C-014-2003

27 de enero de 2003

 

 

Ingeniero

Constantino González Maroto

Director Ejecutivo

Fideicomiso para la Promoción y el Fomento Agropecuario

Para Pequeños y Medianos Productores

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° F.A. 044-2003 de 10 de enero último, por medio del cual consulta si el Fideicomiso se encuentra facultado por el ordenamiento para formalizar y suscribir un contrato de préstamo con el Banco Centroamericano de Integración Económica.

   

    Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, F.A. Legal-02-2003 de misma fecha. En dicho oficio se sostiene que el Fideicomiso funciona conforme lo dispuesto en la Ley N° 8147 y sus reformas y supletoriamente por el Código de Comercio. Dicho Fideicomiso no forma parte del Poder Ejecutivo, ya que es una figura de carácter privado. Las transacciones crediticias que realiza tienen incidencia en el crédito público, cuando se trate de empréstitos con organismos extranjeros, por lo que requieren el control del Estado. La Ley prevé el financiamiento con organismos extranjeros, en tanto se cuente con la autorización del Ministerio de Hacienda. La administración de ese Fideicomiso corresponde al fiduciario, por lo que es por medio de éste que el Fideicomiso Agropecuario obtiene su representación y legitimación para comparecer y suscribir cualquier negocio jurídico lícito y autorizado por la ley de creación del Fideicomiso. Agrega que el legislador le otorgó personería jurídica de carácter instrumental al Comité de Fideicomiso, pero ese Comité carece de personero legal que lo represente. En consecuencia, el Comité no puede suscribir documentos o contratos. La representación del fideicomiso la ejerce el fiduciario.

 

    Conforme los términos de la consulta se debe determinar si el Fideicomiso consultante puede válidamente ser sujeto de crédito externo y, en su caso, quién es el legitimado para suscribir el respectivo contrato de préstamo. En el análisis de la situación, debe tomarse en cuenta que el fideicomiso es un contrato comercial que no puede conllevar a la constitución de una persona jurídica, pero que en razón de regirse por el principio de separación de patrimonios produce determinadas consecuencias en orden a la administración de los fondos, en este caso públicos.

 

 

A.- EL FIDEICOMISO: UN PATRIMONIO SEPARADO

 

   La constitución del Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuario deriva directamente de la Ley N° 8147 de 24 de octubre de 2001. En efecto, el artículo 1 de la Ley crea el fideicomiso para la compra y readecuación de deudas de productores agrícolas. Este es, entonces, el objeto del Fideicomiso, para lo cual debe emplear los fondos que le hayan sido asignados.

 

    Dispone la Ley:

 

"ARTÍCULO 1.- Creación

 

    Créase un fideicomiso para la compra y readecuación de deudas, cuyos deudores cumplan con todos los siguientes requisitos:

 

a) Que sean personas físicas o jurídicas, dedicadas a la agricultura, cuyos ingresos globales anuales sean iguales o inferiores a catorce millones de colones (¢14.000.000,00). Para calcular dichos ingresos, deben incluirse todas las actividades que generen ingresos en forma directa y/o indirecta.

 

b) Que al menos el sesenta por ciento (60%) de los ingresos globales anuales citados en el inciso anterior, provengan de la actividad agropecuaria.

 

c) Que el plan de inversión del crédito que origina la deuda actual haya sido para agricultura.

 

d) Que el monto original del crédito o de los créditos múltiples no haya sido superior a quince millones de colones (¢15.000.000,00) o a su equivalente en dólares estadounidenses. El monto final podrá superar los quince millones de colones (¢15.000.000,00), siempre y cuando el monto original no supere dicha suma y el incremento haya sido resultado de readecuaciones.

(...)".

 

    Lo que plantea el problema de qué es un fideicomiso y cuáles son los actos que puede válidamente realizar.

 

    El fideicomiso es un contrato de naturaleza comercial, regido por el Código de Comercio. Ahora bien, la naturaleza del fiduciario o del fideicomitente no tiene influencia alguna sobre la naturaleza del fideicomiso como acto jurídico y su régimen legal. Por ende, la participación de un ente público en esos contratos no modifica ni esa naturaleza ni su régimen jurídico: tanto si lo constituye un organismo privado como si lo hace uno público, se trata de un contrato de naturaleza comercial.

