C-195-2002

7 de agosto de 2002

Licenciado

Randall Quirós Bustamante

Vice-Ministro de Gobernación y Policía

Su Despacho

Estimado señor Viceministro:

    Con la aprobación de señor Procurador General Adjunto, me es grato dar respuesta a su estimable oficio VVM-151-02 de fecha 28 de junio de este año, mediante el cual se sirve formular una consulta a este Organo Superior Consultivo, en cuanto a la legalidad del procedimiento adoptado en los últimos años por la Dirección General de Migración y Extranjería y el Consejo Nacional de Migración, relativo al conocimiento, trámite y resolución de solicitudes de cédula de residencia presentadas directamente por los extranjeros interesados, ante las oficinas de dichos órganos administrativos en San José.

    Se adjunta a la consulta el correspondiente acuerdo del Consejo Nacional de Migración donde se expresan los motivos y fundamentos por los cuales consideran los integrantes de dicho órgano colegiado que es correcto que puedan seguir "conociendo y aprobando las residencias hasta el último día hábil del presente año".

    Se aporta asimismo un amplio estudio jurídico del Departamento Legal de la Dirección General de Migración, donde se analizan desde diferentes ángulos, eventuales soluciones jurídicas y se expone con mayor detalle la difícil situación que se presenta actualmente en las mencionadas dependencias públicas por la acumulación de una gran cantidad de solicitudes de residencia.

I.- Consideración previa:

    Antes de entrar en el análisis concreto de la cuestión que motiva la presente consulta, consideramos oportuno aclarar el aspecto relativo a la intervención de Consejo de Migración en el trámite de solicitud de cédulas de residencia, en el sentido de que este órgano, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Migración, si bien es el llamado a conocer de la mayoría de las solicitudes de este género, no tiene la potestad de aprobar, sino únicamente la de recomendar a la Dirección el conceder o no la cédula en cada caso. Es muy posible que la confusión del Despacho en ese punto se origine en el hecho de que por regla general, la Dirección acata la recomendación del Consejo en el sentido de acoger o rechazar las gestiones, de manera que en la práctica se acostumbra decir que el Consejo es quien aprueba y concede las cédulas de residencia.

2. El problema planteado:

    En realidad el problema planteado comprende varios aspectos diferentes, aunque íntimamente relacionadas entre sí que son: a) La legalidad de la actuación del Consejo de Migración al admitir y tramitar solicitudes de residencia presentadas directamente a sus oficinas; b) La validez de los actos administrativos emitidos por la Dirección General de Migración ( cédulas de residencia) en estas circunstancias; y c) La acumulación excesiva de gestiones recibidas hasta la fecha y que están pendientes de resolución por el Consejo. Analizaremos pues los temas en el orden propuesto:

1.- Legalidad del procedimiento ante el Consejo:

    Es prácticamente de conocimiento general la regla establecida en la Ley de Migración y Extranjería ( art. 39) según la cual el extranjero que desee obtener cédula de residencia deberá solicitarla personalmente, o por medio de apoderado, en su país de origen o de aquel en que legalmente resida, mediante el procedimiento, los requisitos y las condiciones que fija el Reglamento a la ley de Migración (artículos 45, 46 y 47; numeración original).

    Sin embargo, es asimismo de conocimiento público que hasta la fecha, ningún Consulado de Costa Rica, o casi ninguno, ha estado en capacidad de prestar el servicio de recibir solicitudes de cédula de residencia a los extranjeros, ello por diversas razones que no es del caso analizar en esta instancia. Este hecho y la imperiosa necesidad de radicarse en Costa Rica, para los nacionales de algunos países, ha provocado que los interesados optaran por presentar ellos mismos directamente su gestión ante las autoridades migratorias en su sede central en nuestro país, y que estas ultimas las fueran admitiendo, conocedores de aquella realidad y acaso en virtud de una interpretación amplia del derecho constitucional de petición y respuesta ( Art. 27 C.P.) aunque esta práctica administrativa supusiere, en alguna medida, violación del procedimiento establecido por la ley. A lo anterior debe agregarse que según quedó establecido en dictamen C-211-98 de la Procuraduría – fundado en resoluciones de la Sala Constitucional… " la Dirección General de Migración y Extranjería sí tiene la obligación de recibir las solicitudes de residencia presentadas en sus oficinas a pesar de que no cuenten con todos los requisitos estipulados".

    Así las cosas, y reconociendo que en la especie ha existido una actividad material de sentido unívoco cual es no rechazar las solicitudes luego de recibidas ( artículo 137 de la Ley General de la Administración Pública) procede entonces analizar la naturaleza y trascendencia del vicio para determinar la legalidad del trámite realizado ante el Consejo de Migración.

    La Ley General de la Administración Pública establece una clasificación tripartita de los tipos de nulidad de los actos administrativos, englobándolos dentro de las categorías de nulidad absoluta, nulidad evidente y manifiesta y nulidad relativa, según sea la gravedad del vicio o defecto que padezca el acto en cuestión (Art. 165). Así, dice la ley que "habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente" (Art.166); mientras que " habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso, la nulidad será absoluta". Estas definiciones genéricas y un tanto abstractas, no permiten una identificación rápida y concreta de los casos o tipos que comprende cada categoría, de manera que se hace necesario recurrir a otras disposiciones de este cuerpo de leyes, con este propósito.

    Asimismo, el artículo 713 del mismo cuerpo normativo, contempla la "nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que no es del caso analizar aquí, dado que no se ha seguido ningún procedimiento tendiente a su declaratoria.

    La ley de comentario, contiene otras normas que permiten identificar y precisar mejor ciertos casos de nulidad, mediante ejemplos concretos, como los del artículo 188 – 1 que dice: "Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano, o una petición o demanda del administrado, estos podrán darse después del acto, acompañados por una expresa manifestación de conformidad con todos sus términos." (El subrayado es nuestro). O bien el artículo 223, que ayuda a perfilar la figura de la nulidad relativa, esta vez por la vía de exclusión, cuando dispone lo siguiente: 1- "Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2.- Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión".

    Dentro del anterior orden de ideas debemos necesariamente concluir que en principio, la no presentación de la solicitud de residencia ante el Consulado sólo configuraría una nulidad relativa, pues no se trata de una formalidad sustancial, ya que su realización (o su no realización) no impide y en nada habría cambiado la decisión final; tampoco la omisión del trámite es causa de indefensión.

    Asimismo, el criterio de que estamos en presencia de una nulidad relativa no invalidante del acto, encuentra sustento en el artículo 158, inciso 2 . (LGAP) cuyo texto exige, como condición indispensable, que el defecto debe necesariamente incidir sobre uno de los elementos constitutivos del acto (fin, motivo, contenido); pero aún en el supuesto que el vicio afectare a uno de ellos, para que haya nulidad absoluta se requiere además que el acto resultante sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, de manera que imposibilite el cumplimiento del fin público que persigue la respectiva acción administrativa. ( Art. 158 – 2. LGAP).

2.- Validez de los actos emitidos por la Dirección General de Migración.

    Importa ahora analizar a tenor de las razones y textos legales de comentario, la situación particular que se presenta con el otorgamiento, por la Dirección General de Migración, de cédulas de residencia en aquellos casos en que los interesados no cumplieron con el requisito formal de presentar sus solicitudes ante el Cónsul de Costa Rica en el extranjero, sino que lo hicieron directamente ante las autoridades de migración en nuestro país; para determinar si estamos o no ante la infracción de un requisito que pueda afectar en su aspecto sustantivo al acto administrativo final.

    El Cónsul de Costa Rica en el exterior, al presentársele la solicitud de un extranjero, para radicarse en Costa Rica, lo que hace – o debe hacer- es constatar la validez de ciertos atestados del petente y su familia, en su caso (nacimiento, estado civil, antecedentes judiciales, títulos profesionales, etc.) su idoneidad para el trámite de residencia, autenticar con su firma los documentos; y aceptar la solicitud que posteriormente sería sometida al conocimiento del Consejo y de la Dirección General de Migración ( Artículo 16, inciso 1) Ley de Migración). A instancia del presunto residente, podría incluso ayudarle a identificar la categoría migratoria que le correspondería. Empero, nada de esto afecta los elementos constitutivos del acto, ni influye en la decisión final, ya que tanto la clasificación del inmigrante dentro de una categoría migratoria, como la aceptación misma de la solicitud, son del todo provisionales y en ninguna medida constituyen un derecho a su favor; siendo que la decisión sobre la procedencia de la gestión, y en definitiva de la radicación en el país, es potestad exclusiva de la Dirección General de Migración, en San José.

    Así las cosas, la ausencia o el incumplimiento de la presentación de la solicitud de residencia ante el Cónsul de Costa Rica en el extranjero, se constituye en un vicio de procedimiento que puede ser subsanado y de hecho se subsana con la aceptación de la gestión respectiva, por las autoridades de Migración en su sede central en San José, tal y como ha sucedido en los casos de la situación bajo estudio. Distinto sería si el Cónsul por dolo, negligencia o impericia, induce a error a las autoridades, aceptando como buenos documentos no idóneos, que a la postre determinen el otorgamiento de credencial de residencia a un individuo que no califica como tal o a una persona distinta del gestionante; en cuyo caso el acto sí sería absolutamente nulo por vicio en su motivo o razón de ser.

    Es oportuno recordar también que no sólo por principio doctrinario, sino por disposición expresa de nuestro derecho positivo, el acto administrativo goza de una presunción de validez, aun en el supuesto de que padezca algún vicio de forma o de fondo – salvo el caso del acto absolutamente nulo- ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función publica, según se desprende de los. Artículos 171 y 176 de la Ley General de la Administración Pública.

    La Dirección General de Migración al conceder cédula de residencia al extranjero que la ha solicitado en Costa Rica, cuando su situación migratoria era irregular o ilegal en razón de su categoría de ingreso, está haciendo uso de las potestades discrecionales consagradas en los artículos 7 – 3 y 42 de la ley de la materia, que permiten al extranjero en tales condiciones regularizar su situación cuando fueren intimados para ello, y a las autoridades migratorias proceder al cambio de categoría migratoria necesario para obtener el status de residente.

    De la misma manera, podemos afirmar que el otorgamiento de cédula de residencia, en las condiciones que se analizan, tampoco afecta el fin público que esta llamado a cumplir el acto administrativo en cuestión, pues lo cierto es que el control migratorio y la ordenada radicación de los extranjeros, que es la función esencial de las autoridades de migración, bien se cumple al hacerse la revisión en cada caso de los documentos personales, por el Consejo Nacional de Migración, previo a emitirse el acuerdo de recomendación y finalmente al producirse la resolución del Director General que perfectamente podría ser denegatoria, por diversas razones de fondo.

3.- Acumulación de solicitudes de residencia en trámite.

    El fenómeno de acumulación de solicitudes de cédula de residencia ante el Consejo Nacional de Migración es cíclico, y tiene su origen en los flujos migratorios excesivos que periódicamente producen algunos países, más recientemente Colombia y Nicaragua. Lo anterior aunado a una mala aplicación del procedimiento establecido – que ha sido analizada en párrafos anteriores- y a la naturaleza misma del órgano, determinan que más o menos cada cuatro años el volumen de trabajo acumulado se vuelva inmanejable con los recursos materiales y humanos con que cuenta ese órgano.

    Es bien sabido que el Consejo, aparte de conocer y dictaminar sobre las solicitudes de residencia, tiene asignadas por la Ley de Migración y Extranjería (artículo 9°) otras funciones que consisten en asesorar, proponer, recomendar, sugerir al Poder Ejecutivo o a la Dirección General de Migración, sobre la política o la normativa migratoria ; es decir acciones de carácter no decisorio que a lo sumo podrían tener la calidad de actos preparatorios dentro de un procedimiento administrativo. En resumen, podríamos decir que el Consejo es por esencia, un órgano deliberante que no emite actos administrativos sino que se limita a una labor de asesoramiento, salvo en cuanto a la potestad de fijar criterios de selección, especialmente los de carácter ocupacional, a fin de que sean tenidos en consideración por la Dirección General para la admisión de extranjeros según las categorías de ingreso previstas en la ley.

    Debe agregarse a lo anterior la circunstancia del poco tiempo que dispone el Consejo para cumplir sus funciones, lo cual es propio de su naturaleza de órgano colegiado que se reúne periódicamente ( dos veces por semana) para sesionar un promedio de dos horas cada vez; periodo dentro del cual resulta materialmente imposible estudiar y dictaminar los miles de expedientes acumulados a lo largo de cuatro años. Semejante situación crítica y anómala requiere de una solución igualmente excepcional.

    No está de más reiterar, como se señaló supra, que con su actividad material (recibo de la gestión inicial que no es rechazada luego, y de la documentación que el extranjero continúa aportando a su expediente) le hace considerar a aquel que su gestión se encuentra " en trámite" y que será resuelta oportunamente (art. 137 LGAP).

    Finalmente, y con carácter general, debemos acotar que no obstante la posibilidad jurídica de saneamiento de los actos administrativos producidos en una situación de la naturaleza que nos ocupa, es lo cierto que por razones de oportunidad, conveniencia, eficiencia administrativa e incluso de orden público, tal irregularidad no puede ser aceptada pacíficamente, sino que debe ser corregida de inmediato con la aplicación cumplida de la normativa vigente.

III.- CONCLUSIONES

1.- La recepción de solicitudes de cédula de residencia, presentadas directamente por los interesados ante las autoridades de la Dirección General de Migración y Extranjería en su sede central en San José, constituye un vicio en el procedimiento que da lugar a una nulidad relativa del acto, la cual queda subsanada en el posterior trámite y resolución de la gestión.

2.- Las cédulas de residencia concedidas a los extranjeros que hicieron su solicitud encontrándose en el país, aún en situación irregular, son perfectamente válidas, si fueron emitidas cumpliendo con los demás requisitos esenciales o sustantivos exigidos por la Ley de Migración y Extranjería No.7033 del 4 de agosto de l986.

3.- Se sugiere la promulgación de un Decreto Ejecutivo, con fundamento en el artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería, mediante el cual se autorice al Consejo Nacional y a la Dirección General de Migración para continuar conociendo de las solicitudes presentadas en las circunstancias de comentario, y acumuladas a la fecha de su promulgación; cuyo tramite debería quedar terminado a más tardar el último día hábil de este año. Asimismo en el decreto sugerido, deberían quedar establecidas las directrices necesarias para que el procedimiento de solicitud de cédula de residencia se inicie ante el Cónsul de Costa Rica en el exterior, como es lo correcto.

Atentamente,

Francisco E. Villalobos González

Procurador de Asuntos Internacionales

FEVG/mvc