C-180-2002

11 de julio del 2002

Señor

Miguel Solano Martínez

Alcalde

Municipalidad de Aguirre, Quepos

S.O

Estimado Señor Alcalde:

Reciba un atento saludo.

    Con la aprobación del Señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su Oficio AL-M-27-2002 de 5 de marzo del año en curso, recibido vía fax el día 26 y el 29 por correo, ambos del mismo mes y año, mediante el cual nos solicita, de conformidad con lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un dictamen previo, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción que esa Municipalidad le otorgó a XXX, cédula de identidad númeroXXX, para construir una casa de habitación en Lomas del Cruce de Quepos.

I.- Sobre la procedencia de lo consultado.-

    Se indica en la nota que, posterior al otorgamiento del citado permiso, la corporación municipal se "enteró" de que "el lote donde la recurrente piensa construir, se halla ubicado en la ZONA VERDE, dentro de la Urbanización de la empresa ARGUELLO Y SÁNCHEZ, según se indica en el diseño del sitio presentado en su oportunidad por la misma empresa"

    En los considerandos del Oficio, el Alcalde relata la controversia jurídica que se da en torno a la propiedad del terreno, ya que la también sociedad anónima, Lomas del Cruce, reclama para sí tal derecho. Sobre el particular, se indica que independientemente de tal disputa, lo cierto es que el terreno está afecto por la demanialidad al estar ubicado en la "zona verde" de una urbanización; por tal motivo, estima el Alcalde que lo procedente es revocar el permiso de construcción.

    Expresamente, en el Oficio se indica que "Conforme lo anterior y a las copias que se acompañan, solicito su dictamen a efecto de proceder a iniciar el procedimiento indicado en la ley, o en su defecto las recomendaciones o conclusiones que esa entidad tenga bien manifestar"

    De la anterior petición surgen dos importantes observaciones que imposibilitan la emisión del criterio que se pide. En primer lugar, se le ha de advertir a esa corporación municipal que, ni con la copia del Oficio recibido vía fax, ni con el que nos llegó a través de la oficina de Correos, se adjuntan las copias que se señalan. En todo caso, como se verá, este envío es intrascendente para la respuesta que se le da a la solicitud de dictamen que se hace.

    Y la segunda, trata sobre la errónea forma en que se pretende abordar el procedimiento administrativo, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que manda el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Téngase en cuenta que sobre este particular, este Órgano Asesor ha sido conteste en señalar, no solo el procedimiento a seguir para estos casos, sino también, los requisitos procesales y sustanciales que ha de cumplir la Administración para obtener la declaratoria de nulidad como la que se reprocha. Por ello, para orientar el criterio del Alcalde, a continuación se presenta una recopilación de algunos de esos pronunciamientos.

II.- Sobre el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.-

    Este Órgano Asesor ha sido conteste en señalar que no externa criterio sobre la declaratoria de nulidad, como la que se pide, sino hasta que la Administración Activa (en este caso la Municipalidad de Aguirre) haya llevado a cabo el procedimiento ordinario que corresponde de conformidad con lo que disponen los artículos 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

Sobre este particular, téngase presente lo que señalamos en el dictamen C-233-2001:

"Se dispone en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:

"...1. - Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos

fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de

lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

....

3. - Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario,

en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4. - En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la

nulidad.

5. - La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo

caducará en cuatro años.

6. - La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en

este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

..."

Se desprende claramente de este artículo que, la observancia del debido proceso substantivo es de cumplimiento estricto, todo de conformidad con los mismos principios constitucionales, en cuya aplicación, además, la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración es de carácter muy excepcional.

Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortíz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho.

Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación..." (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 5 y 6)."

    De igual manera, no puede olvidarse que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).

III.- Sobre el Órgano Director del Procedimiento.-

    Para asegurar un procedimiento administrativo apegado a los principios que lo informan, la Administración debe nombrar un Órgano Director del Procedimiento que, en acatamiento a lo que establece la Ley General de la Administración Pública, observe las formalidades sustanciales del procedimiento. Advirtiéndose que de no ser así, con base en el artículo 223 de esa Ley, se causará nulidad de lo actuado.

    Sobre el Órgano Director del Procedimiento, en dictamen C-173-95, esta Procuraduría ampliamente desarrolló, entre otros temas los de su competencia, los requisitos, el nombramiento, su integración. Al respecto, en la enumeración de las conclusiones se señaló lo siguiente:

"Siguiendo el orden de los puntos consultados por la Municipalidad arribamos a las siguientes conclusiones:

1- El órgano director del procedimiento es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento dictando las providencias que estime necesarias.

2- El Concejo Municipal deberá nombrar un órgano director del procedimiento cuando deba aplicar el procedimiento administrativo regulado en la Ley General. Tomando en consideración que la materia Municipal se encuentra excluida de conformidad con el artículo 367.2 de la ley y el Decreto Ejecutivo 8979-P de 28 de agosto de 1978, el procedimiento de la Ley General resulta de aplicación cuando nos encontramos en los supuestos de los artículos 215, 308 y 320 y además se da alguna de las siguientes hipótesis:

a) Cuando no se cuente con procedimiento especial regulado

b) Cuando el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

c) Como fuente supletoria se aplicará sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación.

El órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado. Al decidir el número de sus integrantes deberá buscarse el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado.

3- Por regla general los miembros del órgano director deberán ser funcionarios públicos al momento del nombramiento, sin embargo, excepcionalmente cuando la consecución del fin público lo amerite podrán nombrarse personas externas. Ello debe realizarse mediante Acuerdo del Concejo Municipal debidamente fundamentado y aquellos en quienes recaiga el nombramiento deberán aceptar el cargo expresamente y ser juramentados.

Además, debe ponerse especial atención en la idoneidad de los miembros del órgano director, pues su actuación genera no solamente responsabilidad personal sino para la Administración.

4- Las facultades y potestades del órgano director del procedimiento se encuentran reguladas en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, las normas del Libro Primero que son generales y aplicables a toda la Administración, se aplican en lo conducente.

5- Normalmente el órgano director no es el competente para resolver el asunto mediante acto administrativo final, por lo que una vez listo el expediente para ser resuelto debe pasarlo al órgano

correspondiente. Ello no impide que pueda emitir un informe final que incluya alguna recomendación. Sin embargo, la misma no puede ser vinculante pues estaría invadiendo el ámbito de competencia del órgano decisor.

El artículo 332 constituye una excepción a la regla al indicar que el órgano director podrá adoptar una decisión provisional, de oficio o a instancia de parte, cuando razones de necesidad o conveniencia evidentes lo exijan. Esa resolución deberá ser sustituida por la final, ya sea revocatoria o confirmatoria, y dictada en el plazo de ley por quien tenga la competencia para ello.

Los artículos 342 a 360 indican cuales actos o providencias del órgano director del procedimiento tienen recurso de revocatoria, de apelación, de revisión y de queja.

Finalmente, cabe advertir, que el presente pronunciamiento se emite sin perjuicio de las potestades propias de la Contraloría General de la República en lo que se refiere a su función tutelar sobre los presupuestos de las municipalidades; de suerte que el criterio legal que ahora se formaliza no podría, de modo alguno, enervar o limitar el ejercicio de dicha potestad ni mucho menos, sustituirlo."

IV.- Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-

    Es importante señalar que "el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000" (dictamen C-157-2001).

    Y por lo anterior, le debemos de advertir al Alcalde que, para el caso de las municipalidades, este Órgano Consultivo, reiteradamente, ha señalado que el órgano competente para declarar la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es el Concejo Municipal, por ser el órgano superior. En consecuencia, es éste el órgano competente para nombrar el Organo Director del Procedimiento, así como para decidir el envío del expediente administrativo relacionado a la Procuraduría General de la República.

IV.- Conclusiones.-

    Así las cosas, me permito indicarle que esta Procuraduría no puede emitir el criterio jurídico que solicita por las siguientes razones:

1. - De previo a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se reprocha, esa Municipalidad debe de tramitar el procedimiento administrativo que señala el numeral 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

2. - En este procedimiento, además de respetarse la garantía del debido proceso administrativo, se debe de asegurar, plenamente, el derecho de defensa de los involucrados en el mismo.

3. - Una vez lista la diligencia para dictar el acto final del procedimiento, la Municipalidad debe de enviar a este Órgano Consultivo el expediente administrativo con el fin de que se rinda, si es del caso, el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto. Lo anterior al amparo de lo que establece el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

4. - Para el caso de las municipalidades, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo es el Concejo Municipal y, por consiguiente, además, éste debe de nombrar el Órgano Director del Procedimiento y remitir el expediente a esta Procuraduría.

Sin otro particular, suscribo atentamente,

Lic. José Armando López Baltodano

Procurador Adjunto

KVH

C-180-2002