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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 122 del 27/08/2002
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Texto Opinión Jurídica 122
 
  Opinión Jurídica : 122 - J   del 27/08/2002   

OJ-122-2002


27 de agosto del 2002


 


Señor


Adrián Chinchilla Miranda


Alcalde Municipal


Municipalidad de Escazú


S. O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio de fecha 3 de febrero del presente año, ampliado por el Oficio RH-077-02, de 14 de marzo anterior, por medio de los cuales consulta sobre el rompimiento del tope de cesantía en esa corporación municipal, pues "en el Reglamento Autónomo de Servicio en su artículo 127, se estableció que a los funcionarios que se acojan a la renuncia o jubilación o bien por reestructuración se les pagará el total de años laborados para la Institución liberándose el tope de cesantía y con ello se otorga un beneficio a los trabajadores por encima de lo que la propia Convención Colectiva establece y el Código de Trabajo, reformado por la Ley de Protección al Trabajador. Por su parte en la Convención Colectiva en el artículo 37, se indica que se pagará un 75%, para los funcionarios que hayan laborado entre los dos a seis años, y de seis años en adelante un cien por ciento."


I.- CONSIDERACIONES INICIALES:

Antes del análisis de los aspectos consultados, se estima necesario hacer una serie de consideraciones jurídicas en torno a los instrumentos reguladores de las relaciones de servicio, concretamente las convenciones colectivas de trabajo y los reglamentos autónomos de servicio.


Tal y como lo manifestó esta Procuraduría en el Dictamen C-284-2001, "antes de pronunciarnos específicamente sobre los puntos en consulta, es necesario indicar que en el presente dictamen, al analizar la posibilidad de mantener o no vigentes las convenciones colectivas en el sector público (concretamente en el ámbito municipal) nos referimos a los instrumentos tramitados con base en el procedimiento descrito en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo", cual es el caso del instrumento colectivo suscrito por esa Municipalidad y el Sindicato de Trabajadores Municipales de la Provincia de San José, y no así a los que pudiesen fundamentarse en el "Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público", el cual fue emitido mediante decreto n.° 29576 de 31 de mayo del presente año (2001)".


Igualmente se aclara que, para lo que interesa a los efectos de lo consultado, la resolución N° 4453-2000, emitida por la Sala Constitucional a las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000, (y la N° 9690-2000 de las 15:01 horas del 1° de noviembre del mismo año, que resolvió la solicitud de adición de aquel primer Voto), dimensionó sus efectos "a la fecha de publicación de su reseña en La Gaceta", publicación que se produjo hasta el 26 de setiembre del 2001.


Finalmente, y del estudio de la situación consultada, y particularmente de la interposición del Recurso de Amparo N° 02-006101-0007-CO , por parte del señor Edgar Brenes Brenes, servidor de esa entidad, contra esa corporación municipal, es claro que el aspecto consultado versa sobre un caso concreto, razón por la cual, y tal y como se ha expresado en otras oportunidades, este Despacho se encuentra jurídicamente inhibido para emitir criterio alguno sobre situaciones particulares consultadas, por lo que la solución que se le dé corresponde exclusivamente a esa Corporación Municipal, como administración activa.


No obstante lo anterior y con el afán de ilustrar diversos aspectos jurídicos referentes a la materia, hacemos las siguientes consideraciones jurídicas generales sobre los aspectos consultados.


II.- SOBRE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS EN EL AMBITO MUNICIPAL:

Tal y como se ha expresado en diversos pronunciamientos, la posición de esta Procuraduría respecto a la posibilidad de normar las relaciones de empleo en el sector público mediante el instrumento de la convención colectiva de trabajo, "ha sido expuesta reiteradamente con ocasión del ejercicio de nuestra función asesora tanto de la Administración Pública, como de la Sala Constitucional". (C-284-2001 citado).


Sobre el particular, la referida resolución N° 4453-2000 indicó lo siguiente:


"… la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público; consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones que se imponen en las regulaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales."

