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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 030
 
  Opinión Jurídica : 030 - J   del 20/02/2003   

OJ-030-2003
20 de febrero del 2003
 
 
 
Licenciado
Joaquín B. Camacho Ramírez
Director Ejecutivo
Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica
S. O.
 
 
 
Estimado señor:
 
    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio CCP-DE-559.02, del 5 de diciembre del año 2002.
 
 
  1. Planteamiento de la consulta
     
    2. Se solicita el criterio de esta Procuraduría General sobre lo siguiente:
     
        "El CONASSIF proyecta modificar su normativa relativa a las auditorías externas de los sujetos fiscalizados por sus Superintendencias, a fin de limitar la contratación de firmas de auditores externos, de modo que no se pueda contratar a la misma firma por más de 3 años consecutivos y luego sólo dejando 2 años sin contratarla. Para ello pretende fundarse en el artículo 171 de la Ley 7732"
     
        Se adjunta oficio del 3 de diciembre del 2002, suscrito por el Lic. Mauro Murillo Arias, en el que se indica que la pretensión de la CONASSIF de limitar las contrataciones de las auditorías externas constituye una restricción irrazonable que transgrede el derecho constitucional de la libertad contractual, el cual no puede ser limitado por norma infra legal.
     
        Para el análisis de la presente consulta se hará referencia a la libertad de contratación y a la posibilidad o imposibilidad de restringirla mediante normativa que emita el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (en adelante, CONASSIF).
     
     
  2. Análisis de la consulta
     
    3.     La libertad de contratación es uno de los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico costarricense. La Sala Constitucional ha señalado al respecto:
     
        "XIII- Partiendo del reconocimiento constitucional del principio y sistema de la libertad, en general (Art. 28), del derecho a la propiedad privada (Art. 45) y de la libertad de empresa (Art. 46), se inscribe como principio constitucional, conditio sine qua non para el ejercicio de ambos, el de libre contratación, cuyo contenido esencial la Sala resume en cuatro elementos, a saber:
     
        a) La libertad para elegir al co-contratante;
     
        b) La libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y, por ende, de la prestación principal que lo concreta;
     
        c) La libertad en la determinación del precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación;
     
        d) El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato." (Sala Constitucional, sentencia No. 3494 de las 14:30 hrs. del 19 de noviembre de 1992).
     
        Esta Procuraduría se ha referido a la libertad de contratación, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos:
     
        "Esta libertad consiste en la facultad que se le otorga al individuo de escoger la materia del contrato, de determinar con quien realiza el acuerdo, de fijar con toda amplitud su contenido, así como el mantener el equilibrio financiero del contrato desde su formación hasta su ejecución y la obligación de respetar las condiciones pactadas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor." (opinión jurídica OJ-053-1999 del 27 de abril de 1999).
     
        Ahora bien, la libertad de contratación no es un derecho absoluto: la convivencia armónica en un Estado Social de Derecho requiere de regulaciones y limitaciones a los derechos fundamentales, en tanto sean necesarias para garantizar el adecuado funcionamiento del todo social. La validez de estas regulaciones estará sujeta a su conformidad con la Constitución Política, específicamente a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 28, según el cual:
     
        "Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley."
     
        Entonces, los derechos fundamentales pueden ser limitados por ley o por norma de rango superior, en tanto ello sea necesario para garantizar los derechos de terceros, el orden público o la moral. Se trata del principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales:
     
        "Procede recordar desde ya que es el respeto de esa libertad y en general, de la esfera de derechos fundamentales de los particulares, lo que determina que las potestades de imperio deban ser establecidas al menos por una ley. La reserva de ley se erige, así, en protección de los derechos fundamentales." (OJ-005-2000 del 21 de enero de 2000)
     
        Específicamente, en relación con la libertad de contratación, este Órgano Asesor señaló en la opinión jurídica OJ-053-1999 arriba referida, lo siguiente:
     
