C-009-2003

20 de enero de 2003

 

 

Señor

Roberto Amador S, M.B.A.

División Administrativa Financiera

Instituto Nacional de Innovación y

Transferencia en Tecnología Agropecuaria

S. O.

  

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° DAF-INTA-022-02 de 17 de diciembre del año pasado, por medio del cual plantea una consulta en relación con aspectos atinentes al financiamiento de ese Instituto de conformidad con la Ley N° 8149.

 

    La consulta se plantea en forma directa y sin acompañar el criterio de la Asesoría Jurídica. Circunstancia que se acepta a partir de su afirmación de que le corresponde ejercer de hecho el cargo de auditor interno del Instituto.

 

    De conformidad con los términos de la consulta, se procede a analizar los supuestos en que entidades que reciben financiamiento del Estado están obligadas a transferir sus superávits al INTA, así como la obligación del MAG de transferirle recursos. El análisis correspondiente toma en cuenta la naturaleza jurídica del Instituto.

 

 

A.- UN ORGANO DESCONCENTRADO CON PERSONALIDAD JURIDICA INSTRUMENTAL

 

    El Instituto Nacional de Innovación Tecnológica se crea con el objeto de fomentar la investigación tecnológica en el sector agropecuario, de manera de favorecer el desarrollo del sector. Para lo cual tendría que realizar investigaciones de interés social, sin perjuicio de que realizara investigaciones particulares y vendiera sus servicios.

 

    Es de advertir que el interés del legislador no fue crear un ente descentralizado, como tal independiente respecto del Poder Ejecutivo. Por el contrario, del artículo 1ª de la Ley resulta claramente que el INTA es un órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería. El legislador le categoriza como un órgano de desconcentración máxima, lo que implica que le ha sido transferido un amplio poder de decisión en una materia determinada; en este caso la investigación en materia agropecuaria. El Instituto debe generar, investigar, innovar y validar, así como difundir tecnología agropecuaria.

 

    En el mismo sentido, y por la circunstancia misma que la investigación en ese ámbito ha sido competencia del MAG, el artículo 4 de la ley dispone que el MAG facilitará al Instituto recursos humanos y materiales, así como la infraestructura y el presupuesto para su debido funcionamiento. Lo cual obliga a cuestionarse si existen fondos propios que justifiquen un mayor grado de independencia respecto del Ministerio y particularmente la titularidad de un presupuesto propio.

 

    Lo anterior en virtud de que el legislador no sólo consagra una desconcentración de grado máximo, sino que le atribuye personalidad jurídica instrumental "únicamente para que cumpla su objetivo y administre su patrimonio", frase que reafirma la dependencia del INTA respecto del Ministerio de Agricultura, así como que la personalidad que ostenta sólo es de carácter presupuestario, dirigida entonces a la administración de su patrimonio, integrado por los recursos previstos en el artículo 3 de la Ley.

 

    La administración de ese patrimonio la realiza el INTA a través de su presupuesto, aprobado por la Junta Directiva en ejercicio de la facultad concedida por el artículo 12, inciso e) de la Ley de creación. Personalidad jurídica instrumental que está referida, entonces, a la titularidad del presupuesto y al manejo de esos recursos.

 

 

B.- UN FINANCIAMIENTO POR SUPERÁVIT

 

   Se desea conocer cuáles son las entidades del sector público agropecuario que deben contribuir al financiamiento del INTA y si esa obligación abarca los fideicomisos. La duda se presenta respecto de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley, cuyo inciso h) dispone:

    "El patrimonio del Instituto estará constituido por lo siguiente:

 

(...).

 

    h) El cuarenta por ciento (40%) del superávit de las instituciones del sector público agropecuario se destinará al financiamiento del Instituto; se exceptúan aquellas instituciones que no reciben transferencias del Estado para su funcionamiento".

 

    Si partimos de que el legislador ha otorgado una personalidad jurídica instrumental al INTA, podría suponerse que este órgano es titular de recursos propios que posibilitan su financiamiento y que determinan y aconsejan que sean manejados fuera de las reglas que rigen los recursos del Estado. Por ende, que justificará un manejo presupuestario independiente de la Ley de Presupuesto. Este es el caso de un órgano que se financia con los ingresos que genere. La Ley 8149 previó que el Instituto podría generar ingresos con la venta de servicios y que podría captar recursos del sector privado. Pero también ha previsto que el Estado lo financie a través de las Leyes de Presupuesto. Financiamiento que, asimismo, podría provenir de los demás entes públicos. Ergo, a pesar de la personalidad jurídica instrumental que, es esencialmente de contenido presupuestario, el legislador ha previsto que el Instituto no sea autosuficiente y que, por el contrario, deba ser financiado por entidades públicas.

 

    El inciso h) del artículo 3 de la Ley se inscribe dentro de esa óptica. Entidades del sector agropecuario devienen obligadas a transferir parte sustancial de su superávit para financiar al Instituto. Esa obligación está, sin embargo, condicionada a que la entidad reciba transferencias del Estado para su funcionamiento. Por el contrario, si la entidad no recibe transferencias del Estado, aun cuando genere superávits, no está obligada a transferir porcentaje alguno.

