referidos al presupuesto total de radio y televisión, y pueden ser gastados no sólo en ambos medios sino también en uno solo de ellos;
     
  3. Tanto los programas patrocinados como los avisos o "comerciales" que se pasen dentro de esos programas, deberán ser de producción nacional. Se entenderá patrocinado un programa cuando dentro del mismo se pasen "comerciales";
     
  4. Las "cuñas" que se pasen entre programa y programa pueden ser de producción nacional o extranjera;
     
  5. Conforme a la ley, no podrá dedicarse más del 70% del presupuesto de publicidad e información por radio y televisión, a "cuñas", avisos o "comerciales", debiendo dedicarse el resto del patrocinio de programas nacionales. El valor de la confección de los programas y de todos los comerciales integrarán los porcentajes legales señalados;
     
  6. De acuerdo con la misma ley, solo podrán patrocinarse programas extranjeros de "alta calidad artística y definido propósito educativo... a juicio de la Dirección General de Artes y Letras". La calificación correspondiente deberán otorgarla el Consejo Consultivo de esa Dirección; y
     
  7. La Ley Nº 4325 en cuestión entró a regir a partir del 1º de marzo de 1969 y desde entonces es aplicable a los programas de publicidad e información en radio y televisión. La ley se aplicará por igual, se efectúe la publicidad e información directamente o se contrate con una agencia.
  1. Cualquier interesado podrá denunciar ante la Contraloría las violaciones de la ley citada. El memorial deberá venir en papel sellado de un colón, y en él se indicará en qué consiste la violación, la entidad infractora y las pruebas del hecho. El denunciante deberá señalar dirección para citársele a que comparezca personalmente a ratificar su denuncia."
    De usted, con toda consideración y estima,
 
 
 
    Dr. Fernando Castillo Viquez                     Master Georgina Chaves Olarte
PROCURADOR CONSTITUCIONAL      ABOGADA DE LA PROCURADURIA
 
 
FCV/GCHO/Deifilia
 
 
(1) "Significativo: . "Significativo: (...) 2. Que tiene importancia por significar o representar algún valor" (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, T. II, Madrid, 1992).