        "En el voto número 27-95, la Sala Constitucional, señaló en que casos se pueden establecer restricciones a la libertad contractual. ‘Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades implicado en la relación contractual, como la determinación de la cosa, objeto y precio de ese acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos límites...’. Con base en lo anterior, al Estado, y más específicamente al legislador, no le está permitido restringir sin causa justificada de orden público el contenido esencial de la libertad contractual, en los términos que fue definido por el Tribunal Constitucional. Tampoco puede dictar normas que menoscaben esta libertad en el sentido de que mientras el ejercicio de ésta no atente contra el orden público, la moral o las buenas costumbre, la acción de la ley en dicha materias es constitucionalmente ilegítima. Por último, las limitaciones deben guardar una proporcionalidad entre el bien público perseguido y la restricción que se le imponga.(19) (19): Hernández Valle, Rubén. La Libertad Contractual como Principio Constitucional. Academia Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Litografía e Imprenta Lilsa, San José- Costa Rica, 1983)"
     
        La libertad contractual cubre, entonces, tanto la posibilidad de escoger al cocontratante como la de establecer el plazo del contrato. Esto significa que en el caso de que un órgano o ente, público o privado, contrate una auditoría externa, tendrá la libertad de escoger la firma de auditores independientes que considere conveniente, así como la de establecer el plazo del contrato y, en su caso, renovarlo. Lo anterior, en el entendido de que los procedimientos de contratación deberán estarse a lo dispuesto por el régimen de derecho que rija al órgano o ente contratante.
     
        En el supuesto planteado ante esta Procuraduría por el Colegio de Contadores Públicos nos encontramos, entonces, ante una limitación de la libertad de contratación. Indica el consultante que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) pretende modificar su normativa a fin de que los sujetos fiscalizados por las Superintendencias no puedan contratar a una misma firma de auditoría (externa) por más de tres años consecutivos. Para contratar de nuevo a una firma se requiere que ésta no haya realizado labores de auditoría externa en el sujeto fiscalizado por un período mínimo de dos años.
     
        La restricción sobre el período máximo de duración de la contratación (tres años) así como la imposibilidad de contratar a una misma firma de auditores durante dos años consecutivos, una vez transcurrido el período máximo autorizado, constituye una restricción a la libertad de contratación de las empresas auditoras y de los auditores externos que brinden sus servicios de manera individual. En tratándose de un derecho fundamental, esta limitación será válida única y exclusivamente si se establece en virtud de ley o de norma de rango superior, así como si se ajusta a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.
     
        En el caso que nos ocupa, según informa el consultante, la limitación a la libertad de contratación pretende establecerse con base en normativa emitida por la CONASSIF, lo que genera serias dudas sobre su constitucionalidad. El CONASSIF es un órgano de coordinación al que se subordinan la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones (artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley N. 7732 del 17 de diciembre de 1997 y sus reformas). Es claro, entonces que, en tanto administración activa, el CONASSIF no se encuentra facultado para establecer limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales.
     
        Pero además de lo anterior, la normativa que define la competencia del CONASSIF, específicamente el artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, no autoriza la emisión de regulaciones en los términos que expone el consultante:
     
        "Artículo 171.- Funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Son funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero:
     
        (...)
     
        b) Aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones. No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias.
     
        (...)
     
        j) Aprobar las normas generales de organización de las Superintendencias y las auditorías internas.
     
    (…)
     
        ñ) Aprobar las disposiciones relativas a las normas contables y de auditoría, según los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como la frecuencia y divulgación de las auditorías externas a que obligatoriamente deberán someterse los sujetos supervisados. En caso de conflicto, estas normas prevalecerán sobre las emitidas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica.
     
        o) Aprobar las normas referentes a la periodicidad, el alcance, los procedimientos y la publicación de los informes rendidos por las auditorías externas de las entidades fiscalizadas, con el fin de lograr la mayor confiabilidad de estas auditorías.
     
        p) Aprobar las normas aplicables a las auditorías internas de los entes fiscalizados por las Superintendencias, para que estas ejecuten debidamente las funciones propias de su actividad y velen porque tales entes cumplan con las normas legales."
     