En sus conclusiones la Sala manifestó en ese Voto que:


"…la voluntad del constituyente, siguiendo la línea histórica del desarrollo de las instituciones del Derecho Laboral, fue la de abstraer a los servidores del sector público de las reglas generales que informan al Derecho Colectivo del Trabajo, sujetándolo a una relación especial de empleo público, llamada también y comúnmente "relación estatutaria", que se rige por el derecho público. Esto implica, sin duda y como tesis general, que ningún funcionario público puede negociar sus condiciones de empleo como si se tratara de un nexo contractual sujeto al Derecho Laboral."

Ahora bien, y aunque no es el objeto esencial de su consulta, pero sí interesa para poder darle debida respuesta, conviene definir cuáles agentes del Estado deben considerarse regidos por una relación de empleo público que les impida suscribir convenciones colectivas, y cuáles están regidos por una relación donde impere el derecho laboral, que les faculte para hacerlo".


Al respecto esta Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que "únicamente están regulados por el derecho laboral, las personas que presten sus servicios para una empresa o servicio económico del Estado, siempre que no ocupen en ellos cargos directivos, gerenciales, o de fiscalización superior, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, inciso 3), en relación con el 112 inciso 2), ambos de la Ley General de la Administración Pública". (Entre otros C-284-2001).


Sobre el particular, la citada Sala Constitucional en su resolución N° 244-2001, de las 14:46 horas del 10 de enero del presente año, indicó:


"… en las dependencias estatales existen diversos tipos de relación laboral, según sea la naturaleza de la función o actividad realizada por la institución, de manera tal que el régimen de empleo público no se aplica a todos por igual. No debe olvidarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional citada han sido claras y reiteradas en el sentido de que para determinar la aplicación de un régimen privado o público de empleo es necesario determinar primero el tipo de actividad que desarrolla el ente, toda vez que este se constituye en el elemento fundamental de su existencia, a la que supedita y adapta el resto de su vida; de modo, que si el régimen de actividad es público, igual ha de ser la naturaleza de todos los otros elementos; y consecuentemente, si desempeña una actividad sometida expresamente al régimen privado común - civil o mercantil- , igual tiene que ser su régimen en los otros aspectos de su existencia, esto es, el régimen de personal, responsabilidad, contratación, jurisdicción competente, naturaleza de los actos internos y externos, del ente. Es así, como el régimen de empleo de los órganos constitucionales es público - salvo el caso de los puestos de confianza, determinados expresamente en el inciso 1) de la Constitución Política (sic), y en la ley en casos muy calificados- . En los órganos descentralizados el régimen de empleo dependerá del tipo de actividad que el ente desempeñe, de conformidad con los principios enunciados en los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública".

Sobre el caso de los empleados municipales, este Despacho, en su dictamen C- 044- 99 del 22 de febrero de 1999, se pronunció respecto a la improcedencia de suscribir convenciones colectivas en ese ámbito. Se indicó que:


"A nuestro juicio, no existe ahora justificación alguna para considerar que los empleados municipales se encuentren en una situación distinta al resto de los servidores del sector público (…) la regla general acerca de la imposibilidad de celebrar convenciones colectivas en el sector público, es aplicable también a las corporaciones municipales, sin que exista razón jurídica alguna que justifique un trato distinto en ese ámbito".

A lo anterior se agrega lo que la referida Sala expresó en relación con la situación concreta del personal municipal, contenido en el Voto 4453-2000 mencionado:


"… según lo que ha expresado en su informe la Procuraduría General de la República, que esta Sala también acoge, el personal que se desempeña en las Municipalidades del país, está limitado para la negociación colectiva, en los términos de esta sentencia, pues, salvo prueba en contrario, se trata de servidores públicos, regidos por la relación de empleo público."

También esa Sala, al contestar las solicitudes de adición y aclaración planteadas respecto a la anterior cita parcial del Voto 4453-2000, precisó que la autonomía municipal no le confiere a las municipalidades soberanía, y que en todo caso, lo que les permite es decidir los alcances de la aplicación de esta sentencia:


"Sobre las autonomías universitarias y municipal, esta Sala ha hecho pronunciamientos que las analizan y perfilan, como las sentencias citadas en las gestiones que dan origen a este pronunciamiento, como por ejemplo los números 495-92 y 1313-93 en cuanto al ámbito universitario, y la número 05445-99 en lo que corresponde a lo municipal. Pero los alcances de esas autonomías no implica que esas instituciones se transformen en órganos de la soberanía nacional. Por el contrario, se debatió en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, cuando se discutió el capítulo de los gobiernos locales, rechazándose la moción que pretendió que así se conceptuaran a las municipalidades, para hacer valer el concepto de la unidad (integridad) del sistema político del país. Consecuentemente, el tema de esas autonomías ya ha sido abordado por la jurisprudencia de este Tribunal y es en los términos de ella, que debe entenderse sus alcances. Es esa misma autonomía, la base jurídica que les concede a las universidades y a las municipalidades capacidad jurídica para actuar y decidir motu proprio, sobre la dimensión de la sentencia y la aplicabilidad a lo interno de sus esferas de acción, lo que constituye el ejercicio pleno de la administración activa. Nada distinto a estas ideas dijo la Sala Constitucional en la sentencia 04453-2000, agregando, eso sí, que la existencia de normas jurídicas infraconstitucionales, como las del Código Municipal, no tienen la virtud de constitucionalizar la institución de las convenciones colectivas, allí donde la Constitución Política, ha vedado tal camino." (Sala Constitucional, sentencia n.° 9690-2000 ya citada. El subrayado es nuestro).

En el referido Dictamen C-284-2001 se manifestó: "debemos indicar que después de la sentencia n.° 4453-2000 varias veces citada, no es jurídicamente válido seguir aplicando, por vía de acuerdo municipal, la convención colectiva que rigió las relaciones entre esa Municipalidad y sus servidores. En ese sentido, el dimensionamiento de la resolución de cita es claro al indicar que a partir de la publicación de su reseña en La Gaceta " (26 de setiembre de 2001), deben cesar los efectos para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la posibilidad de celebrar convenciones colectivas".


Más adelante se analizará a cuáles servidores se refiere la aplicación de lo manifestado por la Sala.



III.- LOS DERECHOS ADQUIRIDOS CON MOTIVO DE LA APLICACIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS Y LA "GESTION PUBLICA".


Atendiendo a los múltiples fallos de la Sala Constitucional, así como de la jurisprudencia administrativa que ha emanado de este Órgano Asesor, y tal y como se expresó también en dicho pronunciamiento C-284-2001,


"en situaciones donde ocurre un cambio en las normas que regulan la prestación del servicio (ya sea por la anulación de las existentes o por la emisión de nuevas disposiciones) únicamente es posible reconocer, a título de derechos adquiridos, aquellos beneficios que se hubiesen incorporado efectivamente al patrimonio del servidor. Ello implica, para el caso que nos ocupa, que la municipalidad consultante no podrá hacer reclamo alguno a sus servidores para la devolución de los beneficios que hubiesen obtenido durante la vigencia de la convención colectiva, pero, además, que ese ente municipal no está en la obligación de reconocer, después de cesados los efectos de la convención, beneficio alguno que estuviese incluido en dicho instrumento.


Específicamente, en materia salarial, los servidores municipales tienen derecho a seguir percibiendo los salarios que se les reconocieron durante la vigencia de la convención colectiva - incluyendo los aumentos derivados de la aplicación de aquélla- ; sin embargo, después de que el instrumento haya dejado de surtir efectos, no conservan derecho adquirido alguno a que sus aumentos salariales sigan calculándose en los términos previstos en la convención.


En lo que corresponde a la dotación de sumas dinerarias para la compra de útiles escolares a los hijos de los servidores municipales, ocurre exactamente lo mismo: no es posible cobrar las sumas giradas por ese concepto durante la vigencia de la convención, pues esos dineros ingresaron efectivamente al patrimonio de los interesados, por lo que adquirieron el carácter de derechos adquiridos; no obstante, los servidores municipales no pueden pretender válidamente que se les siga girando tales sumas después de que el instrumento haya dejado de existir.


También se nos consulta si es posible reconocer el pago de prestaciones en caso de renuncia, como lo había previsto la convención colectiva. Al respecto, debemos indicar que solo es posible el pago de prestaciones por renuncia en los supuestos en que ésta última se hubiese producido durante la vigencia de la convención colectiva. Después de que ese instrumento haya dejado de surtir efectos, no puede acudirse a su texto para definir las consecuencias patrimoniales del cese de la relación de servicio.


Sobre este último punto, ya la Procuraduría había externado un criterio similar a raíz de la anulación de los laudos arbitrales en el sector público. En esa oportunidad se indicó que los agentes de seguros no tenían derecho adquirido alguno a seguir percibiendo cesantía sin tope - como lo reconocía el laudo arbitral anulado- cuando la relación hubiese terminado con posterioridad al cese de la vigencia de ese instrumento:


"…si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menor razón habría derechos adquiridos a percibir - en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.- En consecuencia, sólo puede hablarse de un derecho adquirido protegido por el ordenamiento respecto de los agentes de seguros que se acogieron a la cesantía sin tope antes del vencimiento de los efectos del laudo, según lo dispuesto por la Sala Constitucional. Por el contrario, si el rompimiento de la relación de empleo se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1993 o no se ha producido, no puede afirmarse la existencia de un derecho adquirido para los agentes, tal como lo ha analizado la Procuraduría General en sus dictámenes Ns. 065-98 de 3 de abril y 187-98 de 4 de setiembre, ambos de 1998." (Dictamen C.- 074-99 del 15 de abril de 1999)."

Recientemente este Despacho, emitió el dictamen C-177-2002, fechado 8 de julio 2002, relacionado precisamente sobre derechos adquiridos derivados de convenciones colectivas, que consideramos viene a resolver en definitiva y con toda claridad el punto consultado por usted. En ese pronunciamiento se indicó que:


"Queda luego por definir lo relativo a los eventuales derechos adquiridos que deban respetarse a los funcionarios excluidos de los beneficios de la convención colectiva. Al respecto, en criterio de esta Procuraduría, para la solución de ese punto, resulta de valiosa utilidad tener en consideración el dimensionamiento hecho por la Sala Constitucional de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en su sentencia N° 4453-2000 (citada en el criterio legal), en cuanto expresó que: "Esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de la respectiva Convención Colectiva, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. No obstante, de conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionan los efectos de la sentencia a la fecha de la publicación de su reseña en La Gaceta…" (lo cual se hizo el 26 de setiembre de 2001. El subrayado no es del original).


Quiere decir lo anterior, que la Sala dejó establecido, en forma categórica, que a partir de la publicación de aquella reseña, los servidores que venían disfrutando de beneficios convencionales en contravención a la Constitución Política -por ser su régimen de empleo de naturaleza pública- no podían continuar percibiéndolos."


Así las cosas, los únicos beneficios contemplados en la convención colectiva de la municipalidad consultante susceptibles de ser reconocidos a título de derechos adquiridos, son los que hubiesen ingresado efectivamente al patrimonio de los servidores municipales".


Claro está, que esos derechos adquiridos se mantienen para quienes, como se dijo, no realizan "gestión pública", y su relación se rige por el derecho laboral común, y ello, lógicamente, durante la vigencia de ese instrumento regulador de las relaciones obrero patronales, es decir, a la fecha de la publicación de la reseña de aquel Voto 4453-2001 en La Gaceta (21 de setiembre de 2001) data en que debían "… cesar los efectos para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la posibilidad de celebrar convenciones colectivas", pero, "acatando al efecto lo dispuesto expresamente por la Sala Constitucional, con lo cual se posibilita la vigencia de las convenciones colectivas de trabajo en las corporaciones municipales, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo, con observancia de las prohibiciones señaladas por la Sala Constitucional para quienes realizan gestión pública (jerarcas institucionales y órganos de control legal y financiero)" (Así expresado en el Dictamen C-032-2002 que reconsideró parcialmente de oficio el citado C-284-2001, y por haberlo manifestado así la referida Sala en aquel Voto N° 9690-2000 de las 15 horas de 1 de noviembre de 2000, que aclaró el N° 4453-2000 de las 14:56 horas del 24 de mayo del mismo año.).


Quiénes no realizan gestión pública?

Aunque la Sala Constitucional, ni las demás Salas de la Corte Suprema de Justicia han precisado el concepto de funcionarios que realizan "gestión pública", pues en diversos votos se ha limitado a ubicar en esa categoría a "los jerarcas institucionales y órganos de control legal y financiero" (Votos 4453-2000 y 9690-2000) de la Constitucional, se han emitido varios votos que ilustran quiénes no realizan esa gestión, lo que resulta útil para que esa municipalidad defina a quiénes beneficiaría, durante su vigencia, el contenido normativo de la convención colectiva de trabajo.


En el Voto 3243-92 la Sala manifestó:


"UNICO.- … se infiere que su relación con el Instituto Nacional de Seguros ha sido en el ejercicio de su capacidad de derecho privado, toda vez que el recurrente entra en esta categoría al no participar de la gestión pública de la administración (artículo 112, aparte segundo de la Ley General de la Administración Pública), ya que a la luz de las labores que realiza, que describe realiza en la institución, lavando autos para los departamentos de Prestaciones Médico Sanitarias y Recursos Materiales, al Departamento de Avalúos, Albergue Temporal, la Gerencia, Dirección Administrativa y Presidencia Ejecutiva, es que, por la naturaleza de sus funciones se le somete a la Ley laboral y conexas…"

En sentido similar se pronunció en el Voto 6973-2000:


"VI.- En consecuencia de lo antes expuesto, es que esta Sala considera que la relación de empleo existente entre el Instituto Nacional de Seguros y sus agentes solicitadores de seguros es propiamente de Derecho Laboral, al no participar estos servidores de la gestión pública de la institución. Siendo así, su nombramiento obedeció al ejercicio de las potestades de Derecho Privado con que cuenta la Administración, y que se acentúan en las llamadas empresas públicas, en las cuales el Estado entra a participar directamente en el plano económico-productivo, pudiendo para ello emplear algunas fórmulas ajenas a las clásicas estructuras administrativas a fin de dar efectividad a ciertos tipos de servicios de índole mercantil. Esta posición es reafirmada por el artículo 112, aparte 2 de la Ley General de la Administración Pública, que remite al Derecho Mercantil y Laboral, según corresponda, la regulación de las relaciones que existan entre la administración y los servidores de ésta que no participen de la gestión pública."

Con mayor amplitud se pronunció en el Voto 6974-2000:


"es claro, entonces, que dichos servidores no participan de la gestión pública, pues su labor es una de carácter meramente comercial, basada en el trato directo con el público para la venta de un determinado servicio. Manejan fondos captados de las personas, no así fondos públicos en sentido estricto; no están encargados de llevar a cabo labores propias del servicio público, sino de desempeñar una actividad regida por el Derecho Privado, tal como es la colocación de contratos de ahorro y préstamo. Su relación con la institución es pues, meramente laboral."

Más recientemente, y respecto a los empleados que no participan de la gestión pública, esa misma Sala manifestó en el Voto 0244-2001:


"son aquellos obreros, trabajadores y empleados que no obstante prestar servicio para el Estado, no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos por no participar en la gestión pública de la administración, toda vez que son contratados por empresas públicas o se servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, conforme al ejercicio de su capacidad de derecho en virtud de lo cual, su régimen de empleo se rige con las normas del derecho esto es, la legislación ordinaria laboral –Código de Trabajo-, regulaciones internas de la institución, y convenciones colectivas de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.2, 111.3, y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública."

Ahora bien, y tal y como se expresó en el citado pronunciamiento C-177-2002, "quedaría por definir la solución a dar para las sumas salariales que, en aplicación de la convención colectiva, ya habían ingresado al patrimonio de los funcionarios excluidos" de su aplicación, para quienes realizan "gestión pública". Ahí se concluyó que: "Al respecto, y siguiendo la posición de la Sala Constitucional para situaciones similares, esta Procuraduría dejó establecido que los derechos adquiridos de los servidores en esos casos "…se limitan al monto global de salario de que disfrutaban en ese momento, el cual no les puede ser rebajado o disminuido" (conclusión del dictamen C-279-98 de 12 de diciembre de 1998, que también se fundamentó en el C-239-98 de 12 de noviembre de 1998).


De ahí que, lo único que debe mantenerse son las sumas de carácter salarial efectivamente devengadas, por haber pasado éstas a formar parte del patrimonio".


IV.- LOS REGLAMENTOS AUTONOMOS DE SERVICIO.

Como una consideración preliminar, recordemos que "la figura del Reglamento Interno de Trabajo fue sustituido por el Reglamento Autónomo de Trabajo, en el ámbito del Sector Público, a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública. Por ello es que no sólo es procedente sustituir los referidos reglamentos internos de trabajo por los denominados autónomos de trabajo, sino que, tal y como se apuntó en uno de esos dictámenes, "... la adopción de este tipo de reglamentos constituye una consecuencia jurídica de la generalización del régimen de empleo público en toda la Administración Pública, con la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública". Así se pronunció este Despacho en los Dictámenes C-142-90 y C-102-2000. (Lo destacado subrayado no es de los originales).


Igualmente debe tenerse presente que, como instrumentos reguladores de las relaciones obrero patronales, los reglamentos autónomos de servicio precisan las condiciones en que se llevará a cabo la prestación de servicio en las entidades estatales, conteniendo además, entre otras, disposiciones referentes a beneficios y derechos otorgados a los servidores y trabajadores de la institución o dependencia pública.


Pero, tal y como lo expresó este Despacho en el pronunciamiento C-133-2002, "Recientemente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de analizar ciertos beneficios laborales, concedidos a favor de quienes prestan sus servicios a la Administración Pública, y algunos de ellos han sido declarados, desde un ángulo constitucional, como privilegios discriminatorios, ilegales, irrazonables y desproporcionados; entre ellos, uno similar al que se establece en el ordinal 31 del Reglamento Autónomo de Servicio del P.A.N.I., y que en la Convención Colectiva de la Refinadora Costarricense de Petróleo (R.E.C.O.P.E.) se denominaba "bonificación por asistencia" (Artículo 112 de la citada Convención Colectiva)".


Al anular por inconstitucional aquella bonificación, la Sala Constitucional puntualizó lo siguiente:


"(...) Este artículo establece el llamado "bono asistencial", que la Defensoría de los Habitantes califica como un premio "inaudito" para aquellos funcionarios que cumplan con el deber de asistencia al trabajo, por el cual ya reciben una remuneración, especialmente si se considera que dicho "premio" es concedido con fondos públicos. El Sindicato, por su parte, lo defiende manifestando que éste nació en virtud del carácter continuo de las actividades de RECOPE y la especialización y experiencia de los trabajadores que ahí laboran, ya que como consecuencia de ello, las ausencias que se producen no pueden ser reemplazadas fácilmente con personal calificado (...) Con relación a lo anterior, la Sala encuentra que la referida cláusula adolece de los mismos defectos que las normas antes examinadas, puesto que no es razonable que por este artículo se conceda el llamado "bono asistencial" a todos los servidores de la Refinadora, por cumplir con un deber esencial de la relación laboral. En efecto, la asistencia impecable al trabajo es condición exigida para que las relaciones obrero patronales sean las mejores y solo se le permite al trabajador ausentarse, cuando existan razones especiales que lo justifiquen, como su enfermedad o la de un pariente muy cercano, las licencias de interés institucional y otras que la doctrina del Derecho Laboral y la jurisprudencia patria han calificado de justificantes de la ausencia. Remunerar extraordinariamente el deber de asistencia al trabajo, es un evidente exceso, injustificado, que soluciona una premisa que no es aceptable dentro de los parámetros de constitucionalidad: evitar que los trabajadores se ausenten. Estos de hacerlo, incurren en responsabilidad laboral y el patrono está llamado a aplicar el régimen disciplinario. Aceptar que son esta cláusula se evitan posibles huelgas o suspensiones laborales, es admitir que la Refinadora es incapaz de enfrentar, responsablemente, los excesos de los trabajadores que riñan con el orden jurídico establecido. La norma, a todas luces, resulta desproporcionada e irrazonable y por ello, como las anteriores, se debe declarar inconstitucional, como en efecto se dispone". (Resolución Nº 2000-7730 de las 14:47 hrs. del 30 de agosto del 2000).

Además de las consideraciones transcritas, a criterio de la Sala Constitucional, dicho "bono o beneficio por asistencia", constituye un privilegio ilegal, porque no se deriva de derecho laboral alguno, y más bien se aparta, de manera injustificada, de la normativa que actualmente rige a los funcionarios públicos; además resulta hartamente discriminatorio, pues quebranta el principio de igualdad, al recompensar a ciertos servidores públicos por circunstancias que no existen para la generalidad de los empleados del Sector Público, ni tampoco para los del sector privado, y porque no se pueden discernir características especiales que singularicen este beneficio respecto de otros servidores del Estado. Resulta además, irrazonable y desproporcionado, porque no guarda relación alguna con el fin público que justifica la existencia misma de R.E.C.O.P.E., y porque es financiado con fondos públicos, en detrimento de todo los costarricenses (Al respecto, véase el voto íntegro anteriormente aludido).


Mas, no obstante lo anterior, y aún y cuando pudiera llegarse a afirmar que, con base en los parámetros de control de constitucionalidad enunciados, las normas contenidas en esos Reglamentos Autónomos de Servicio o de Trabajo no lograrían pasar el examen de constitucionalidad, lo cierto es que no podemos obviar el principio general de inderogabilidad singular de los reglamentos, reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública (Véanse al respecto, los dictámenes C-045-94 del 16 de marzo de 1994, C-104-96 del 2 de junio de 1996, C-018-94 del 27 de enero de 1994, C-175-98 de 20 de agosto de 1998 y C-057-99 de 19 de Marzo de 1999).


El citado numeral, establece:


"Artículo 13.-


1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.


2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente".

Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, de conformidad con este principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, derivado del artículo transcrito, aunque la Administración puede derogar o reformar un reglamento, no puede excepcionar para uno o varios casos la aplicación de este mientras se encuentre vigente (Véase al respecto, las opiniones jurídicas O.J.-090-2001 de 5 de julio, O.J.-122-2001 de 4 de setiembre, ambas del 2001, así como la O.J.-038-2002 de 22 de marzo del 2002, así como los dictámenes C-045-94 del 16 de marzo de 1994, C-104-96 del 2 de junio de 1996, C-018-94 del 27 de enero de 1994, C-175-98 de 20 de agosto de 1998 y C-057-99 de 19 de Marzo de 1999).


A la base de este principio están el principio de legalidad (fundamento jurídico), según el cual, los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita; lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración" (Véase al respecto, la resolución Nº 897-98 de la Sala Constitucional); y el principio de igualdad (fundamento político), según el cual, todos los hombres que tienen similares características, gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones; dicho de otra forma, igualdad es igual trato ante circunstancias o situaciones iguales (En tal sentido, puede consultarse la resolución Nº 673-97, también de la Sala Constitucional).


La propia Sala Constitucional, en la opinión consultiva N° 2009-95 de 10:30 hrs. del 21 de abril de 1995, estableció que este principio tenía cobertura constitucional y, por ende, era aplicable a todo el ordenamiento jurídico; incluso lo denominó como el principio de la inderogabilidad singular de la norma, y de esta forma lo hizo extensivo a todo el ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal Constitucional, expresó lo siguiente:


" A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en o haya (sic) de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad". (En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 464 del 21 de enero de 1994, 1709-94 de 8 de abril de 1994 y 74-89 de 8 de noviembre de 1989, entre otras).


Lo anterior significa que no es posible, so pena de quebrantar este cardinal principio, desaplicar del todo o para un caso concreto, la normativa prevista en aquellos Reglamentos Autónomos de Servicio, máxime cuanto ésta se encuentra todavía vigente.


Recuérdese que, y según lo citó este Despacho en aquel dictamen C-133-2002, "por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (Artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento jurídico, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimiento correspondientes; o bien cuando se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política. De lo cual se deriva que la Administración Pública carece de competencia para desaplicar una norma por considerar que es inconstitucional".(Véase al respecto, O.J.-141-2000 de 18 de diciembre del 2000).


En un caso similar al de examen, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo ha señalado, muy atinadamente, que:


"…Se aúna a lo anterior, el hecho de que mientras un derecho no deje de existir, sea por derogatoria, revocatoria, abrogación o bien por ilegalidad declarada por el órgano jurisdiccional competente, es parte del ordenamiento jurídico, y como tal, integrante del bloque de legalidad al que debe someterse toda la actividad administrativa, a quien le está vedado, por un acto singular, desaplicar disposiciones que conforman su normativa, pues con ello se estaría violentando lo que en doctrina se conoce como "inderogabilidad singular de los reglamentos", principio por medio del cual se establece, que las disposiciones de carácter general, no pueden ser modificadas o desaplicadas por un acto singular, aún y cuando proceda de la misma autoridad que las dictó; pues como bien expone el profesor Eduardo García de Enterría en su obra "curso de Derecho Administrativo" (…) el fundamento de esta regla que permite la derogación de un reglamento para todos los casos y no para uno concreto, tiene sus raíces en el principio de legalidad que rige a la Administración, según el cual, ésta se encuentra sometida a ese bloque, como sujeto de derecho, que debe sujetarse a ellos, como límite a la potestad reglamentaria, lo que no lleva al extremo de decir que son inderogables, pues ello implicaría la paralización de la evolución del derecho." (1990, Sección Segunda, Resolución No.126 de las 15:00 horas del 20 de abril. Proceso Contencioso Administrativo de "A.L.G; S.A. contra El Estado)


Por lo tanto, el hecho de que eventualmente el contenido del Reglamento Autónomo de Servicio vigente en esa Municipalidad, pueda no estar acorde con los parámetros del control de constitucionalidad, según la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, no implica que pueda considerarse por ello su desaplicación, ya que ésta únicamente puede darse en los supuestos anteriormente enunciados (derogación, abrogación o inconstitucionalidad declarada), por lo que su contenido es aplicable a los servidores y funcionarios de esa corporación municipal, mientras su ilegalidad o inconstitucionalidad no sea declarada por los órganos de control competentes, cuestión que aunque se advierte, repetimos, no impide su aplicación, lo cual queda bajo la responsabilidad de esa corporación municipal, como administración activa.


V.- CONCLUSION.


Quedando claro que nuestra opinión jurídica no es vinculante para los efectos de resolver las situaciones concretas que se presentan en este momento en esa Municipalidad, las cuales deberá solventar bajo su responsabilidad como administración activa, se concluye:


1.- Los beneficios contenidos en la Convención Colectiva suscrita en esa Municipalidad, y particularmente los que son objeto de su consulta, respecto al Auxilio de Cesantía (artículo 37), solo son aplicables a los servidores o empleados que no realicen "gestión pública", en los términos anteriormente descritos, calificación que deberá hacer esa administración patronal.


2.- Mientras no sea declarada su inaplicabilidad, los beneficios contenidos en el Reglamento Autónomo de Servicio institucional son aplicables a los servidores y funcionarios para quienes fueron otorgados. En ese sentido, es aplicable lo dispuesto en el numeral 127 de ese instrumento jurídico.


3.- En relación con el contenido normativo de la Convención Colectiva de esa Municipalidad, los funcionarios o servidores que ejercen "gestión pública", según las consideraciones anteriores, únicamente mantienen como derechos adquiridos el monto global de salario de que disfrutaban en ese momento, el cual no les puede ser rebajado o disminuido.


De usted, con toda consideración,


 


Guillermo Huezo Stancari


Procurador Adjunto


Area de la Función Pública


GHS/rga