 

    Se sigue de lo expuesto que el fideicomiso no origina la constitución de una nueva persona jurídica. Este punto fue objeto de un análisis detallado en la Opinión Jurídica N° OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001. En dicho pronunciamiento la Procuraduría manifestó que:

 

    "En la pregunta numerada como a) se utiliza la expresión "ente privado" para referirse a la figura del fideicomiso. Pareciera que se pretende establecer que el fideicomiso es persona jurídica, por una parte, y que esa persona es de naturaleza privada, por otra parte. Empero, si se planteara la situación del fideicomiso en esos términos, estaríamos incurriendo en un error porque el contrato de fideicomiso no puede, bajo ninguna circunstancia, constituirse en un mecanismo para crear una persona jurídica. Y al no crearse esa persona, el determinar si es un ente privado o público pierde sentido.

 

    En efecto, la figura del fideicomiso surge en la legislación del comercio, como la posibilidad de que se transfiera la propiedad de bienes o derechos para el cumplimiento de determinados fines. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

 

    "Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".

 

    La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

 

    Dado que se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Ello puede dar margen para pensar en la existencia de un ente independiente. Empero, jurídicamente lo que existe es un patrimonio separado y separado en cuanto se administrará en forma diferente y para el cumplimiento de ciertos fines. Por ello el artículo 634 del Código de Comercio dispone:

 

    "Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso".

 

    No sólo no se está creando un ente independiente sino que podría decirse que el "patrimonio separado" es de carácter transitorio. Ha de terminar por el acaecimiento de un hecho futuro e incierto con efectos resolutivos, previsto en el acto constitutivo o bien, por el cumplimiento de un plazo previamente fijado....

 

    Por el contrario, las personas jurídicas son creadas y dejan de existir conforme lo disponga la ley de creación. Entre las causales de extinción no podrían estar las establecidas en el numeral transcrito para la extinción el fideicomiso.

(....).

 

    Conforme lo expuesto en el acápite anterior, con la constitución de un fideicomiso el ente público no está participando en la creación de una persona jurídica independiente, para lo cual requiere autorización expresa del legislador. Pero sí está permitiendo que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio. Y en esa medida los bienes que se transfieren al fideicomiso mantienen su condición de fondos públicos: simplemente el organismo público mantiene la titularidad sobre esos bienes. Correlativamente, el fiduciario no recepta la propiedad de los bienes, sino su administración y disposición para el cumplimiento del fin público de que se trate y que, como se ha indicado, debe necesariamente enmarcarse dentro del fin del ente público fideicomitente".

 

    Se deriva de lo expuesto que al constituirse un fideicomiso, se forma un patrimonio autónomo que se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código de Comercio y en su acto constitutivo. Por medio de ese contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria y con ello el derecho y la obligación de administrar los bienes, para lo cual podrá disponer de los fondos recibidos; además, ante terceros actúa como si fuera el "propietario real" de los bienes. Dada esta característica, se comprende que la constitución de  fideicomisos debe ser excepcional en tratándose de los entes públicos, por lo que debe ser conforme con los fines de la entidad y enmarcarse dentro de la competencia del Ente. Es decir, debe derivarse implícitamente de la definición de competencias hecha por el legislador, pero al mismo tiempo, esa creación no puede ser un mecanismo para evadir el ejercicio directo de la competencia otorgada (así dictamen C-188-97 de 2 de octubre de 1997). Además, tomando en cuenta que el fideicomiso es un modo de gestionar y disponer de bienes en forma diferente a lo establecido en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (sea, con base en el contrato de fideicomiso y las disposiciones del Código de Comercio, artículo 633 y siguientes), el legislador, artículo 14 de la Ley 8131 ha impuesto la necesidad de una autorización legal para constituir fideicomisos. En el caso de FIDAGRO, esa autorización está dada por la ley N° 8147 de cita.

 

    Ahora bien, el patrimonio fideicometido es un patrimonio autónomo, por lo que no puede ni debe confundirse con el patrimonio del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario, como se verá más adelante. Son bienes separados del resto del activo del fiduciario, lo que implica cuentas separadas, pero además que dichos bienes están excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por cuanto solo responden por las obligaciones derivadas del fideicomiso. Lo que reafirma que el patrimonio del fideicomiso debe utilizarse exclusivamente para los fines establecidos en el acto constitutivo y dentro de los límites establecidos por la ley. El Código de Comercio dispone:

 

    "ARTÍCULO 634. - Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso". (El subrayado no es del original).