        En relación específica con las auditorías externas a que se someten las entidades fiscalizadas por las Superintendencias, la norma señala que al CONASSIF le compete aprobar las disposiciones relativas a las normas contables y de auditoría, así como la frecuencia y divulgación de las auditorías externas obligatorias. En el mismo sentido, le compete al CONASSIF aprobar las disposiciones relativas a la periodicidad, el alcance, los procedimientos y la publicación de los informes que rindan esas auditorías externas. Sin embargo, no es dable deducir que el alcance de esas atribuciones permita una eventual restricción en cuanto a la escogencia de los auditores que realicen tales estudios. Ello, en nuestro criterio, sería no sólo ir contra el sentido expreso de la normas reseñadas, sino que, además, lesionaría la libertad contractual de los sujetos privados que brindan el servicio de auditoría.
     
        Asimismo, debe señalarse que el mismo artículo 171 inciso b) establece la obligación del CONASSIF de que al aprobar la normativa para la autorización, regulación y supervisión que deben ejercer las Superintendencias, no deben fijarse requisitos "...que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias". En este caso, la limitación del plazo máximo para la contratación de una misma persona o firma de profesionales, así como la imposibilidad de contratarla durante dos años consecutivos si ha brindado sus servicios a la entidad contratante por un período de tres años consecutivos, se constituyen en condiciones discriminatorias que limitan la libre competencia de las firmas de auditoría.
     
        Finalmente, debe indicarse que en el ámbito del derecho público, se ha reconocido la validez de otorgar una mayor puntuación a las ofertas que se presenten para la contratación de una firma de auditores independientes, en las que el oferente ya haya prestado sus servicios de auditoría a la institución contratante (ver resoluciones de la Contraloría General de la República N. 445-98 de las catorce horas del ocho de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y No. 111-99 de las quince horas treinta minutos del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve).
     
        No deja de observar esta Procuraduría General que también es importante destacar el dato de la fe pública otorgada a los contadores públicos (artículo 8 de la Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos, Ley N° 1038 de 19 de agosto de 1947 y sus reformas – sobre la fe pública, remitimos a nuestro dictamen C-088-1995 del 17 de abril de 1995), aspecto que reafirma nuestra convicción sobre la falta de justificación de una posible medida como la que se ha analizado aquí. Evidentemente, la importancia de que el legislador confiera una especial calificación a los actos emanados de este tipo de profesionales vendría a ser disminuida, indirectamente, por una disposición que limitara a que un profesional o firma de auditores pudieran realizar su trabajo por un plazo no mayor a tres años con la misma entidad fiscalizada. Ello sería, en nuestro criterio, una forma indirecta de cuestionar la probidad y profesionalismo del sujeto contratado, aspecto que no es dable deducir de la normativa de rango legal que se aplica a estos profesionales. De ello que, nuevamente, se revele la irrazonabilidad de una eventual disposición que limitara la contratación en los términos indicados.
     
     
  3. Conclusión.
     
    De conformidad con lo anterior, concluye esta Procuraduría que el CONASSIF no es competente para establecer limitaciones a la libertad de contratación de las entidades fiscalizadas por las Superintendencias General de Entidades Financieras, de Pensiones y General de Valores. En este sentido, resultaría improcedente que el CONASSIF establezca el plazo máximo durante el cual una entidad fiscalizada puede contratar a una firma de auditores independientes o que limite la posibilidad de una firma de ser contratada si ya ha prestado sus servicios al contratista.
 
    Las limitaciones a la libertad de contratación únicamente pueden ser establecidas mediante ley o norma de rango superior, y con estricto respeto de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.
 
   Sin otro particular me suscribo,
 
 
 
Iván Vincenti Rojas
PROCURADOR ADJUNTO
Copia: Lic. Félix Delgado Quesada
Presidente, CONASSIF
IVR/mvc