Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato dar respuesta a la consulta formulada con fecha 01 de octubre del 2002 por la Lic. Nuria Ulate Azofeifa, en su calidad de directora ad ínterin.

    La gestión se refiere a dudas surgidas en torno a un procedimiento para dar de baja por desmantelamiento, a varios vehículos asignados a DINADECO, adquiridos aparentemente con fondos del presupuesto de dicha Dirección Nacional y que por razones que no se especificaron, estuvieron al servicio de diferentes dependencias del Ministerio de Gobernación y Policía, entre ellas una Delegación Cantonal de la Guardia de Asistencia Rural; y que finalmente terminaron en el Taller Mecánico del Ministerio de Seguridad Pública. Lo anterior se origina a su vez, en una especie de conflicto (por la pretendida centralización de la fiscalización y control de activos) que data de hace más de un año, entre el Director Administrativo del Ministerio de Gobernación y la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, con intervención de la Auditoria Interna de DINADECO, al negarse ésta última a formar parte en una "Comisión de Desmantelamiento" constituida por el Ministerio de Seguridad Pública; así como a dar un "Visto Bueno" para el desmantelamiento de los vehículos de comentario.

    La consulta en concreto se reduce a los siguientes puntos: 1.- Si la Comisión de Desmantelamiento, establecida para el Ministerio de Seguridad Pública, comprende asimismo al Ministerio de Gobernación y Policía. 2.- Si la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) debe por si misma cumplir con los procedimientos establecidos para el desmantelamiento de vehículos o puede trasladar dicha responsabilidad a la comisión citada en el punto anterior, mediante el otorgamiento de un " visto bueno", de la Dirección de DINADECO. 3.- Si se estaría frente a la figura de "desacato" o incumplimiento al deber de obediencia, por la negativa al otorgamiento del visto bueno solicitado por el señor Director Administrativo del Ministerio de Gobernación y Policía.

    La cuestión principal, no obstante, se enmarca indudablemente dentro del tema de la fiscalización y control de activos en la instituciones del Estado, asunto que a su vez, corresponde a una de las competencias atribuidas por ley a la Contraloría General de la República, ejercida por medio de las Auditorías Internas que funcionan en las diferentes dependencias de la Administración Pública, no obstante que la dirección de DINADECO, introduce en el punto 3. un elemento nuevo como es la existencia o no del deber de obediencia en su relación con el Director Administrativo del Ministerio.

    Como se indicó supra, la cuestión planteada tiene relación directa con la materia del control y fiscalización de activos, que por imperativo legal cae dentro de la competencia de los órganos de control interno constituidos por las Auditorías, que no están subordinadas en lo administrativo, técnico ni disciplinario, a las jerarquías superiores de los ministerios; todo lo cual hace que el asunto no corresponda a la función consultiva nuestra, sino que su conocimiento es privativo de la Contraloría General de la República.

    En razón de lo anterior y por existir una competencia prevalente de la Contraloría General de la República,( Vid. Artículos 12 y 29 de su Ley Orgánica No. 7429 del 07 de setiembre de l994) para pronunciarse sobre la normativa que establece la conservación del patrimonio público y su protección contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal; y por ser los criterios que emita el Ente Contralor en esta materia, vinculantes para los sujetos sometidos a su potestad de control, según lo establecido por el artículo 4° de su Ley Orgánica No. 7428 de 09 de setiembre de l994, esta Procuraduría debe excusarse de emitir criterio vinculante al respecto y limitarse, como en efecto lo hace, a emitir una opinión jurídica sin carácter obligatorio, dentro de un afán de colaboración institucional.

    En consecuencia, y con la reserva expresada en cuanto al carácter de esta opinión, procedemos al análisis de los puntos sometidos a nuestra consideración en el siguiente orden:

I.- Sobre la Comisión de Desmantelamiento.

    El nuevo Reglamento para el Registro y Control de Bienes de la Administración Central, promulgado mediante el Decreto Ejecutivo No. 30.720 de 23 de agosto de 2002, publicado en Diario Oficial No 188 del 1° de octubre de este año, regula en parte la materia contenida en el antiguo Decreto Ejecutivo No. 2487- H de 23 de agosto de 1972, hoy insubsistente por haber sido derogada la Ley de Administración Financiera de la República No.1279 de 2 de mayo de l951, la cual ejecutaba y que le servía de fundamento jurídico.

    El citado reglamento para el registro y control de los bienes del Estado, ahora vigente, establece la forma de registro, inscripción e inventario; así como los procedimientos para registrar todas las operaciones contables relacionadas con los bienes muebles e inmuebles que conforman el patrimonio del Estado. Una de esas operaciones contables es la "baja por desmantelamiento de máquinas, equipos, vehículos, aparatos, etc." que se contempla en su artículo 35 y que resulta de aplicación en el presente caso.

    Al igual que la normativa anterior, sea el artículo 34 del decreto ejecutivo no vigente ahora, el artículo 35 de la nueva regulación exige entre otros requisitos para realizar válidamente el desmantelamiento de los bienes, el nombramiento por el superior, de una comisión que deba intervenir en la diligencia. Empero nada se dice sobre la naturaleza temporal o permanente, ni la forma de integrarse dicha comisión, como sí lo hace el artículo 41 del reglamento en tratándose de donaciones, al disponer que: "Cada Ministerio o institución adscrita , contará con una Comisión de Donación de nombramiento del máximo Jerarca de la institución, conformada por lo menos por el Director Administrativo, el Proveedor institucional y el Encargado de Control de Bienes de la Institución, la que se encargará de recomendar las donaciones". (Los subrayados son nuestros).

    Ahora bien, aplicando el método de interpretación analógica a la situación del desmantelamiento de los vehículos propiedad de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, podemos concluir que la comisión encargada de intervenir en la respectiva diligencia debe ser nombrada por esa Dirección Nacional, con personal de esa dependencia, entre quienes debería incluirse también a un funcionario con conocimientos o experiencia en mecánica automotriz, capaz de realizar el inventario de las piezas utilizables que resultaren. Asimismo, dicha comisión deberá tener un carácter "ad hoc" o temporal, toda vez que la acción de desmantelamiento no es algo regular ni constante en relación con los bienes de esa dependencia.

    Cabe agregar que no consideramos procedente la inclusión dentro de este tipo de comisiones a la persona del Auditor Interno de la Institución; como de ningún otro funcionario de la Unidad de Control Interno, en razón de que al ser parte de la actividad eventualmente sujeta a fiscalización y por lo establecido en la Ley General de Control Interno, su actuación contralora posterior se vería menoscabada e incluso viciada de nulidad.

    Las Auditorías Internas de los ministerios y de las entidades adscritas, son componentes orgánicos del sistema de control interno institucional y conforman el denominado Sistema de Fiscalización Superior a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; en razón de lo cual tienen independencia funcional y de criterio y por ello deben ejercer sus funciones libremente, sin ninguna intervención por parte del jerarca o de otros órganos de la administración activa. Sólo en caso de duda en cuanto a la aplicación de regulaciones de carácter administrativo que pudieran afectar negativamente la actividad de auditoría interna, prevalecerá lo que disponga la Contraloría General de la República, en la definición del conflicto. Lo anterior de conformidad con las disposiciones de los artículos 9°, 24 y 25 de la Ley General de Control Interno No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta No. 169 del 4 de setiembre del mismo año.

    Dejamos así contestada la primera de las interrogantes, relativa al ámbito de competencia de la "Comisión de Desmantelamiento" del Ministerio de Seguridad Pública, conformada mediante acuerdo del Poder Ejecutivo No 23 de 4 de enero de 2001 (innecesariamente, ya que el propio jerarca por sí solo tenía potestad suficiente para conformarla) la cual de todos modos, hoy día carece de vigencia, en virtud de la derogación de la norma jurídica que le proporcionaba su fundamento legal, sean, los artículos 74 y 75 de la anterior Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

    En consecuencia, carece de importancia ahondar sobre el punto concreto de si la fallida Comisión de Desmantelamiento, establecida originalmente para el Ministerio de Seguridad Publica, tenía competencia a su vez sobre el Ministerio de Gobernación y Policía y sobre DINADECO; aunque la respuesta negativa parece obvia, por la necesaria separación administrativa y contable que debe existir entre los bienes que tanto esa Dirección como ambas carteras administran; no obstante el haberse puesto los citados ministerios bajo el mando una sola Jerarquía Superior

    Vista la respuesta dada a la primera de las interrogantes de la consulta, podríamos decir que esta pregunta quedó tácitamente contestada; sin embargo no está de más indicar que el procedimiento para dar de baja por desmantelamiento de vehículos propiedad de DINADECO debe ser realizado íntegramente en esa Dirección, en virtud de las obligaciones que le impone la Ley de Control Interno, así como el Reglamento para el Registro y Control de Bienes de la Administración Central, lo cual implica cumplir con todos y cada uno de los pasos establecidos en el artículo 35 de la segunda de estas normativas. Huelga entonces referirse al "visto bueno" requerido en aquella oportunidad por el señor Director Administrativo del Ministerio de Gobernación y Policía.

    En esta parte de la consulta esa Dirección utiliza los términos de "desacato" e "incumplimiento de deberes", que son figuras propias del campo del derecho penal, es decir que son delitos y su aplicación en materia de relaciones inter orgánicas o institucionales resulta del todo inusual o excepcional, toda vez que su aplicación quedaría reservada para el supuesto en que un particular o administrado acusa a un funcionario público renuente a cumplir, por la eventual comisión del segundo de estos ilícitos ( articulo 330 C. Penal); o bien cuando es el propio funcionario quien denuncia al particular por la conducta que tipifica el "desacato", cual es la ofensa al honor o amenaza a un funcionario público a causa de sus funciones. (Artículo 307 del Código Penal).

    Ahora bien, en el campo del derecho administrativo, que es la normativa aplicable a las relaciones de servicio y de jerarquía dentro de la Administración Pública, la figura o el concepto que comprende la situación en la cual un subalterno se niega o rehusa a cumplir una orden o directriz válidamente expedida por un superior, seria el de "desobediencia", por violación al deber de obediencia, establecido como principio general por el artículo 107 de la Ley General de Administración Pública, con las excepciones y limitaciones que la propia ley establece de seguido.

    El tema de la relación jerárquica dentro de la Administración Publica ha sido tratado por la Procuraduría General de la República en diversos pronunciamientos (C- 026 -97 C-133-87, C- 155- 97, OJ 063- 02 , C- 109- 99, OJ - 112 -99 y O J -005 - 2002 solicitado precisamente por esa Dirección ) analizando al efecto la normativa vigente sobre el particular, contenida en los artículos 101 a 106 de la Ley General de la Administración Pública, así como los principios doctrinales que sustentan este instituto jurídico. De la misma manera, este Organo Superior Consultivo, ha hecho lo propio en reiteradas ocasiones, en cuanto se refiere al llamado "Deber de Obediencia", tal como ha sido enunciado en el párrafo anterior.

    Según ha sido expresado en dictámenes y opiniones jurídicas, la creación de entidades con descentralización en sus diferentes grados, ya sea por territorio o por la materia, produce una "quiebra del principio de jerarquía" (Dictamen 026-97) en su concepción "vertical", pues el superior jerárquico pierde las potestades de dar órdenes particulares, circulares sobre el modo de ejercer la funciones, de vigilar la acción del inferior, así como de ejercer la potestad disciplinaria, cuando se trata de una desconcentración máxima operada en virtud de ley.

    Como corolario de lo expuesto, debemos manifestar que la Dirección Nacional de la Comunidad no está obligada a acatar órdenes directas de la Dirección Administrativa del Ministerio de Gobernación y Policía y que al negarse, no infringe el deber de obediencia establecido en el artículo l07 LGAP, ya que no existe una relación de subordinación jerárquica entre ambos órganos administrativos.

    De conformidad con lo expuesto y reiterando la acotación hecha al inicio en cuanto al carácter no vinculante para la entidad que consulta, así como para los ministerios de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía, de la presente opinión jurídica, podemos concluir que la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad tiene la potestad y el deber de realizar por si misma el procedimiento necesario para dar de baja por desmantelamiento bienes de su patrimonio - en este caso, varios vehículos - cumpliendo al efecto con la regulaciones establecidas el Reglamento para el Registro y Control de Bienes de la Administración Central, promulgado mediante Decreto Ejecutivo N0 30720 - H de 26 de agosto de 2002, publicado en la Gaceta No. 169 del 4 de setiembre de este año.

Con toda consideración, me suscribo, de la señora Directora, atentamente,

 

 

 

Lic. Francisco E. Villalobos González

Procurador de Asuntos Internacionales

 

FEVG/mvc