 

       Aspecto que cobra mayor importancia cuando se trata de fideicomisos constituidos por organismos públicos.

 

 

B.- LA CONTRATACIÓN DE CREDITOS EXTERNOS

 

    La personalidad jurídica está relacionada con el reconocimiento que se hace a favor de un sujeto para que actúe como centro último de derechos y obligaciones. Una vez conferida la personalidad jurídica, quien la posea puede realizar todo tipo de actos y contratos, adquirir bienes, y hacerse representar judicial y extrajudicialmente de manera autónoma. Si conforme las reglas establecidas en el Código de Comercio, la constitución del fideicomiso conllevara la creación de una nueva persona jurídica, cabría señalar que ésta, como centro último de derechos y obligaciones, podría celebrar contratos de crédito externo, salvo que existiera norma en contrario. FIDAGRO no es persona jurídica y es por ello que se duda en cuanto a la contratación de mérito.

 

    De la regulación general del fideicomiso no se deriva expresamente que el fideicomiso pueda contraer créditos externos. Ciertamente, el artículo 648 del Código de Comercio dispone para el caso de que el fideicomiso otorgue créditos hipotecarios. Empero, en la medida en que del acto constitutivo se derive dicha facultad y que el crédito esté dirigido a permitir la plena realización del objeto del fideicomiso, cabría admitir que el fideicomiso realice tal contratación.

 

    En el caso del Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuario, el legislador previó expresamente esa posibilidad de contratación, precisando los organismos con quienes podría contratar. En efecto, al regular las fuentes de financiamiento del Fideicomiso incluyó como tal el endeudamiento externo. Dispone la Ley en lo conducente:

 

    "ARTÍCULO 6.- Patrimonio del fideicomiso

 

    El fideicomiso se financiará con los siguientes recursos:

(...).

 

    d) Los empréstitos que, previa autorización del Ministerio de Hacienda, el Fideicomiso realice con organismos regionales, bilaterales o multilaterales para lograr sus fines. Se autoriza al Fideicomiso para que otorgue, como garantía de estos préstamos, recursos contenidos en los incisos a), b) y c) de este artículo.

 

    Además, se le autoriza para que emita garantías como avales, bonos o títulos similares sobre los activos del Fideicomiso, los cuales podrán ser dados en garantía de estos empréstitos".

 

    No obstante lo dispuesto por dicha norma jurídica, se duda de la posibilidad de que el Fideicomiso pueda contratar directamente el crédito, sin pasar por el Estado por cuanto carece de personalidad jurídica. En ese sentido, se ha indicado que es el Estado a través de sus órganos el que debe comparecer como prestatario. Empero, la norma legal autoriza expresamente la suscripción de tales créditos, a condición de que se trate de organismos regionales, bilaterales o multilaterales. El que el prestatario de esos créditos deba ser el Fideicomiso lo reitera la norma que permite dar en garantía de los préstamos los recursos a que hacen referencia los incisos a) b) y c). Recursos que por constituir parte del patrimonio fideicometido no podrían ser comprometidos en garantía de un préstamos del Estado, salvo que la ley lo dispusiera expresamente. En el mismo sentido, procede anotar que si el Ministerio de Hacienda es el que debe comparecer para suscribir el contrato, carecería de sentido que se haya dispuesto el requisito de autorización del préstamo por ese Ministerio. Además, debe recordarse que el proyecto original de la ley no autorizaba al Fideicomiso a contratar tales créditos, sino que dicha autorización era otorgada a favor del Estado. En efecto, el artículo 7 disponía un financiamiento por "Los empréstitos que realice el Estado con organismos regionales, bilaterales o multilaterales, para lograr el fin de este fideicomiso" cfr. Folio 320 del expediente legislativo). Posteriormente se presentó una moción para sustituir el texto y en éste se prevé que es el fideicomiso quien contrata, previa autorización del Ministerio de Hacienda. Lo que implica que en la discusión legislativa hubo un cambio de criterio en orden a quién debía suscribir los créditos. De ese hecho no debería existir duda sobre la facultad del Fideicomiso para contratar.

