Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° ECO-535-2002 de 8 de noviembre último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General respecto del proyecto de ley intitulado "Reforma del artículo 1 de la Ley de Administración Financiera de la República y presupuestos públicos, Ley N° 8131 del 18 de setiembre de 2001", expediente N° 14.926.

    De previo a referirnos al proyecto en mención, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no ostenta carácter vinculante, dado que la consulta ha sido formulada por la Presidencia de la Asamblea Legislativa y en relación con un proyecto de ley. La consulta no proviene, entonces, de una Administración Pública en ejercicio de su competencia, por lo que tampoco versa sobre la función administrativa. No se está ante los supuestos que prevé el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica. Sin embargo, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

    Por otra parte, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.

    El objetivo de la reforma, según se explicita en la Exposición de Motivos, es que el ámbito de aplicación de la Ley N° 8131 no abarque los fideicomisos que constituyan los entes públicos, con lo que se procura asegurar la competitividad de las entidades públicas. Esa ausencia de aplicación se justifica en la afirmación de que no se estaría ante recursos del "erario público".

    Se pretende establecer una diferencia de tratamiento en la constitución de fideicomisos, según sean financiados por el Presupuesto Nacional o por otros presupuestos. Los fideicomisos financiados por estos otros presupuestos no serían financiados con recursos del erario público.

    Al respecto, es necesario recordar que el término erario se refiere a los fondos públicos. Y es que no puede olvidarse que Erario significa precisamente:

    Dado que para definir los fondos públicos, la Ley de la Contraloría General de la República emplea un criterio orgánico, tenemos que son fondos públicos los "recursos, valores, bienes y derechos propiedad" de las entidades públicas. Por lo que en la actualidad, en el tanto en que el fideicomiso se pretenda constituir con fondos públicos, en el sentido indicado, le resultarán aplicables las disposiciones que sobre fideicomisos establece el artículo 14 antes transcrito. La norma se yergue como una protección a los fondos públicos. Y es en aras de esa protección que se exige la autorización legal para la constitución de los fideicomisos por parte de los organismos sujetos a la Ley de Administración Financiera; así como se somete a los fideicomisos a los procedimientos de contratación administrativa. Esa protección entraña, por lo tanto, que mediante otros mecanismos diversos, los entes públicos no pueden constituir fideicomisos con fondos públicos. Ergo, fideicomisos constituidos con fondos públicos sólo son posibles si existe una ley que autoriza su constitución.

    Una modificación del régimen de los fideicomisos financiados con recursos diferentes a los del Presupuesto Nacional tiene, entonces, que encontrar su razonabilidad en elementos diferentes a los derivados del concepto "erario público".

    Diversos principios integran el parámetro de constitucionalidad de las normas jurídicas. Entre estos están el de razonabilidad y proporcionalidad de las leyes como límites de carácter material que se imponen a la Asamblea Legislativa a la hora de legislar (Sala Constitucional, resolución N° 7044-96 de 10:09 hrs. del 24 de diciembre de 1996).

    Bajo dichos principios, la Sala Constitucional hace referencia a diversas técnicas de control de constitucionalidad, de origen europeo y estadounidense.

    Interesa la razonabilidad llamada por la Sala "técnica", sea la proporcionalidad entre los medios y los fines. Una norma es, así, razonable cuando su mandato permite alcanzar el fin al que se dirige. Lo que implica que debe existir proporcionalidad entre los medios y el fin. Pero también razonabilidad es conformidad a la lógica y la razón, criterio que es particularmente importante en tratándose de diferenciación en el tratamiento jurídico.

    Señala la Exposición de Motivos que la constitución de los fideicomisos tendría que ser propiciada por la ley porque es un medio para asegurar la competitividad de los entes públicos. En razón del fin, se plantea la necesidad de eliminar restricciones como la impuesta por la Ley N° 8131 Ahora bien, la competitividad es un criterio aplicable fundamentalmente a las entidades u órganos con actividad empresarial, sea aquéllas que independientemente de la forma de organización (pública o privada) en razón de su actividad puedan ser consideradas empresas públicas. Lo cual implica que debería propiciarse la constitución de fideicomisos en los distintos entes empresariales que componen el sector público, para que puedan competir con las empresas privadas del mismo género en condiciones de mayor igualdad, particularmente cuando se trate de obtener financiamiento e invertir sus recursos.

    Sin embargo, de acuerdo con la redacción del proyecto, la Ley de Administración Financiera no sería aplicable en el tanto en cuanto el financiamiento del fideicomiso no provenga del presupuesto nacional. Lo que significa, a contrario sensu, que los fideicomisos financiados con el presupuesto nacional permanecen enteramente sometidos a la Ley N° 8131. El criterio para excluir la aplicación no es, pues, el del giro de la actividad como debería ser.

    Ergo, con la excepción que se pretende habrá libertad para constituir fideicomisos aún cuando no haya ley que lo autorice.

    Puesto que el artículo 14 no resultaría aplicable a dichos fideicomisos, los entes no resultarían obligados a considerar el contrato administrativo, para fines de formación y de ese hecho, podrían prescindir de los procedimientos de la contratación administrativa. Tampoco sería necesario que la Contraloría General de la República refrende los respectivos contratos, ya que pareciera que no podrían calificarse de contratos administrativos. De dicho artículo hemos indicado:

    Esta flexibilización regiría tanto para los fideicomisos constituidos por entes públicos que en razón de su actividad no califican como empresas públicas como por los entes empresariales. Ello en el tanto en que unos y otros no financien su actividad con fondos del Presupuesto Nacional. Pero es lo cierto que los entes no empresariales deben regir su actividad por otros principios y no necesariamente por el de competitividad, precisamente porque –en razón de la función que desempeñan- no se rigen por el principio de libre concurrencia y tampoco requieren posicionarse en un mercado regido por la competencia.

    De allí que considera la Procuraduría que estos aspectos deben ser cuidadosamente valorados por el legislador.

    Como se ha indicado, la reforma no incidiría sobre los organismos públicos financiados con recursos del presupuesto nacional, los cuales continuarían requiriendo de una ley para constituir fideicomisos. Entendemos que esa aplicación se refiere tanto a los fideicomisos que los Ministerios pretendan constituir, como aquellos que los entes descentralizados pretendan constituir en tanto los financien con recursos del presupuesto nacional. Debe tomarse en cuenta que en virtud de los principios que rigen los fondos del Estado, la constitución de fideicomisos es cuestionable. Ello en cuanto a que conforme el principio de universalidad presupuestaria, todos los recursos del Estado deben estar previstos en el Presupuesto de la República. Pero, además, en virtud del principio de caja única, el manejo de estos recursos pasa necesariamente por la Tesorería Nacional. Dispone al efecto el artículo 185 constitucional:

    Dicha disposición es desarrollada por el artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera, que en su texto actual dispone:

    Y es razón de estas disposiciones que la Procuraduría considera que debe analizarse la posibilidad de que personas jurídicas instrumentales constituyan fideicomisos. Si bien los recursos de estas personas pueden ser considerados como recursos del Estado, es lo cierto que al otorgarles personalidad jurídica instrumental también el legislador ha incurrido en la práctica de dotarlos de recursos propios. Estos pueden consistir en rentas especiales de origen tributario (los conocidos generalmente como tributos con destino específico), pero también puede atribuirles recursos no tributarios, producto de su propio accionar. La Sala Constitucional ha señalado que los recursos con destino específico deben ser incluidos en el Presupuesto Nacional. De ese hecho, los entes descentralizados y las personas instrumentales que se vean beneficiadas con esos destinos no podrían orientarlos a la constitución de fideicomisos. Ergo, por efectos de la presupuestación, el fideicomiso no sería en ningún momento un mecanismo para administrar los recursos con destino específico, lo cual viene a ser reafirmado por el artículo 66 de la Ley de la Administración Tributaria. El ente descentralizado tendrá que administrar los destinos específicos en consonancia con lo allí dispuesto y que viene a reforzar el numeral 43 de la propia Ley y no por medio de fideicomisos. En el dictamen N° 280-2002 de 18 de octubre último señalamos:

    Ahora bien, en razón del texto vigente del artículo 66,los recursos de las personas jurídicas instrumentales, tanto si se trata de destinos específicos como otro tipo de rentas, quedan comprendidos por lo dispuesto en el artículo 66 en el primer párrafo, según indicó la Procuraduría en el dictamen N. 280-2002 de cita:

    Por consiguiente, aún cuando estas "personas" mantengan la titularidad del presupuesto, debe entenderse que en virtud del principio de caja única están obligadas a administrar sus ingresos conforme lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera. Lo que comprende todos sus recursos, puedan o no ser considerados como destinos específicos, tal como se indicó en el dictamen de mérito.

    El cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Administración Financiera excluye, por definición, la posibilidad de administrar recursos mediante la constitución de fideicomisos.

    A lo anterior se une que la reforma que nos ocupa se dirige a lograr la competitividad de las entidades descentralizadas. En sentido estricto, podría decirse que ese objetivo no es aplicable a la mayor parte de las personas jurídicas instrumentales, porque en razón de su actividad, no son empresas públicas y, por ende, no tienen que desempeñarse en un mercado competitivo. Su función es más bien de ejercicio de funciones administrativas o de prestación de servicios administrativos. Empero, de aprobarse la reforma y no hacerse excepción alguna, tendríamos que los recursos de estas personas, por no ser transferencias del Presupuesto Nacional, podrían ser administrados por medio de fideicomiso. Lo que implicaría que el efecto querido por la reciente reforma al artículo 66 de mérito ( Ley N° 8299 de 22 de agosto del 2002, Ley de Restructuración de la Deuda Pública, perdería gran parte de su eficacia y razón de ser. Aspecto que la Procuraduría considera debe ser valorado por los legisladores, máxime en el tanto esa reforma pretende dar plena aplicación al principio constitucional de caja única.

    En la forma expuesta, la Procuraduría General expresa su opinión sobre el referido proyecto.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc