C-033-87

9 de febrero de 1987

Señor

Julio Zelaya Lucke

Director General de Servicio Civil

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta al oficio Nº DG-246-86 de fecha 16 de abril de 1986 firmado por el señor xxx, el cual me fue asignado para su estudio y contestación, el 24 de setiembre de ese mismo año. En dicha nota se consulta a esta Procuraduría si un Ministro de Estado tiene facultad legal para asignar a un funcionario de su presupuesto a una organización privada y señala el caso específico en que un Ministro suscribe un convenio cooperativo con una asociación privada que desarrolla actividades en las que el Ministerio puede tener algún interés. Como parte del convenio el Ministro cede a un profesional de su presupuesto -que es miembro de dicha asociación- para que trabaje en ella un tiempo determinado que puede ser prorrogable.

NORMATIVA APLICABLE.

            El párrafo primero del Artículo 180 de la Constitución Política establece:

"Artículo 180.- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y solo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo".

            Por otra parte el artículo 6º de la Ley de Administración Financiera de la República establece en lo que interesa:

"Artículo 6º.- Todo funcionario, empleado o agente del Gobierno encargado de recibir, custodiar o pagar bienes o valores del Estado o cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia será responsable de ellos y de cualquier pérdida, daño, abuso, empleo o pago ilegal que sea o sean imputables a su dolo, culpa o negligencia; como empleo ilegal se considerará, además de otros, el manejo de los bienes o valores *en forma distinta a la prescrita por las leyes, reglamentos o disposiciones superiores*; incurrirá en igual responsabilidad quien permita a otra persona manejar fondos públicos en forma indebida. En estos casos procederá la destitución..." ((*) Subrayado) (El subrayado es nuestro).

            El artículo 7º de ese mismo cuerpo normativa dice en lo conducente lo siguiente:

"Artículo 7º.- El funcionario o empleado que, en nombre del Fisco contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza, en contra de las leyes *o sin autorización legal*, será exclusivamente responsable ante los acreedores de la obligación civil proveniente del compromiso contraído y será, además castigado con la suspensión de sus funciones, hasta por un mes..." ((*) Subrayado) (El subrayado es nuestro).

            Por su parte el Artículo 31 de la misma Ley de Administración Financiera de la República señala en su párrafo primero:

"Artículo 31.- El presupuesto fiscal ordinario y extraordinario aprobados por el Poder Legislativo de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales correspondientes constituye el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado..."

            También el Artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública dice:

"Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y *sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento*, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2. Se considerará *autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita*, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa." ((*) Subrayado) (El subrayado no es del texto).

FONDO DEL ASUNTO

La mayor sujeción a que se debe someter la administración en sus actuaciones es el respeto a la juridicidad, ya que inversamente a lo que ocurre en el particular, todo acto de la Administración debe estar previamente autorizado, entendiendo que todo aquello que no esté autorizado está prohibido para ésta, puesto que en virtud del principio de legalidad, el acto administrativo no puede violar el ordenamiento jurídico vigente.

En el caso que nos ocupa, no sólo debe verse la sujeción del acto administrativo al ordenamiento jurídico, en virtud del cual la Administración "sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios que autorice dicho ordenamiento" sino que debe contemplarse también que tanto la Constitución Política, como la Ley de Administración Financiera de la República disponen que los recursos del Estado no podrán ser variados sin que exista una ley previa que así lo autorice.

A manera de ejemplo tomemos el Título III de la Ley de Administración Financiera de la República, en él se regula todo lo relativo al Presupuesto Nacional, y de conformidad con los párrafos 3º y 4º del Artículo 46 de ese cuerpo legal, no pueden traspasarse créditos de una partida a otra, así como tampoco aumentar sueldos o dotaciones, aún en el caso de que éstas no excedan el monto de la partida. También se establece que los remanentes de créditos que resulten a consecuencia de vacantes, licencias, suspensiones, reorganizaciones o economías de cualquier especie, quedarán automáticamente canceladas, y no se podrá disponer de ellos para atender otros servicios u obligaciones. Con mayor razón en el caso en consulta en el que lo que se pretende es tomar a un funcionario pagado por el Presupuesto del Ministerio de Agricultura para que preste sus servicios en una Asociación Cooperativa Privada. Debe tenerse claro que la potestad del funcionario es en todo caso una derivación de un status legal y que el funcionario titular de potestades no puede modificarlas, ya que únicamente la ley que le otorga esas potestades puede hacerlo. Existe pues, un límite al ejercicio de la supremacía de la Administración que radica en que la actuación concreta del funcionario debe tener fundamento en una ley que sea la que le otorgue la potestad de emanar un acto con un determinado contenido.

En el caso en estudio, no existe esa ley que autorice al funcionario, por lo tanto no es potestad del Ministro de Estado, ni de ningún otro funcionario, ceder a un miembro de su personal -pagado por el presupuesto- a una organización privada tal y como se ha venido haciendo, pues tal práctica, no sólo no está  autorizada, sino que expresamente esta prohibida y podría acarrear una eventual responsabilidad del funcionario que la efectúe.

Es criterio de esta Procuraduría que un Ministro no tiene facultad legal para asignar a un funcionario de su presupuesto para que éste preste sus servicios a una organización privada, pues dicha actuación no sólo no está autorizada por el ordenamiento, sino que está expresamente prohibida.

Sin otro particular le saluda atentamente,

Licda. Gladys Herrera Raven

PROCURADORA ADJUNTA

GHR/ile

cc: Ing. Osvaldo Pandolfo Rímolo

Viceministro de Agricultura y Ganadería

Arch.

pcm