 

 

C.- LA REPRESENTACIÓN RECAE SOBRE EL FIDUCIARIO

 

    En la opinión de la Asesoría Legal se indica que corresponde al fiduciario comparecer a suscribir el contrato de préstamo con el Banco Centroamericano de Integración Económica. Sea, para el caso, el Banco Crédito Agrícola.

 

    Como es sabido, en el contrato de fideicomiso intervienen tres sujetos: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El fideicomitente es el sujeto que tiene el poder sobre los bienes que integrarán el patrimonio del fideicomiso. El fiduciario es el encargado o titular del patrimonio fideicometido, lo cual es determinado en el poder o en el acto constitutivo o bien, depende del fin. El fideicomisario es el que se ve beneficiado por el fideicomiso.

 

    Conforme la legislación común, el fiduciario es el administrador del patrimonio fideicometido. Dispone el Código de Comercio en lo que aquí interesa:

 

    "Artículo 644.- Son obligaciones y atribuciones del fiduciario:

 

    a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;

 

    b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa;

 

    c) Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por los menos una vez al año;

(...).

 

    e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste".

 

|    Podría decirse que en el tanto en que la suscripción de los contratos de crédito constituya un mecanismo para llevar a cabo la consecución de los fines del fideicomiso, esa suscripción forma parte de la administración del patrimonio correspondiente y, por consiguiente, puede considerarse que está dentro de la esfera de acción del fiduciario".

 

    La obligación del fiduciario de administrar el patrimonio correspondiente deriva también del artículo 2 de la Ley N,.8147. Dicho artículo retiene la disposición de que el fiduciario es el administrador del fideicomiso. Por lo que le corresponde esa administración y la ejecución del fideicomiso, así como la prestación de los servicios que se deriven de esa administración.

 

    En el ejercicio de esas facultades, el fiduciario debe acatar la obligación de administrar el patrimonio fideicometido en forma separada de su propio patrimonio, lo que conlleva el deber de mantener separados ambos patrimonios. Obligación que en el fondo no es sino la consecuencia natural del principio de la autonomía del patrimonio. En lo que aquí interesa dispone el citado artículo 2:

 

    "ARTÍCULO 2.- Fiduciario

 

    El fiduciario será un banco del Estado, seleccionado de acuerdo con la mejor oferta entre las recibidas a partir de la invitación que realice el fideicomitente a los bancos comerciales del Estado.

 

    Además de las obligaciones que las disposiciones legales vigentes y aplicables al contrato de fideicomiso imponen al fiduciario, este tendrá las obligaciones establecidas en el contrato, así como las siguientes:

 

    a) Administrar y ejecutar el patrimonio del fideicomiso, conforme a las disposiciones legales vigentes y aplicables.

 

    b) Mantener el patrimonio fideicometido separado de sus propios bienes, de los patrimonios de otros fideicomisos que administre así como de los patrimonios del fideicomitente y los fideicomisarios.

(....).

 

    e) Custodiar, controlar y registrar los documentos legales del fideicomiso y cualquier otro documento que requiera de custodia en bóveda o el respectivo seguimiento o control.

(...).

 

    h) Formalizar y documentar, bajo su responsabilidad y por medio de los abogados y notarios que asigne el presente fideicomiso, las operaciones relacionadas con.ellos que hayan sido aprobadas por el Comité de Fideicomiso. Los honorarios derivados de esta gestión serán cubiertos por partes iguales entre las partes.

 

    i) Realizar el cobro administrativo y judicial, así como ejercer los derechos y las acciones necesarios, en su carácter de acreedor fiduciario, para recuperarlos.

(....)".

 

    Del conjunto de esas disposiciones se deriva que el fiduciario está facultado para actuar a nombre del fideicomiso, incluso actuando en vía judicial por medio de los apoderados. Interesa resaltar que  conforme el principio de la autonomía patrimonial, los bienes o derechos fideicometidos son los únicos recursos que pueden y deben utilizarse para la consecución de los fines del fideicomiso. Se trata de la afectación de un patrimonio a un determinado fin: una unidad completa y autosuficiente en sí misma. De modo tal que el patrimonio en cuestión no podría ser perseguido por deudas que contraiga el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario -o viceversa-, excepto si el fideicomiso se ha constituido en fraude de los acreedores, según los términos que al efecto dispone el artículo 658 del Código de Comercio. En concreto, el fiduciario no puede confundir el patrimonio fideicometido con su propio patrimonio, de modo de utilizar el primero para cubrir obligaciones derivadas de su propio desempeño como persona jurídico, por una parte o utilizar su propio patrimonio para cancelar obligaciones propias del fideicomiso, por otra parte.

 

    Lo anterior es importante porque como entidad bancaria y entidad pública el fiduciario de FIDAGRO, Banco Crédito Agrícola, está sujeto a una serie de prescripciones. Se duda si estas prescripciones podrían afectar el hecho de que comparezca como representante del Fideicomiso a suscribir el crédito externo.

 

    El punto encuentra una respuesta en la debida aplicación del principio de autonomía patrimonial del fideicomiso. Como se ha indicado, dicho principio se orienta a evitar la confusión de los patrimonios de las partes en el contrato de fideicomiso con el patrimonio fideicometido. Al constituir el fideicomiso, el legislador determina que ciertos bienes serán destinados exclusivamente al cumplimiento de los fines para los que se constituye el fideicomiso, según lo determina el artículo 1 de la Ley. La administración de estos bienes se confía al fiduciario. Pero como éste debe también mantener separados los bienes fideicometidos y sus propios bienes, se sigue como lógica consecuencia que el patrimonio fideicometido no podría ser perseguido por los acreedores del Banco, pero que asimismo, los contratos que se realicen para administrar o incrementar el patrimonio del Fideicomiso no inciden en el patrimonio del Banco. Ergo, si los recursos previstos en los incisos a), b) y c) del artículo 6 no llegaren a producirse y se careciere, entonces, de los recursos necesarios para cumplir el objeto del Fideicomiso, el Banco Crédito Agrícola no podría recurrir a sus propios recursos para cumplir ese objeto u honrar las obligaciones de FIDAGRO. Consecuentemente, el Banco sólo podría cancelar el crédito que se proceda a suscribir utilizando los recursos del fideicomiso, de modo tal que no está facultado para utilizar sus propios fondos para tal amortización. El otorgamiento del crédito no debe, entonces, beneficiar ni perjudicar el patrimonio del Banco como tal ni incidir en su capacidad de endeudamiento.

 

    Cabe recordar, por demás, que lo mismo puede ser predicado respecto del fideicomitente (el Estado según el artículo 3 de la Ley). En efecto, al separar determinados bienes para constituir con ellos un fideicomiso, el fideicomitente mantiene la propiedad de los bienes pero deja a un tercero su administración y custodia. Luego, en razón del fideicomiso, esos bienes estén destinados únicamente a cumplir con el objeto del contrato de fideicomiso, por lo que no pueden ser empleados para satisfacer otras necesidades del fideicomitente. Cabe resaltar, particularmente, que ese patrimonio fideicometido sólo responde por las obligaciones del fideicomiso pero no por las propias del fideicomitente, las cuales se presentan como extrañas para el fideicomiso.

 

 

CONCLUSION:

 

    Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. Conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N. 8147 de 24 de octubre de 2001, el Fideicomiso para la Protección y el Fomento Agropecuario para Pequeños y Medianos Productores (FIDAGRO) está autorizado para contratar créditos con organismos financieros regionales, bilaterales o multilaterales. En consecuencia, puede contratar dichos créditos con el Banco Centroamericano de Integración Económica, BCIE.

 

2. FIDAGRO constituye un patrimonio autónomo, cuyos recursos –incluyendo los que puedan derivarse del contrato de crédito que llegue a suscribirse- deben ser administrados en forma separada de los fondos del fiduciario y del fideicomitente.

 

3. En razón de lo anterior, la suscripción de ese contrato de préstamo no puede incidir en el patrimonio propio del fiduciario.

 

4. Partiendo de que la administración de FIDAGRO ha sido confiada al fiduciario, que la suscripción del empréstito constituye un medio de financiamiento para la realización del objeto del Fideicomiso, se sigue que el fiduciario puede, en su condición de tal, suscribir el contrato de crédito externo con el Banco Centroamericano de Integración Económica.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

     Dra. Magda Inés Rojas Chaves

     PROCURADORA ASESORA

 

MIRCH/mvc