 

    Se desea conocer cuáles son las entidades que no reciben transferencias pero que deben contribuir con el porcentaje de financiamiento. No corresponde a la Procuraduría General de la República, como órgano técnico-jurídico de la Administración, determinar cuáles son las entidades que reciben transferencias del Estado y en su caso, cuáles no las reciben. Este aspecto debe ser determinado con las autoridades del Ministerio de Hacienda o con la Contraloría General de la República.

 

    Empero, en los términos en que está planteada la pregunta, correspondería recalcar que si una entidad no recibe transferencia del Estado no está obligada a contribuir. En efecto, la regla es que todas las entidades que no reciben transferencias están libres de contribuir con sus superávits al INTA.

 

    La obligación de transferir está condicionada no sólo a la existencia de superávits, sino también al hecho de recibir las transferencias de parte del Estado. Lo que implica que el legislador ha tomado particularmente en cuenta que las entidades son superavitarias porque el Estado contribuye a su financiamiento y que se desea que, ante dicha circunstancia, se le revierta al Estado parte del financiamiento que suministra. El mecanismo ideado es el transferir los superávits a un órgano del MAG, como lo es el Instituto.

 

    Por otra parte, la consulta hace referencia a la existencia de fideicomisos bancarios que generan superávits. Se desea conocer si las entidades del sector que a través de sus fideicomisos generan superávits están obligadas a contribuir con el 40% de su superávit al financiamiento del INTA. En consecuencia, si ese porcentaje debe ser también calculado sobre los resultados del fideicomiso.

 

    El fideicomiso es un contrato de índole comercial, por medio del cual determinados bienes son transferidos a objeto de lograr ciertos fines. Implica la constitución de un patrimonio separado, cuya administración se confía a un tercero: el fiduciario. Por medio del contrato, un tercero participa en la administración de parte del patrimonio fideicometido. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

 

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".

 

    La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

 

    Dado que se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Ello puede dar margen para pensar en la existencia de un ente independiente. Empero, jurídicamente lo que existe es un patrimonio separado y separado en cuanto se administrará en forma diferente y para el cumplimiento de ciertos fines. Por ello el artículo 634 del Código de Comercio dispone:

 

    "Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso".

 

    La transmisión de la propiedad constituye una garantía de que a los bienes se les dará el destino para el cual se constituye el fideicomiso; teniendo la propiedad del bien, el fiduciario puede ejercer los atributos del dominio necesarios para dar debido cumplimiento al encargo recibido. Ahora bien, se trata de una propiedad sui generis en el sentido de que se transmite al fiduciario en forma transitoria para que se cumpla un determinado encargo y se mantiene hasta tanto se cumpla el plazo o condición a que está subordinado. La transmisión a título de confianza se diferencia de la transmisión que tiene lugar por otro tipo de contratos traslativos de dominio, vb.gr. la compraventa. De ello se sigue que al extinguirse el fideicomiso, el fiduciario deviene obligado a transferir el bien en propiedad plena a quien corresponda, según lo estipulado en el acto constitutivo.

 

    Tomando en cuenta estas particularidades del contrato de fideicomiso, considera la Procuraduría que desde el punto de vista jurídico no es posible considerar que los superávits de los fideicomisos constituidos por entes públicos deban ser considerados para efectos de la contribución establecida en el artículo 3 de cita.

 

 

C.- LA TRANSFERENCIA DE FONDOS POR PARTE DEL MAG

 

    Consulta Ud. si el Ministerio de Agricultura y Ganadería está obligado a transferir fondos al INTA en los términos en que lo dispone el Transitorio I de la Ley, así como el plazo para cumplir esa obligación.

Dispone el Transitorio de mérito:

 

    "Autorízase al Ministerio de Agricultura y Ganadería para hacer una transferencia al INTA por un monto de quinientos millones de colones (¢500.000.000,00) anuales, por un periodo perentorio de cuatro años, para la creación de un fideicomiso a favor del Instituto, cuyos réditos servirán, exclusivamente, para reforzar el gasto operativo".

 

    Se ha previsto que para el financiamiento del gasto operativo del Instituto, el MAG hará una transferencia de quinientos millones de colones. Se consulta si el transferir esos fondos es o no obligatorio. El término "autorízase" plantea la duda sobre esa obligatoriedad.

 

    El Transitorio antes transcrito tiene como objeto permitirle al Instituto un funcionamiento mínimo, particularmente en los primeros años de funcionamiento. ¿Impone dicha norma una obligación para el Estado, al punto que pueda considerarse que es fuente de obligaciones para éste?

 

    El legislador ha "autorizado" una transferencia. El Ministerio resulta, así, habilitado para determinar que ese monto sea destinado a financiar el gasto operativo del Instituto. Por regla de principio, la autorización no crea en el destinatario un deber de actuar, sino que abre la posibilidad de esa actuación. En ese sentido, podría decirse que el Ministerio tiene la posibilidad, definida por ley, de destinar parte de los recursos que le corresponden al financiamiento del gasto operativo del Instituto. Bajo esa tesitura, correspondería a las autoridades del Ministerio determinar si proceden o no a transferir los fondos. Ampara esta interpretación el hecho mismo de que la autorización por norma legal no implica en modo alguno que el Ministerio puede transferir los recursos. Por el contrario, para que sea válida la transferencia de mérito tiene que estar prevista y ser autorizada por la Ley de Presupuesto. En ausencia de autorización presupuestaria, el Ministerio no puede realizar gasto alguno y por consiguiente, sería inválida cualquier transferencia que pretendiera realizar, aún cuando el Transitorio I lo autorizare. Simplemente la ley ordinaria no constituye fuente de gasto y, por ende, no puede determinar a qué se destinarán los recursos asignados al MAG.

 

    Es de advertir, sin embargo, que del conjunto de las normas puede desprenderse que el Transitorio I es fuente de una obligación para el MAG. El legislador previó diversos mecanismos de financiamiento para el Instituto. En tesis de principio, esos recursos deberían financiar los distintos gastos que el Instituto realice. Empero, también consideró el legislador que en los primeros años de funcionamiento, el Instituto tendría problemas para financiar sus gastos de operación y ante ello determinó que el Ministerio asumiría una serie de gastos que tendría el Instituto. El artículo 4 de la Ley preceptúa:

 

    "El Ministerio de Agricultura y Ganadería facilitará al Instituto el personal, los equipos, bienes muebles e inmuebles, la infraestructura y, en general, el contenido presupuestario necesario para su debido funcionamiento, incluidos los que están siendo utilizados en la actualidad por la Dirección de Investigaciones Agropecuarias.

El salario del personal que labore para el Instituto será financiado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería".

 

    Lo anterior significa que a pesar del patrimonio propio y de que el Instituto debería generar recursos propios, el financiamiento de las labores de investigaciones continúa fundamentalmente a cargo del Ministerio, por lo que éste es responsable del financiamiento requerido por el Instituto. Es por ello que se determinó legislativamente la necesidad de fijar una transferencia fija a favor del Instituto, lo que se hace por medio del Transitorio I. De manera que esas transferencias concretizarían la obligación del Ministerio en los primeros cuatro años de funcionamiento y se prevén como un mecanismo para solucionar la situación financiera del Instituto en esos años.

 

    De ese hecho, estima la Procuraduría que a pesar del empleo del término "autorización", en el Transitorio de mérito el legislador estableció una norma imperativa para el MAG y que consiste en el deber de transferir la suma de dinero allí establecida.

 

    No obstante, resulta claro, que esa obligación sólo puede hacerse efectiva en el tanto en que el gasto respectivo sea autorizado por la Ley de Presupuesto.

 

    Ahora bien, se consulta en qué plazo debe cumplirse la obligación. El legislador estableció que la obligación era por un "período perentorio de cuatro años". Lo que implica que los presupuestos del Estado en los cuatro años siguientes a la vigencia de la ley deberían contemplar la transferencia que nos ocupa.

 

    Por demás, respecto del "mecanismo jurídico operativo" por el que se puede procurar la recuperación de los recursos, cabe señalar que mientras la Ley de Presupuesto no autorice la transferencia en cuestión, lo procedente es que el Instituto inicie negociaciones tanto con autoridades del Ministerio de Agricultura como del Ministerio de Hacienda a fin de que sea incluida en la Ley de Presupuesto la partida correspondiente.

 

    Fuera de esas negociaciones, el mecanismo que podría seguirse es el judicial, ya que de acogerse en sentencia la pretensión del INTA, los Ministerios de Agricultura y de Hacienda estarían obligados, conforme lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a incluir en el proyecto de presupuesto las sumas correspondientes. Sobre esta última posibilidad, cabe advertir, empero, que corresponde a los tribunales judiciales determinar si el INTA como persona jurídica instrumental está legitimada para comparecer en juicio y, en particular, para accionar contra el Estado. Al efecto, véanse los dictámenes Ns. 136-99 de 30 de junio de 1999, 083-2002 de 3 de abril de 2002 y 292-2002 de 30 de octubre del mismo año.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

    Por lo antes dispuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. Los organismos del sector público agropecuario que no reciben transferencias del Estado no están obligados a contribuir con un porcentaje de sus superávits al financiamiento del Instituto Nacional de Innovación Tecnológica Agropecuaria, creado por la Ley N. 8149 de 5 de noviembre de 2001.

 

2-. Dado que el contrato de fideicomiso entraña la constitución de un patrimonio separado para un fin determinado, no es posible considerar que los superávits de los fideicomisos constituidos por entes públicos del sector deban ser considerados para efectos de la contribución establecida en el artículo 3 de cita.

 

3-. De la conjunción del artículo 4 y del Transitorio I de la citada Ley se establece una obligación a cargo del Ministerio de Agricultura y Ganadería, por lo que este órgano debe incluir en sus anteproyectos de presupuesto la suma allí prevista.

 

4-. No obstante, en ausencia de una autorización por la Ley de Presupuesto, el MAG está impedido de girar los recursos a que se refiere esa obligación, por lo que es conveniente que se negocie con dicho órgano y con el Ministerio de Hacienda la inclusión de la partida correspondiente.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc