C-284-2002

23 de octubre del 2002

 

 

 

Licenciado

Randall Quirós Bustamente

Viceministro de Gobernación

Ministerio de Gobernación y Policía

S. D.

 

 

 

Estimado señor Viceministro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DVG-381-02, del pasado 17 de setiembre del año en curso.

 

1. Planteamiento de la Consulta.

Nos refiere que en atención a la transparencia en el ejercicio de la Administración Pública y de diferentes recomendaciones de la Contraloría General de la República (mismas que no se remiten como anexo a su oficio, como tampoco su referencia), se eleva a nuestro criterio la siguiente inquietud de orden jurídico:

"Si la Directora Nacional de Dinadeco debe ausentarse por encontrarse de gira fuera de San José o en incapacitada (sid), quién debe legalmente quedar a cargo de Dinadeco. (…) En razón de lo anterior la consulta va más allá de lo indicado en el Reglamento, quién es la persona idónea para sustituir al Director en su ausencia, que requisitos debe reunir, las funciones que podrá ejercer, podrá esta persona tomar decisiones, cuales serán sus derechos y deberes."

Sobre la anterior inquietud, el criterio de la asesoría legal de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad es que el punto encuentra respuesta en el artículo 10 del Reglamento a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (Ley N° 3859 del 7 de abril de 1967), mismo que será posteriormente analizado en nuestro dictamen.

2. Antecedentes de la Procuraduría General de la República relacionados con el objeto de la consulta.

    Con la finalidad de atender adecuadamente su petición, estima esta Procuraduría General que deben hacerse varias precisiones relacionadas con el tema de la "sustitución" y "ausencias" de los funcionarios públicos y las consecuencias jurídicas que de esos fenómenos se derivan. Ello con el fin de confrontar tales criterios con el tema específico del cargo de Director Nacional de la DINADECO. Con tal propósito, nos permitimos citar algunos pronunciamientos de este Organo Asesor.

    En primer término, es importante dar una definición tanto al instituto jurídico de la "ausencia" como al denominado "recargo de funciones":

 

III.- Las suplencias y los recargos de funciones.

1. La suplencia:

En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)". (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como "una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible" (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; Lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

    En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999).

    Ahora bien, aún y cuando el actual Código Municipal prevé la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde en sus ausencias temporales y definitivas (Artículo 14), en la actualidad estos funcionarios no han sido elegidos, y no será sino hasta febrero del 2003 que entrarán en funciones. Por consiguiente, ante la ausencia o bien la insuficiencia de norma que regule actualmente la materia de las suplencias del Alcalde Municipal, resulta necesario acudir a la analogía, como método de interpretación normativa, y como estamos en presencia de normas de naturaleza administrativa, es preciso acudir a las fuentes supletorias que se enumeran en el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública para resolver el asunto en cuestión.

    Dentro del ordenamiento administrativo, más concretamente en la citada Ley General, encontramos una serie de disposiciones normativas que regulan expresamente el instituto de la suplencia; las cuales resultan aplicables a las Municipalidades, en el tanto éstas se enmarcan dentro del concepto de Administración Pública enunciado en el artículo primero de ese mismo cuerpo normativo.

    Tal y como lo prevé nuestra Ley General de la Administración Pública, las ausencias temporales o definitivas del titular podrían ser suplidas por el superior con competencia concurrente (Artículo 95.1), o bien por el suplente que se nombre de conformidad con la ley (Artículo 95.2 Ibídem)." (…)

B.- Recargo de funciones:

    El recargo de funciones es un instituto laboral que se ha definido como la asunción temporal y adicional de las funciones correspondientes a otro puesto igual (Algunas normas no contemplan la posibilidad de aplicar esta figura en relación con puestos de igual categoría: Decretos ejecutivos Nºs 25190-H de 30 de mayo de 1996 y 28084-H de 31 de agosto de 1999) o de mayor jerarquía (Véase el dictamen C-078-2000 de 13 de abril del 2000); lo cual supone que el servidor a quien se le asignan las tareas del otro puesto está desempeñando simultáneamente de dos cargos.

    Si nos atenemos al fuerte matiz administrativo que caracterizan las funciones del Alcalde Municipal, el cual es conceptuado como un funcionario tiempo completo de la Administración territorial (Artículo 20 de la Ley Nº 7794), nada impide que en la actualidad, y hasta tanto no resulten electos popularmente los alcaldes suplentes, se aplique en la especie el referido instituto del recargo de funciones.

    En lo que interesa al punto consultado, debemos seguir como criterio orientador, lo dispuesto en el artículo 22º bis, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –Decreto Ejecutivo Nº 21 de 14 de diciembre de 1954-, el cual establece que para los recargos de funciones en puestos de mayor categoría, necesariamente el servidor a quien se le hiciere el recargo, deberá reunir los requisitos exigidos para aquél otro puesto." (Opinión Jurídica N° O.J.-191-2001 del 10 de diciembre del 2001)

    Destacando las competencias del superior jerárquico en el tema que nos ocupa, también se señaló lo siguiente:

"III. Recargo de funciones

    Expone usted la situación en la que a un Viceministro se le realiza un recargo de funciones como Director General de una entidad adscrita, puesto que se encuentra cubierto por el Régimen de Servicio Civil, y por tiempo indefinido.

    La anterior situación se encuentra regulada en los artículos 102 inciso e) y 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública.

    En esos numerales se establece que el superior jerárquico tiene, dentro de sus potestades, la posibilidad de ocupar temporalmente la plaza de un inferior inmediato, mientras no regrese o sea nombrado un nuevo titular, "…todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley" (artículo 102 inciso f).

    Por su parte, el artículo 95 señala, textualmente, lo siguiente:

"1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente."

    De la lectura de estos numerales, puede afirmarse que es posible que el superior jerárquico inmediato pueda sustituir al inferior jerárquico en caso de ausencia temporal o definitiva hasta por un plazo de dos meses." (Dictamen C-274-2001 del 4 de octubre del 2001).

 

    Por último, conviene citar también algunas consideraciones realizadas sobre la "delegación de competencias", aspecto que igualmente debe ser considerado para referirnos al fondo de su consulta:

"Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno de ellos.

1-. La competencia determina la esfera de actuación pública

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir validamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades de los administrados (artículo 59.2 de la LGAP).

La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos.

La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos.

2-. No obstante, la competencia puede ser trasladada mediante delegación:

La competencia puede, sin embargo, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios interorgánicos de la competencia tenemos la delegación.

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado.

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia, por lo que el delegado ejerce la competencia que pertenece jurídicamente a otro. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante (artículo 90, a) de la Ley General de la Administración Pública).

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia. Estos límites no resultan aplicables respecto de las inversiones de los fondos de inversión, puesto que es una competencia legalmente asignada a la Junta Directiva, sin que pueda considerarse que es su competencia esencial, justificativa de su existencia.

Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Asimismo, se prohibe a los órganos colegiados delegar su competencia, independientemente de la naturaleza de esa competencia. La respuesta a su consulta se encuentra, precisamente, en la observancia de esos límites." (Dictamen C-056-2000 del 23 de marzo del 2000)

    Como se aprecia, la Ley General de la Administración Pública ha definido con claridad diversos supuestos atinentes a los cambios de competencia y situaciones anormales en donde la continuidad del servicio o del ejercicio de las funciones administrativas amerita que las mismas no sufran menoscabo. Para ello, se dan reglas que subsanan ausencias de los titulares de las competencias. Ello distinto de lo que se refiere a la delegación de las competencias, siendo este último instituto ligado a una decisión del titular para el mejor desempeño de sus funciones y del órgano al cual pertenece.

    La distinción que se menciona entre "ausencia" y "delegación" nos permite, a partir de este momento, entrar a analizar la situación concreta que se presenta con el cargo de Director Nacional de DINADECO.

 

1. Marco Jurídico de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.

    Para dar cabal atención a su consulta, nos es preciso determinar la regulación que la figura del Director Nacional de la DINADECO tiene en la Ley N° 3859. A tal efecto, es oportuno transcribir las siguientes disposiciones de dicho cuerpo normativo:

    En primer término, en cuanto a la naturaleza jurídica de la Dirección, el artículo 1° dispone:

"Artículo 1º.- Créase la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, como órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, y como instrumento básico de desarrollo, encargada de fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país, para lograr su participación activa y consciente en la realización de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social."

    En cuanto a la figura del Director Nacional, y en lo que atañe a su definición como órgano dentro de la estructura administrativa de la DINADECO, se prescribe:

"Artículo 5º.- La Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad estará a cargo de un Director, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. Además contará con un personal técnico y administrativo adecuado, el cual estará protegido por el régimen de Servicio Civil."

    De seguido, el artículo 6° deja la estructura orgánica y funcional de la Dirección y sus departamentos a lo que, sobre el respecto, disponga el reglamento de la ley.

    También se constituye un órgano colegiado, denominado Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, con competencias de coordinación y definición de políticas vinculantes para el resto del Poder Ejecutivo en materia de programas de desarrollo de la comunidad. Sin embargo, nuevamente se deja al reglamento de la Ley que desarrolle lo relacionado con el "funcionamiento" y "acción" de este órgano.

"Artículo 8º.- Habrá un Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, integrado por los siguientes miembros: el Ministro de Gobernación y Policía, o su representante; un Ministro de otra cartera, o su representante, que designará el Presidente de la República; tres miembros de las asociaciones de desarrollo y dos miembros de la unión de gobiernos locales. Los representantes de las asociaciones de desarrollo y de la unión de gobiernos locales serán nombrados de las ternas que deberán solicitarse a esas entidades. El Consejo será presidido por el Ministerio de Gobernación y Policía o su representante. (…)"

"Artículo 10.- Corresponde al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, determinar cuáles programas y servicios de los organismos públicos deben entenderse como parte específica del plan nacional de desarrollo de la comunidad. También corresponderá al Consejo, a propuesta del Director, nombrar comisiones consultivas, públicas, privadas o mixtas, cuando se considere necesario."

"Artículo 11.- Los acuerdos del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, sancionados por el Presidente de la República y por el Ministro de Gobernación y Policía, tendrán carácter obligatorio para los Ministerios en cuanto a las acciones relacionadas con programas de desarrollo comunal."

    Destacamos que las anteriores disposiciones son las normas que establecen, a nivel legal, las relaciones entre los órganos que constituyen DINADECO. De suerte tal que se aprecia, para los efectos que nos ocupan, la inexistencia de un órgano inmediato inferior al cargo de Director Nacional, como tampoco que se haya previsto solución al supuesto de ausencia de dicho funcionario a efectos de su sustitución.

    La anterior afirmación resulta importante porque se estima, por parte de este Organo Asesor, que en su consulta se encuentran presentes dos temas claramente delimitables. Por un lado, la posibilidad y procedimiento para que se nombre un sustituto del Director Nacional en caso de ausencia (que, de paso, no es la situación que se produce cuando el funcionario se traslada fuera de la oficina en donde desempeña sus labores en razón de la realización de giras u otras actividades). Por otro, la posibilidad de que dicho funcionario pueda delegar sus competencias, y la determinación de si existe base normativa para dicho proceder. De seguido, encontrará nuestro criterio sobre ambos temas.

IV. Superior Jerárquico del Director Nacional de DINADECO e importancia del concepto jurídico "adscrito" que contiene el artículo 1° de la Ley N° 3859.

    Tal y como se aprecia de la Ley N° 3859, no existe disposición legal que permita establecer la forma de solucionar situaciones de ausencia (bajo el concepto analizado supra, sea la imposibilidad que tiene el funcionario de prestar sus servicios, con el consecuente problema de organización que ello supone) del Director Nacional. De suerte tal que sea dable aplicar, por analogía, las normas contenidas en la Ley General de la Administración Pública y que fueron reseñadas en los dictámenes que nos permitimos transcribir líneas arriba.

    Esta situación, a su vez, nos lleva a la determinación de si el Director Nacional tiene un "superior jerárquico inmediato" a efecto de que resulten de recibo las prescripciones del artículo 95 y 102 inciso e) de la citada Ley General. Para aclarar esta interrogante, es preciso hacer un breve recuento en cuanto al concepto contenido en el artículo 1° de la Ley N° 3859, en tanto define a la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad como un "órgano adscrito" al Ministerio de Gobernación y Policía.

    Sobre este "término", la Procuraduría General ha precisado:

"2-. La adscripción

La Ley Orgánica del Movimiento Nacional de Juventudes, Nº 3674 de 27 de abril de 1966, "adscribe" el Movimiento al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Dispone, al efecto, el artículo 1º: "El Movimiento Nacional de Juventudes estará adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, tendrá jurisdicción en todo el territorio nacional, y estará encargado de elaborar programas y coordinar actividades de la juventud al servicio de la Nación. Será apolítico y no tendrá afiliación religiosa, ni perseguirá fines de lucro". (Así reformado TACITAMENTE por el artículo 5º de la Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes).

De dicha norma no se deduce qué naturaleza tiene ese Movimiento; solo se nos indica que está adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Adscripción que denota la existencia de una particular relación entre el Ministerio y el Movimiento pero que en sí misma considerada no nos revela si se está en presencia de un ente o de un órgano desconcentrado.

La Procuraduría General de la República se ha referido en diversos pronunciamientos a la indeterminación del concepto "adscrito" empleado por el legislador. Así en el dictamen N. C-055-87 de 10 de marzo de 1987, la Procuraduría señaló:

"El término "adscrito" ha sido utilizado por el legislador costarricense en relación con órganos desconcentrados..., en relación con entes públicos menores, que como tales tienen personalidad jurídica, patrimonio y competencia propia y gozan de independencia administrativa. Ahora finalmente lo vemos en la Ley General de Presupuesto para el año en curso, utilizado en relación con una empresa del Estado. Como tal término dentro del Derecho no acarrea características especiales al sujeto a quien se le aplica, sino que aquél mantiene su propia estructura y naturaleza jurídica, estima la Procuraduría General de la República, que únicamente puede servir de criterio interpretativo de las normas que rigen los órganos, entes o empresas que se "adscriben", para lo cual, por carecer de contenido propio se deberá de recurrir al significado del término, tal como lo indica la Real Academia Española.

Lo anterior nos lleva a afirmar que nuestro legislador ha pretendido a través de la utilización de dicho término limitar en algún grado la libertad de órganos, entes o empresas. Y al citar el término "órganos" debe entenderse que nos referimos necesariamente a los que gozan de algún grado de desconcentración... Debe quedar claro que tales pretensiones del legislador no se han logrado, pues, como se dijo, el término "adscrito" no esta delimitado jurídicamente, carece de contenido propio y en consecuencia por sí mismo no confiere mayor o menor grado de libertad al órgano, ente o empresa a quien se le aplique; será el resto del ordenamiento jurídico quien nos señale el grado de libertad o dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con el órgano o ente al que se "adscriba".

Por otra parte, en el dictamen C-115-89 de 4 de julio de 1989, la Procuraduría retomó el punto, agregando:

"En complemento de lo expuesto en el citado dictamen, suscrito por la licenciada Mercedes Solórzano, Procuradora Asesora, cabe recordar que la "adscripción" sólo puede ser establecida por la ley, máxime si se está ante un ente. Sólo será ente adscrito a un Ministerio aquél que la ley establezca como tal, sin que esa adscripción pueda derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a los de un Ministerio ni por el hecho de que el ente forme parte de un sector de los previstos por el proceso de sectorización de la actividad pública o por razones presupuestarias. Lo anterior en virtud de la autonomía administrativa propia de los entes públicos menores y del concepto mismo de personalidad jurídica, que es contrario a toda forma de dependencia. No puede desconocerse, por otra parte, que la adscripción afecta la distribución de competencias entre el ente adscrito y el órgano o ente al que se adscribe".

Consecuentemente, el término adscrito en sí mismo considerado sólo indica una especial relación entre el organismo adscrito y aquél al que se adscribe. Unicamente el examen del conjunto de disposiciones referidas al ente "adscrito" permite determinar el grado de autonomía efectiva de que disfruta el organismo. Asimismo, la naturaleza jurídica del organismo." (Dictamen C-147-95 de 27 de junio de 1995)

    Analizada la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, puede afirmarse que la Dirección Nacional es un órgano desconcentrado al tenor de lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública. Se aclara que esa desconcentración tiene relación con las distintas competencias que dicho cuerpo normativo confiere a la Dirección Nacional en su relación con las asociaciones de desarrollo: autorizaciones para que entes públicos y privados, nacionales y extranjeros desarrollen programas en el país vinculados con el desarrollo de la comunidad bajo la tutela de la Ley (artículo 2); potestad para autorizar la constitución de asociaciones con un número menor de miembros a los fijados por el artículo 16; potestad de vigilancia de la Dirección Nacional sobre el funcionamiento conforme a derecho de las asociaciones (artículo 25); dependencia del Registro Público de Asociaciones a la figura del Director Nacional (artículo 26); competencia expresa para resolver conflictos que se deriven de la representatividad de asociaciones a nivel distrital, cantonal, regional o provincial (artículo 31) y aprobación de los planes anuales de trabajo de las mismas (artículo 32); amén de la potestad de inspección y auditoria financiera sobre dichas personas jurídicas (artículo 35).

    El conjunto de disposiciones analizadas no dejan duda a este Organo Asesor que no existe disposición concreta sobre una posible jerarquía del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad sobre la Dirección, siendo competencias de contenido diferente las que ostentan ambos órganos. Igualmente se echa de menos cualquier vínculo jerárquico, en lo que atañe al ejercicio de las competencias supra reseñadas, entre el Director Nacional y el Ministro de Gobernación y Policía.

    En lo que sí existe una evidencia de vínculo jerárquico lo es el procedimiento de nombramiento del titular del cargo de Director Nacional, pues tal y como lo indica el artículo 5° ya transcrito, tal decisión es de resorte exclusivo y discrecional del Presidente de la República. Se aprecia, además, que no se emiten requisitos de ninguna índole para ocupar el puesto, pues queda al prudente arbitrio del máximo jerarca del Poder Ejecutivo.

    Con vista a las apreciaciones realizadas hasta aquí, es dable dar respuesta a sus inquietudes. En lo que atañe a los supuestos de ausencia temporal del titular del cargo de Director Nacional de Desarrollo de la Comunidad, y para dar cabal cumplimiento al artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública, tal situación debe ser puesta en conocimiento del Presidente de la República para que sea éste último el que haga el respectivo nombramiento del sustituto. Realizado el mismo, las atribuciones de este último son las que se derivan del mismo numeral 95 ya indicado, sea que asume con todos los poderes y atribuciones inherentes al cargo.

    De lo indicado en el párrafo que antecede, se puede derivar igualmente que esta Procuraduría no comparte la regulado por el artículo 10 del Reglamento a la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (Decreto Ejecutivo N° 26935-G de 20 de abril de 1998), en tanto dispone que: "En ausencia del Director General, éste será sustituido por el funcionario que él designe, previa comunicación al Ministro de Gobernación y Policía y al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad." En primer término, se constata que, ante la ausencia del funcionario, y no existiendo otro órgano que tenga asignada la asunción de las competencias del Director Nacional en tal circunstancia, debe entrar a regir la designación que se indicó supra. De ello, que la comunicación que se hace al Ministro de Gobernación y al Consejo Nacional no sean alternativas que el Ordenamiento Jurídico contemple como válidas para la situación que se presenta en caso de ausencia.

    En segundo término, lo que dispone en realidad el artículo 10 es una delegación de competencias, misma que estaría incumpliendo los requisitos que prescribe esta forma de cambio de atribuciones, pues se estarían delegando la totalidad de las competencias contra norma expresa en ese sentido (artículo 90 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública), amén de que se estima que se estaría dando la citada delegación en contradicción con el inciso 2) del artículo 89 y sin que exista norma de rango legal que autorice esa actuación.

    Por último, aclaramos los siguientes temas: el hecho de que el Director Nacional, en el ejercicio de su cargo, deba realizar giras a diversos puntos del país, no es causal suficiente para que se requiera la designación de un sustituto para que desempeñe sus funciones. Ello es un tema de la organización interna de la DINADECO, que deberá armonizar los requerimientos propios de la normal expedición de los asuntos del órgano con la necesidad de traslados que deba hacer el Director Nacional. En otras palabras, no se entiende que en este específico supuesto se dé la figura de la ausencia, con las consecuencias que ya se han comentado.

    En segundo lugar, también es oportuno precisar que los aspectos organizativos de la DINADECO han sido dejados a su específica regulación en el reglamento de la Ley (ver artículo 6 de la Ley N° 3859). Sin embargo, y atendiendo al principio de jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública) y a los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, es dable afirmar que el reglamento a una ley no puede ir más allá de lo que aquella dispone, máxime cuando también se entra en contradicción con otras normas de superior jerarquía y que regulan los aspectos generales de la atribución y cambios de competencia.

 

VI. Conclusión.

    Con fundamento en las citas legales y de la jurisprudencia administrativa de este Organo Consultivo, se concluye lo siguiente:

1. En caso de ausencia del titular de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, el nombramiento de su sustituto corresponde del Presidente de la República.
2. No se configura el supuesto de ausencia cuando el titular de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad deba realizar giras fuera de San José.
3. El sustituto que ha sido nombrado en la forma supra indicada ostentará todos los derechos y deberes que el cargo supone, y sus actos se reputarán asumidos conforme el conjunto de competencias que se confieren a través de la Ley N° 3859.
4. Se estima que el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 26935-G (Reglamento a la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad) es contrario al Ordenamiento Jurídico, por lo cual se recomienda su modificación.

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO