C-185-2002

18 de julio del 2002

 

 

 

Señora

Rosa María Ceciliano Fallas

Secretaria Municipal

Municipalidad de Pérez Zeledón

S. O

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero a la solicitud planteada, presuntamente según acuerdo del Concejo Municipal que consta en el artículo 5) inciso 16 del acta de la sesión ordinaria número 222-02, celebrada el 16 de abril del 2002 y mediante oficio NºTRA.0287-02-USM del 25 de abril de este mismo año, suscrito por su persona.

I. OBJETO DEL DICTAMEN REQUERIDO

Con el oficio antes citado se da cuenta de que el Concejo Municipal "...conoció y aprobó ...":

"...

"DICTAMEN DEL ORGANO DIRECTOR, CONFORMADO POR LOS REGIDORES, OLMAN VARGAS CUBERO, LUIS ENRIQUE ARCE NAVARRO Y JORGE ARTURO HENANDEZ BOLAÑOS, RELACIONADO CON EL PROCEDIMIENTO DE ANULACION DE LA PATENTE DE LICORES N0. 09 DEL DISTRITO TERCERO, DENOMINADO BAR Y TABERNA EL MARINO.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 173, de la Ley General de Administración Pública y habiéndose notificado a las partes la RELACION DE HECHOS, y habiéndose realizado la audiencia oral y privada y evacuadas las pruebas que constan en el expediente ADM-001-01-USM, este Organo Director, emite el siguiente Dictamen: "El presente expediente está listo para resolver y por lo tanto se le solicita al Concejo Municipal, que se pida el dictamen afirmativo previo a la Procuraduría General de la República , antes de resolver el fondo del presente asunto. Envíese el expediente a la Procuraduría General de la República..."

    Como se puede corroborar, el Concejo Municipal no formula una petición expresa del dictamen. Mas, sin perjuicio de las consecuencias legales que luego se dirán, es claro que el expediente remitido se tramitó con el fin de declarar presuntas nulidades absolutas evidentes y manifiestas, en cumplimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

    Consecuentemente, debemos advertir que la Procuraduría únicamente examinará en lo posible lo que es pertinente, según la atribución que le señaló el Legislador mediante el artículo 173 de Ley General de la Administración Pública y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico.

2. HECHOS ACTUACIONES Y RESOLUCIONES DOCUMENTADAS EN EL EXPEDIENTE REMITIDO

    En lo fundamental, para el objeto de este pronunciamiento, debemos establecer, de conformidad con la substanciación de los autos administrativos:

    PRIMERO. El 21 de enero de 1992 la Municipalidad de Pérez Zeledón emitió el certificado Nº220, consignando que es:

"De la patente de Licores No. 9 para el bienio 1992-1993 que pertenece a "TIC TAC DEL VALLE S.A."

..." (El énfasis es nuestro. Folio 18).

    SEGUNDO. No obstante que según documentos de fechas posteriores la patente continuaba perteneciendo TIC TAC DEL VALLE S.A., el 15 de mayo de 1992, el señor XXX otorgó la Patente de Licores Extranjeros número CERO NUEVE en prenda, a favor de XXX (folio 44). Esta prenda no se inscribió hasta años después.

    TERCERO. El 15 de mayo de 1993 falleció el señor XXX, de nacionalidad estadounidense con pasaporte XXX, quien concurrió como apoderado de TIC TAC DEL VALLE S.A. cuando se emitió el certificado antes citado. Este hecho se incorporó en el expediente mediante la resolución dictada por el Juzgado Penal a las 10:02 horas del 19 de octubre del 2001. (folios 187 a 189).

    CUARTO. El 10 de julio de 1995 la señora Lupita Cerdas Araya comunicó al Departamento de Patentes de la Municipalidad de Pérez Zeledón la orden del Juzgado Tercero Civil de San José en los siguientes términos:

"...anotar embargo tenido por practicado sobre la Patente de Licores que tenga la inscrita la sociedad denominada TIC TAC DEL VALLE S.A. cédula de jurídica tres - ciento uno - ciento ocho mil setecientos diecicisiete (Sic.), demandado en el Proceso 1317-94-5, expediente del JUZGADO TERCERO CIVIL DE SAN JOSE, a favor de XXX." (El énfasis es nuestro. Folio 3)).

    QUINTO. Según ficha del Departamento de Rentas y Cobranzas de la Municipalidad de Pérez Zeledón, al día 13 de junio de 1996, la patente Nº09 para licores extranjeros, explotada en el local denominado Texas Bar, continua perteneciendo a Tic Tac del Valle S.A. (folio 2).

    SEXTO. Mediante resolución de las 9:30 horas del 27 de mayo de 1997, la Gobernación de la Provincia de San José le previno al señor XXX, en condición de "propietario de la PATENTE ESPECIAL TIPO DOS RESTAURANTE TEXAS ubicado , frente a la carretera interamericana en Daniel Flores Pérez Zeledón...":

"...se le conceden 48 horas a fin de retirar y cancelar ENTERO A FAVOR DEL GOBIERNO lo que le da derecho a la explotación de la citada patente, caso contrario se procederá a la Revocación de la misma sin ninguna responsabilidad para este Despacho, (artículos 152, 153, 154, de la Ley General de la Administración Pública..." (folio1).

    Con base en el expediente administrativo no podemos establecer la clase de relación de este hecho con los demás.

    SEPTIMO. El 3 de junio de 1996, presuntamente a pedido del señor XXX, la señora Maricel Barrantes Rojas, en condición de Encargada del Departamento de Rentas y Cobranzas hace constar que

"...TIC TAC DEL VALLE, cédula jurídica: tres- ciento uno - ciento ocho setecientos diesisiete (Sic) cero cinco, posee patente de Licores Extranjeros No 9, en local denominado Bar Salón Texas, ubicado 300Mts Sur de la Embotelladora del Valle.

Dicha patente se encuentra embargada, según proceso 1317-94-05, oficio diez de julio de mil novecientos noventa y cinco, recibido del Juzgado Tercero Civil de San José.

..." ( El énfasis es nuestro. Folios 4 y 5).

    OCTAVO. Con fecha 9 de julio de 1996, el señor XXX pide que se le extienda una certificación:

"...indicando si la patente de Licores Extranjeros número NUEVE, de la sociedad denominada TIC TAC DEL VALLE SOCIEDAD ANONIMA, tiene algún gravamen." (folio 9).

    NOVENO. Mediante certificación Nº5796, emitida el 10 de julio de 1996, la contadora municipal certifica:

"...que revisados los registros contables que lleva esta oficina referente a tributos municipales, la patente a nombre de TICTAC DEL VALLE SOCIEDAD ANONIMA cédula jurídica número tres - ciento uno - ciento ocho mil setecientos diecisiete aparece al día en el pago..." (EL énfasis es nuestro. Folio 8).

Se consigna que es a pedido del señor XXX

    DECIMO. Según consulta aparentemente "de pantalla", de fecha 11 de julio de 1996, se consigna, junto con otros datos, que la misma patente se encuentra embargada. (folio 7).

    DECIMO PRIMERO. El 11 de julio 1996, la señora Maricel Barrantes Rojas, en condición de Encargada del Departamento de Rentas y Cobranzas hace constar que

"...TIC TAC DEL VALLE, cédula jurídica: tres- ciento uno - ciento ocho setecientos diesisiete (Sic.) cero cinco, posee patente de Licores Extranjeros No 9, en local denominado Bar Salón Texas, ubicado 300Mts Sur de la Embotelladora del Valle.

Al día de hoy dicha patente se encuentra embargada, mediante solicitud de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y cinco, de acuerdo a proceso 1317-94-05, expediente del Juzgado Tercero Civil de San José.

..." (El énfasis es nuestro. Folio 10).

No se consigna a pedido de quién se emite, sin embargo, aparentemente fue entregada a XXX.

    DECIMO SEGUNDO. El 16 de julio de 1996, a pedido de la Gobernación de San José se realizó inspección, según la cual el Bar Texas se encuentra a 435Mts de la escuela de Daniel Flores (folios 12, 13 y 14).

    DECIMO TERCERO. 13 de noviembre de 1996 el señor XXX pide que se le certifique:

"...que la Patente de Licores Extranjeros número NUEVE: se encuentra al día en esa Municipalidad..." (folio 15).

    DECIMO CUARTO. El 13 de noviembre de 1996, la señora Maricel Barrantes Rojas, en condición de Encargada del Departamento de Rentas y Cobranzas hace constar que

"...TIC TAC DEL VALLE, portadora de la cédula No. tres- ciento uno - uno cero ocho setecientos diecisiete, posee patente de Licores Extranjeros No. 09, en local denominado Bar Salón Texas, ubicado 300Mts Sur de la Embotelladora del Valle.

A la fecha dicha patente posee una anotación de embargo sobre sí.

Esta patente se mantiene al día en su pago trimestral, lo anterior de acuerdo a nuestros registros.

...". (El énfasis es nuestro).

    Se consigna que se emite a solicitud del "interesado", pero no se individualiza persona alguna. (folio 16).

    DECIMO QUINTO. Con fecha 22 de noviembre de 1996, el Ministerio de Salud emitió "Permiso Sanitario de Funcionamiento Nº1044-00 el 22 de noviembre de 1996 para el "establecimiento BAR TEXAS" y se consigna como nombre del propietario: XXX (folio 19).

    DECIMO SEXTO. El 22 de noviembre de 1996, el señor XXX pidió renovación de la patente "doscientos veinte" (número del certificado con el que se le otorgó la misma patente a TIC TAC DEL VALLE S.A.).

"Solicito la renovación de la patente de Licores Extranjeros número DOSCIENTOS VEINTE, a nombre de TIC TAC DEL VALLE S.A. la cual se está explotando en Bar y Restaurante El Texas, situado en Daniel Flores, cien metros al norte del Beneficio

Se adjunta la documentación correspondiente." (El énfasis es nuestro)

No dice en qué condición pide esa renovación. (folio 20).

    DECIMO SEPTIMO. El 10 de diciembre de 1996, el Gobernador de la Provincia de San José hace constar:

"Que revisado y estudiado el expediente del local comercial denominado BAR RESTAURANTE TEXAS, sito en PEREZ ZELEDON, 100 metros norte del Beneficio EL GENERAL, se certifica mediante resolución No. 454-91 emitida por este Despacho, que la PATENTE DE LICORES EXTRANJEROS No. 9 pertenece a TIC TAC DEL VALLE S.A. , y se explota UNICAMENTE en el negocio denominado BAR TEXAS . Asimismo, se hace constar que el señor         XXX, en calidad de representante de RIC TAC DEL VALLE, traspasa la PATENTE DE LICORES EXTRANJEROS No 9 al señor XXX y la misma se seguirá explotando en el BAR TEXAS. Dicha patente se encuentra libre de gravámenes...". (folio 114).

Como se documenta luego, el señor XXX murió en el año 1993.

    Igualmente, es preciso advertir que esta constancia presuntamente fue emitida, como se dijo, el 10 de diciembre de 1996; sin embargo, aparece incorporada en el expediente a folio 114, aparentemente por solicitud del mismo interesado, el 24 de enero del 2001.

    DECIMO OCTAVO. Mediante resolución Nº0025-97 dictada por la Gobernación de San José a las 14:00 horas del 10 de enero de 1997, resolvió:

"SE AUTORIZA EL TRASPASO: DE LA PATENTE DE LICORES EXTRANJEROS Nº 09 DEL DISTRITO TERCERO, DEL CANTON DE PEREZ ZELEDON- PROVINCIA DE SANJ JOSE, perteneciente a la Persona Jurídica de esta Plaza denominada "TIC TAC DEL VALLE SOCIEDAD ANONIMA " Cédula Jurídica No. 3-101-10817, representada por su PRESIDENTE Y APODERADO GENERALISIMO SIN LIMITE DE SUMA - señor XXX...A favor del señor XXX  cédula de Identidad Nº XXX.

SE AUTORIZA LA RENOVACION, EXPLOTACION COMERCIAL y PERMISO DE FUNCIONAMIENTO DE LA PATENTE DE LICORES NACIONALES Nº09, del Distrito Tercero, Cantón de Pérez Zeledón...propiedad del señor XXX..." (folios 21, 22 y 23).

    DECIMO NOVENO. El 22 de enero, no sabemos con certeza de qué año (se presenta un tachonazo que lo impide), presumiblemente es de 1998, el Ministerio de Salud emitió el "Permiso Sanitario de Funcionamiento" Nº70-98, el "establecimiento BAR TEXAS" (folio 27). En todo caso, también se consigna que dicho permiso debe ser renovado el 22 de enero de 1999 (folio 27).

    VIGESIMO. Mediante resolución A las 15:10 horas del 23 de marzo de 1998, el Juzgado Tercero Civil de Mayor Cuantía emitió mandamiento dirigido "AL SEÑOR EJECUTIVO MUNICIPAL DE PEREZ ZELEDON", en los siguientes términos:

"Que en el proceso ejecutivo simple número 94-001317-182-CI (5).- que se tramita en éste despacho de XXX  CONTRA TIC TAC DEL VALLE S.A., por resolución de las quince horas del veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho, se ordenó expedir el presente mandamiento a efecto de que se sirva certificar las anotaciones, gravámenes, estado y propiedad que pesan sobre la patente número 09 de esa ciudad, patente de Licores Internacionales, todo para efectos de remate. Lo timbres correspondientes serán cancelados por la parte interesada..." (El énfasis es nuestro. Folio 25).

    VIGESIMO PRIMERO. El 30 de marzo de 1998, aparentemente contestando el mandamiento antes transcrito, la señora Maricel Barrantes Rojas, en condición de Encargada del Departamento de Rentas y Cobranzas hace constar que:

"...TIC TAC DEL VALLE, cédula jurídica: tres- ciento uno - ciento ocho setecientos diecisiete (Sic.) cero cinco, posee patente de Licores Extranjeros No 9, en local denominado Bar Salón Texas, ubicado 300Mts Sur de la Embotelladora del Valle.

Dicha patente se encuentra embargada, según proceso 1317-94-05, oficio diez de julio de mil novecientos noventa y cinco, recibido del Juzgado Tercero Civil de San José.

..." (El énfasis es nuestro. Folios 4 y 5).

Se consigna que fue entregada a XXX. (Folio 26).

    VIGESIMO SEGUNDO. El 30 de marzo de 1998 se realizó consulta aparentemente "de pantalla" y se corroboraron los datos de la misma patente, entre otros, el de su pertenencia a TIC TAC DEL VALLE S.A., así como que se encuentra embargada. (folio 24).

    VIGESIMO TERCERO. El 14 de mayo de 1998 fue presentada en el Registro Público la prenda otorgada sobre la Patente Cero Nueve, por el señor XXX a favor de XXX, prenda que supuestamente fue otorgada el 15 de enero de 1993 (folio 44).

    VIGESIMO CUARTO. Con fecha 22 de julio de 1998 el Juzgado Civil de Pérez Zeledón emitió edicto que literalmente dice:

"...EDICTO. A LAS NUEVE HORAS DEL VEINTICUATRO DE SETIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO , en la puerta exterior de este Juzgado, libre de gravámenes prendarios y con la base de TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES COLONES, remataré la patente de Licores Extranjeros número CERO NUEVE para el distrito de Daniel Flores, Cantón Diecinueve DE San José. Se remata por estar ordenado así en EJECUTIVO PRENDARIO número 354-98-1 establecido por XXX contra XXX. JUZGADO CIVIL DE PEREZ ZELEDON..." (Protocolización de piezas hecha por el Notario Fernando Alberto Gamboa Calvo, folios 41 y 42).

    VIGESIMO QUINTO. El 24 de septiembre de 1998 se produjo el remate, según consta en el acta, en los siguientes términos:

"...En la ciudad de San Isidro del General, a las nueve horas del veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho , me constituí en la puerta exterior de este Despacho, en asocio del Auxiliar Judicial y la pregonera Kattia Vargas Navarro a fin de verificar el remate ordenado en este proceso. Leído el edicto que e publicó por dos veces consecutivas, se presentó el actor, señor XXX, y ofreció por el bien rematado la base, sea la suma de TRES MILLONES...en abono al crédito que se cobra. No habiendo postores que mejoren su oferta se dio por rematado el bien a la parte actora, en la suma dicha y en abono a su crédito..." . (Protocolización de piezas hecha por el Notario Fernando Alberto Gamboa Calvo, folios 41 y 42).

    VIGESIMO SEXTO. Mediante resolución dictada por el Juzgado Civil de Pérez Zeledón a las 10:30 horas del 25 de septiembre de 1998 se aprobó el remate antes descrito (Protocolización de piezas hecha por el Notario Fernando Alberto Gamboa Calvo, folios 41 y 42).

    VIGESIMO SEPTIMO. Mediante resolución dictada el 21 de octubre de 1998 el Juzgado Civil de Pérez Zeledón resolvió:

"...Como se solicita , por la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES COLONES, se le adjudica al señor XXX la patente de licores número CERO NUEVE...Para realizar la protocolización de las piezas correspondientes queda autorizado el licenciado FERNANDO ALBERTO GAMBOA CALVO. NOTIFIQUESE..." (Protocolización de piezas hecha por el Notario Fernando Alberto Gamboa Calvo, folios 41 y 42).

    VIGESIMO OCTAVO. El 27 de octubre de 1998 el señor XXX pide que se le certifique:

"...que la Patente de Licores Extranjeros número 09 se encuentra al día en el pago de los impuestos municipales. Asimismo solicito que certifiquen que me encuentro al día en el pago de los impuestos Municipales." (El énfasis es nuestro. Folio 29).

    VIGESIMO NOVENO. Mediante certificación NºCM-111-98, de 28 de octubre de 1998, la Contadora de la Municipalidad de Pérez Zeledón certifica:

"...revisados los registros contables que lleva esta oficina referente a tributos municipales, el señorXXX cédula de identidad númeroXXX aparece como propietario en esta Municipalidad de una patente de licores extranjeros y como contribuyente por concepto de servicios los cuales se encuentran al día en el pago.

..." (folios 28 y 112).

    Nótese que ya a esta fecha la patente se encontraba adjudicada a XXX.

    TRIGESIMO. El 29 de octubre de 1998, el señor XXX declara bajo fe de juramento:

"...el título de la Patente de Licores Extranjeros número CERO NUEVE, se me extravió..." (folio 31).

    TRIGESIMO PRIMERO. Con escrito de 29 de octubre de 1998 (no se sabe sin fue presentada el mismo día a la Municipalidad), el señor XXX Mata pide que se le tenga como único propietario de:

"...la patente de Licores Extranjeros número 09, que se encontraba a nombre de TIC TAC DEL VALLE SOCIEDAD ANONIMA, y la cual fue traspasada a mi nombre desde hace bastantes años y que demuestro con las respectiva resolución que consta en el expediente aprobada por la Gobernación de San José, conforme a la anterior legislación.

..." (folio 32).

    Nótese que ya a esta fecha la patente había sido adjudicada al señor XXX.

    TRIGESIMO SEGUNDO. El 5 de noviembre de 1998 se realiza una inspección y el Coordinador de Unidad de Inspectores Martín Fonseca Rodríguez informa con fecha 5 de noviembre de 1998 que:

"...se pudo observar lo siguiente; traspaso de patente de TIC TAC DEL VALLE, del Bar Texas, en donde las condiciones de higiene y seguridad son buenas, tiene croquis hecho." (folio 33).

    TRIGESIMO TERCERO. Según consulta aparentemente "de pantalla", con fecha 17 de noviembre de 1998, la patente continúa perteneciendo a TIC TAC DEL VALLE, y continúa embargada. (folio 34).

    TRIGESIMO CUARTO. El 17 de noviembre de 1998 se autoriza el supuesto "Traspaso de Patente" Nº127 en el que aparece como adquiriente el señor XXX. No aparece firmada la casilla de la "FIRMA TRANSMITENTE". (folio 35).

    Ya a esta fecha se había hecho la adjudicación al señor XXX así como la protocolización de las piezas del expediente respectivo.

    TRIGESIMO QUINTO. El mismo 17 de noviembre de 1998, la Municipalidad emitió certificado (Nº203):

"De la patente de licores EXTRANJEROS No. 9 para el bienio 1998-1999 que pertenece a XXX"

..." (folio 36).

    TRIGESIMO SEXTO. El 25 de noviembre de 1998, la señora Maricel Barrantes Rojas, en condición de encargada de la Sección de Patentes, hace constar, en lo que interesa:

"... que el señor XXX posee la "...patente de licores Extranjeros No.9 y de Venta de refrescos y cigarrillos en cantina, local denominado Bar Texas...

Dicha patente se encuentra al día en el pago de los impuestos municipales, y libre de embargos, lo anterior de acuerdo a nuestros registros.

..." (folios 37 y 113)

    TRIGESIMO SEPTIMO. Mediante oficio del 12 de febrero de 1999, la Auxiliar Judicial del Juzgado Tercero Civil de San José, comunica a la Municipalidad de Pérez Zeledón:

"...En el proceso ejecutivo simple número 94-001217...DE XXX CONTRA TIC TAC DEL VALLE S.A. ...se ordenó expedir el presente oficio a efecto de que se cancelen las anotaciones de embargo decretado y practicado sobre la Patente de Licores Extranjeros No.9, inscrita a nombre del accionado. Esto en virtud de que la misma fue rematada y adjudicada a nombre del actor..." (folio 48).

    TRIGESIMO OCTAVO. Mediante oficio de 26 de febrero de 1999, el señor XXX pide que se ponga a su nombre la patente adjudicada. (folio 50).   

    TRIGESIMO NOVENO. El 5 de marzo de 1999, el señor XXX traspasa la patente a XXX. (folio 49).

    CUADRAGESIMO. El 3 de mayo de 1999, el Asesor Legal de la Municipalidad pide al Juez Civil de Pérez Zeledón que se revise la validez del remate ejecutado, con el cual se adjudicó la Patente al señor XXX. (folio 53).

    CUADRAGESIMO PRIMERO. El Ministerio de Salud emitió "Permiso Sanitario de Funcionamiento Nº283-99 el 11 de mayo de 1999, para el "establecimiento BAR TEXAS" (folio 85).

    CUADRAGESIMO SEGUNDO. El 3 de junio de 1999, el Alcalde Municipal de Pérez Zeledón presentó incidente de nulidad de la adjudicación hecha al señor XXX, hecha por el Juzgado Civil III de San José (folios 55 a 60).

    CUADRAGESIMO TERCERO. El 3 de junio de 1999, el Alcalde Municipal de Pérez Zeledón presentó incidente de nulidad de la adjudicación hecha al señor XXX, hecha por el Juzgado Civil de Pérez Zeledón (folios 61 a 66).

    CUADRAGESIMO CUARTO. Mediante resolución dictada a las 11:30 horas del 10 de junio de 1999 el Juzgado III Civil de San José rechaza el incidente de nulidad planteado (folio 67 y 82).

    CUADRAGESIMO QUINTO. Mediante oficio de fecha 21 de junio de 1999, la Auxiliar Judicial de la Sala Constitucional Marlin Arguedas A. devuelve el "...expediente administrativo de "Tic Tac del Valle S.A. Bar Texas..." y comunica que el recurso de amparo Nº99-003706-C0 promovido a favor de XXX fue resuelto mediante Sentencia Nº04608, dictada a las 14:15 horas del 16 de junio de 1999, con la que se dispuso:

"...Se declara con lugar el recurso. En consecuencia debe el Alcalde Municipal de la Municipalidad de Pérez Zeledón resolver y notificar al recurrente XXX las gestiones presentadas ante esa Municipalidad el ocho y dos de marzo de mil novecientos noventa y nueve respectivamente dentro del plazo de quince días contados a partir de la notificación de esta resolución..." (folio 68.Puede verse la resolución completa a folios 76 a 79).

    CUADRAGESIMO SEXTO. Mediante resolución de la Unidad de Rentas y Cobranzas de la Municipalidad de Pérez Zeledón, dictada a las 15:40 horas del 28 de junio de 1999, con supuesto fundamento en la resolución antes parcialmente transcrita, se procede a traspasar la Patente Cero Nueve al señor XXX. (folios 70, 71 y 90).

    CUADRAGESIMO SEPTIMO. Mediante documento privado, de fecha 1º de julio de 1999 y con firmas autenticadas por el Lic.XXX, el señor XXX (no obstante que ya la patente fue adjudicada a XXX) manifiesta, entre otras afirmaciones, que es dueño de la Patente Cero Nueve y da en arrendamiento al señor XXX"...el Negocio Comercial denominado Bar, Restaurant y Salón Texas, con todas sus patentes e inventario..." (folios 89 y 80 bis).

    CUADRAGESIMO OCTAVO. El 30 de julio de 1999, mediante consulta aparentemente "de pantalla", se corrobora que, según los archivos electrónicos de la Municipalidad, la misma patente y continua perteneciendo a XXX (folio 89).

    CUADRAGESIMO NOVENO. Con fecha 31 de agosto de 1999, el señor XXX (supuesto arrendatario del señor XXX) pide a la Municipalidad copias del expediente administrativo relacionado con la Patente 09, asimismo, solicita que se le indique si existe algún tipo de litigio relacionado con dicha patente. Menciona que la patente dicha se explota con el Bar, Restaurant y Salón San Marino que es el antiguo Bar Texas (folio 81).

    QUINCUAGESIMO. Con fecha 6 de junio del 2000, el señor XXX presenta un reclamo para que la patente sea puesta nuevamente a su nombre (folios 95 bis y 96).

    QUINCUAGESIMO PRIMERO. El 30 de junio del 2000, el Ministerio de Salud emitió el "Permiso Sanitario de Funcionamiento Nº346-00, para el "establecimiento BAR TEXAS" (folio 99).

    QUINCUAGESIMO SEGUNDO. Mediante oficio Nº0FI-66-00-URC-SPM, de fecha 10 de agosto del 2000, se le comunica al señor XXX que se va a iniciar un procedimiento administrativo. (folio 97).

    QUINCUAGESIMO TERCERO. El 19 de septiembre del 2000, el señor XXX presenta solicitud de renovación de la Patente para el bienio 2000-2001. (folio 103).

    QUINCUAGESIMO CUARTO. Mediante oficio Nº OFI-46-01-URC-SPM del 16 de enero del 2001, la Municipalidad le comunica al señor XXX una relación de los hechos que presuntamente configuran la situación de la patente y, específicamente, que se pretende anular:

"...

1. La certificación de las nueve horas del 25 de noviembre de 1998. (folio 37).
2. La resolución de las quince horas con cuarenta minutos del día veintiocho de julio de mil novecientos noventa y nueve. (Folios 70 y 71).
3. Cualquier modificación que se aplicara al sistema de información de la Municipalidad, producto de los documentos antes mencionados.

Este oficio es suscrito por Yerald Fabián Mora Vargas y es notificado el 17 de enero del 2001..."( folios 107 a 111).

    QUINCUAGESIMO QUINTO. El 24 de enero del 2001, el señor XXX contestó el oficio antes señalado, oponiéndose a la anulación de la certificación emitida a las 9:00 horas del 25 de noviembre de 1998 (folios 116 a 128).

    QUINCUAGESIMO SEXTO. Mediante oficio Nº OFI-84-01-URC-SPM del 15 de febrero del 2001, la Municipalidad le comunica al señor XXX una "ampliación" de la relación de los hechos y los actos cuya anulación se pretende, adicionando a la lista en los siguientes términos:

"...

1. El documento denominado TRASPASO No. 127 del diecisiete de noviembre del año 1998. (Folio número treinta y cinco del expediente administrativo)
2. Cualquier modificación que se hiciera al sistema de información municipal (software), producto del documento del punto A.

Este oficio es suscrito por Yerald Fabián Mora Vargas y es notificado el 16 de febrero del 2001..."( folios 130 y 131).

    QUINCUAGESIMO SEPTIMO. Mediante oficio Nº OFI-46-01-URC-SPM del 16 de febrero del 2001, se comunica al señor XXX una relación de los hechos que configuran la situación de la patente y específicamente que se pretende anular:

"...

1. La certificación de las nueve horas del 25 de noviembre de 1998. (Folio 37).
2. La resolución de las quince horas con cuarenta minutos del día veintiocho de julio de mil novecientos noventa y nueve. (Folios 70 y 71).

1. El documento denominado TRASPASO No. 127 del diecisiete de noviembre del año mil novecientos noventa y ocho. (Folio 35).
2. Cualquier modificación que se aplicara al sistema de información de la Municipalidad, producto de los documentos antes mencionados.

Este oficio es suscrito por XXX y es notificado el 16 de febrero del 2001..."( folios 132 a 136).

    QUINCUAGESIMO OCTAVO. Mediante oficio Nº OFI-87-01-URC-SPM del 16 de febrero del 2001, se comunica al señor XXX una relación de los hechos que configuran la situación de la patente y específicamente que se pretende anular:

"...

1. La certificación de las nueve horas del 25 de noviembre
2. de 1998. (Folio 37).
3. La resolución de las quince horas con cuarenta minutos del día veintiocho de julio de mil novecientos noventa y nueve. (Folios 70 y 71).

1. El documento denominado TRASPASO No. 127 del diecisiete de noviembre del año mil novecientos noventa y ocho. (Folio 35).
2. Cualquier modificación que se aplicara al sistema de información de la Municipalidad, producto de los documentos antes mencionados.

..."

    Este oficio es suscrito por XXX y es notificado el 19 de febrero del 2001.( folios 137 a 141).

    QUINCUAGESIMO NOVENO. Mediante oficio NºTRA-0439-01-USM, de 10 de mayo del 2001 se comunica a la Procuraduría General de la República el acuerdo que consta en el artículo 4 inciso 26) del acta de la sesión realizada el 8 de mayo del 2001, según el cual se pide a la Procuraduría General de la República dictaminar de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (folios 156 a 158).

    SEXAGESIMO. Dados los vicios del procedimiento seguido para la anulación, mediante dictamen NºC-193-2001 de 11 de julio del 2001, la Procuraduría General de la República se abstuvo de emitir el pronunciamiento solicitado. (folios 161 a 169).

    SEXAGESIMO PRIMERO. Mediante acuerdo que consta en el artículo 2 inciso 14 del acta de la sesión Nº183-01, celebrada el 17 de julio del 2001, el Concejo Municipal decidió:

"...1ºConocer el procedimiento administrativo para anular los actos administrativos consistentes en a) El Acto Administrativo de Traspaso de Patente de Licores Nº9 dictado por la Unidad de Rentas y Cobranzas el 17 de noviembre de 1998 a favor del señor XXX (folio 35 del Expediente). b) Todos los demás actos consecuentes y posteriores a ese traspaso y que tienen relación con el mismo, que presumiblemente está viciado de nulidad. C) La certificación emitida por la Unidad de Rentas y Cobranzas de las 9:00 del 25 de noviembre de 1998 (folio 37 del Expediente).2º Nombrar el Órgano Director de este procedimiento en las personas de Jorge Arturo Hernández Bolaños, Olman Vargas Cubero y Luis Enrique Arce Navarro. 3º Que posterior a la aprobación de este acuerdo se juramente a los miembros de este órgano director. 4º. Que se tiene ya establecido el Expediente Administrativo de este proceso por parte de la Secretaría Municipal el cual corresponde al Nº ADM-001-USM. 5º Que el Órgano director deberá redactar y notificar la relación de hechos a las partes involucradas , sean estos, XXX, XXX y XXX..." ( oficios números TRA-0643-01-USM y TRA-0644-01, ambos del 24 de julio del 2001, folios 176 a 181).

    SEXAGESIMO SEGUNDO. El Juzgado Penal de Pérez Zeledón, mediante resolución dictada a las 10:02 horas del 19 de octubre del 2001 ordena "ALLANAMIENTO, REGISTRO Y SECUESTRO":

"...de la Municipalidad de Pérez Zeledón, propiamente los Departamentos de Patentes, Rentas y Cobranzas; Auditoría Interna; Construcciones; Asesoría Legal; Area Financiera; Secretaría Municipal; Recursos Humanos y oficina del Alcalde Municipal, con el fin de secuestrar y decomisar todos los expedientes que se encuentran en dichos departamentos que se relacionan con la patente número 9, de licores extranjeros utilizada en el Bar Denominado Texas o El Marino, así como la documentación relacionada con los permisos de construcción u otros que tengan que ver con XXX, Bar Texas, Bar El Marino o Tic Tac del Valle S.A. o XXX y XXX y XXX, todos relacionados al Bar El Marino o Bar Texas. Asimismo se ordene el Allanamiento, Registro y secuestro de El Bar El Marino... Lo anterior debido a que se tramita investigación en el organismo de Investigación Judicial local, bajo la supervisión del Ministerio Público en sumaria número 01-000950-064-PE, la cual refiere el traspaso irregular de la patente número 09 del distrito tercero del cantón de Pérez Zeledón, que entre otros puntos hacen ver que en fecha once de mayo de 1991, mediante la resolución número 454-91 de la Gobernación de San José, se crea la Patente número 09, misma en la que se autoriza el registro y permiso de funcionamiento de la patente de venta de licores extranjeros, para explotarla en el Bar y Restaurante Texas en este cantón. Que el 21 de enero de 1992, mediante el certificado número 220 de patentes , se extiende el permiso para el bienio del 92 y 93 de la patente número 09 a favor de Tic Tac del Valle S.A....cual es la sociedad de explotar la misma y representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma , señor XXX...Que a partir del 15 de mayo de 1993 se han presentado una serie de irregularidades sobre la patente de venta de licores extranjeros número cero nueve...y su utilización derivado de la muerte del señor XXX, fallecido en 26 de febrero de 1993..." (folios 187 a 189).

..."

    SEXAGESIMO TERCERO. En folio 193 consta la Resolución NºRES-001-2 ODC, presuntamente dictada por el Organo Director a las 9:00 horas del 6 de febrero del 2002, según la cual:

"SE ACUERDA: Dar traslado a la relación de hechos a las partes en este asunto y se les emplaza para que acudan a audiencia oral y privada que se verificará en el Palacio Municipal, a las nueve horas del 06 de marzo del 2002"

    Esta resolución aparece firmada por los integrantes del Órgano Director.

    Sin embargo en folios 193 a 200, consta la "relación de hechos" que concluye con la leyenda: "En San Isidro de El General al ser las nueve horas del día 06 de febrero del 2002", sin que haya claridad en cuanto a que esa "relación de hechos" sea parte de la resolución antes citada (folio 193).

    SEXAGESIMO CUARTO. El día 7 de febrero del 2002 fueron notificados los señores XXX y XXX y el día 11 del mismo mes y año el señor XXX. En ninguno de los casos se especificó el objeto de notificación.

    SEXAGESIMO QUINTO. El 6 de marzo del 2002 a la hora señalada se celebró la audiencia oral y privada, en la que se encontraron presentes, además del Organo Director, los señores XXX, XXX con sus respectivos apoderados especiales y la señora XXX

    No se presentó el señor XXX (folios 224 a 228).

    SEXAGESIMO SEXTO. Mediante oficio NºTRA.0286-02-USM del 25 de abril de este año, la Secretaria Municipal "indica" al Procurador General de la República que el Concejo Municipal, según consta en el artículo 5) inciso 15 del acta de la sesión ordinaria número 222-02, celebrada el 16 de abril del 2002:

"...conoció y aprobó mediante acuerdo en firme con once votos positivos, el siguiente Dictamen del Órgano Director:

"DICTAMEN DEL ORGANO DIRECTOR, CONFORMADO POR LOS REGIDORES, OLMAN VARGAS CUBERO, LUIS ENRIQUE ARCE NAVARRO Y JORGE ARTURO HERNANDES BOLAÑOS, RELACIONADO CON EL PROCEDIMIENTO DE ANULACION DE LA PATENTE DE LICORES NO. 09 DEL DISTRITO TERCERO, DENOMINADO BAR Y TABERNA EL MARINO.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 173, de la Ley General de Administración Pública y habiéndose notificado a las partes la RELACION DE HECHOS, y habiéndose realizado la audiencia oral y privada y evacuadas las pruebas que constan en el expediente ADM-001-01-USM, este Organo Director, emite el siguiente Dictamen: "El presente expediente está listo para resolver y por lo tanto se le solicita al Concejo Municipal, que se pida el dictamen afirmativo previo a la Procuraduría General de la República , antes de resolver el fondo del presente asunto. Envíese el expediente a la Procuraduría General de la República.

." (folio 231).

    SEXAGESIMO SEPTIMO. Mediante oficios números TRA-0327-02-USM, TRA-0333-02-USM, TRA-0339-02-USM y OFI-176-02-USM, de fechas: 14 (los dos primeros), 22 y 23, todos de mayo del año en curso, fueron remitidos a la Procuraduría documentos y certificación de algunos documentos.

    Algunos de dichos documentos son copias de los que ya se encuentran en el expediente administrativo y la mayoría revelan un conflicto, aparentemente de tipo comunal; estos, aun cuando se consideraran valiosos para la comunidad resultan irrelevantes para el objeto de este proceso.

III. NATURALEZA DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE REVOCATORIA DE ACTOS QUE CONFIEREN DERECHOS SUBJETIVOS

    Como tantas veces ha advertido la Procuraduría General de la República, la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.

    En un Estado de Derecho, los actos de los funcionarios deben guardar conformidad con el Ordenamiento Jurídico.

    Cuando se trata de una República, la Constitución garantiza los mismos valores que la definen. Por ello, se encarga al Poder Judicial la potestad de revisar la legalidad de los actos de la Administración (art.49 de la Carta Magna), aun cuando se trate de una impugnación de la misma Administración.

    No obstante, atendiendo a los mismos fenómenos de la realidad cotidiana, es fácil comprobar que caben las hipótesis de actos que son violaciones groseras del Ordenamiento Jurídico. Dada la naturaleza de las relaciones entre los ciudadanos y entre los ciudadanos y el Estado, el Legislador autorizó que la Administración pueda volver sobre sus actos (que otorgan derechos subjetivos a los administrados) en casos excepcionales. Estas hipótesis fueron tipificadas con el establecimiento de una categoría precisada en forma imperativa y terminante como casos de: "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

    El carácter excepcional de las hipótesis constituye una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; garantía que es, sin duda una de las manifestaciones de los valores que fundamentales de nuestro sistema, entre ellos: la seguridad jurídica.

    Ello determina, a la vez, el carácter excepcional de la potestad de revocación, que es garantizado por el mismo Ordenamiento Jurídico y se pone de relieve en forma específica y drástica cuando, mediante el mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

    Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortiz cuando en el análisis del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, explicaba:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" ( Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6. El énfasis es nuestro).

    Ese carácter excepcional también se ha consolidado mediante la jurisprudencia constitucional; así, entre otras, con las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

    De lo expuesto se desprenden, entre otras conclusiones, que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

    Estas conclusiones, lógicamente, llevan a la exigencia de un presupuesto esencial: la necesidad de cumplir con el Debido Proceso, de previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

4. MPOSIBILIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO QUE SE REQUIERE

1. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

    Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.

    No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.

1. Falta de acreditación de la voluntad del Concejo Municipal respecto a la solicitud de dictamen

    Aunque en el oficio NºTRA-0286-02-USM, se transcribe parcialmente un acuerdo del Concejo Municipal, que se tiene como manifestación de la voluntad del Concejo de remitir el expediente a la Procuraduría General de la República, en los autos administrativos no consta debidamente acreditado dicho acuerdo. Nótese que aunque el oficio se encuentra incorporado en el expediente, el mismo no se encuentra foliado y no forma parte de la certificación de las piezas.

    Pero además, el acuerdo presuntamente tomado, según la transcripción que se hace en el oficio ya referido, tiene como contenido una aprobación de un dictamen del Organo Director (pero no la manifestación clara de la voluntad de remitir el expediente y pedir el dictamen de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

    Consecuentemente, no se puede tener por acreditado que el Concejo haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni que haya sido su decisión remitir el expediente a la Procuraduría General de la República (la jurisprudencia administrativa es clara y reiterada en el sentido de que el órgano competente para la anulación es el competente para la prosecución del procedimiento, dentro de él: la solicitud del dictamen y la remisión del expediente a la Procuraduría- uno de los primeros dictámenes en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).

    Aunque esta es una omisión que se podría corregir fácilmente, por la forma en que se dictamina, no hacemos requerimiento en ese sentido

2 . Vicios en la competencia. Violación del Debido Proceso Substantivo

    Mediante acuerdo que consta en el artículo 2 inciso 14 del acta de la sesión Nº183-01, celebrada el 17 de julio del 2001, el Concejo Municipal decidió:

"...1º Conocer el procedimiento administrativo para anular los actos administrativos consistentes en a) El Acto Administrativo de Traspaso de Patente de Licores Nº9 dictado por la Unidad de Rentas y Cobranzas el 17 de noviembre de 1998 a favor del señor XXX (folio 35 del Expediente). b) Todos los demás actos consecuentes y posteriores a ese traspaso y que tienen relación con el mismo, que presumiblemente está viciado de nulidad. C) La certificación emitida por la Unidad de Rentas y Cobranzas de las 9:00 del 25 de noviembre de 1998 (folio 37 del Expediente).2º Nombrar el Órgano Director de este procedimiento en las personas de Jorge Arturo Hernández Bolaños, Olman Vargas Cubero y Luis Enrique Arce Navarro. 3º Que posterior a la aprobación de este acuerdo se juramente a los miembros de este órgano director. 4º. Que se tiene ya establecido el Expediente Administrativo de este proceso por parte de la Secretaría Municipal el cual corresponde al Nº ADM-001-USM. 5º Que el Órgano director deberá redactar y notificar la relación de hechos a las partes involucradas , sean estos, XXX ,XXX y XXX...". (El énfasis es nuestro).

    Como se puede observar, el Concejo acordó la investigación de un conjunto de actos en forma abierta, dejando tácitamente a discreción del Órgano Director su especificación definitiva. Con ello operó una delegación de la competencia no autorizada por el Ordenamiento Jurídico que constituye una violación grave del Debido Proceso.

    Ello, evidentemente, facilitó que el Órgano Director asumiera ilegalmente la competencia de la investigación abierta de manera tal que, el objeto descrito por el Concejo como:

"..a) El Acto Administrativo de Traspaso de Patente de Licores Nº9 dictado por la Unidad de Rentas y Cobranzas el 17 de noviembre de 1998 a favor del señor XXX (folio 35 del Expediente). b) Todos los demás actos consecuentes y posteriores a ese traspaso y que tienen relación con el mismo, que presumiblemente está viciado de nulidad. c) La certificación emitida por la Unidad de Rentas y Cobranzas de las 9:00 del 25 de noviembre de 1998 (folio 37 del Expediente)...";

fue extendido por el Órgano Director (si tomamos como suya la "relación de hechos" ya cuestionada) en los términos siguientes:

"...

1. Los actos administrativos que generaron el traspaso de la patente de

licores Nº9 del Distrito 3º de Pérez Zeledón al señor XXX

2. Los actos administrativos consecuentes y posteriores a ese traspaso y que tengan relación con el mismo ...

3. La certificación emitida por la Unidad de Rentas y Cobranzas Sección Patentes de las 9:00 horas del 25 de noviembre de 1998...

4. La resolución de traspaso de la patente de licores Nº9 a favor del señor XXX.

..."

    Como se puede ver, el objeto de investigación se amplió aunque parece que, no obstante esa extensión, se dejó por fuera: "..a) El Acto Administrativo de Traspaso de Patente de Licores Nº9 dictado por la Unidad de Rentas y Cobranzas el 17 de noviembre de 1998 a favor del señor XXX.

    Con esa imprecisión, por lo demás, no se puede determinar si se están incluyendo dentro del ámbito de la investigación actos respecto a los cuales ya operó el plazo de caducidad, que es de cuatro años.

3. Ausencia de citación. Vicios en la intimación

a. En folio 193 consta la Resolución NºRES-001-2 ODC, presuntamente dictada por el Órgano Director a las 9:15 horas del 6 de febrero del 2002, según la cual:

"SE ACUERDA: Dar traslado a la relación de hechos a las partes en este asunto y se les emplaza para que acudan a audiencia oral y privada que se verificará en el Palacio Municipal, a las nueve horas del 06 de marzo del 2002"

    Sin embargo, como ya advertimos, en folios 193 a 200 consta la "relación de hechos" que concluye con la leyenda: "En San Isidro de El General al ser las nueve horas del día 06 de febrero del 2002". De manera que no se puede afirmar que esa "relación de hechos" sea parte de la resolución antes citada (folio 193).

    Pero, además, aun cuando se tuviera como parte de la resolución los contenidos visibles en folios 193 a 200, es evidente que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.

    Se puede corroborar con facilidad que, según los contenidos visibles a folios 193 a 200, no se hace una citación formal de los señores XXX, XXX, XXX y XXX en los términos en que se establece en el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública (cuyo incumplimiento se encuentra sancionado mediante el artículo 254 de la misma ley).

    Igualmente, se puede advertir que no se cumplieron las disposiciones establecidas en el artículo 312.

    Ello, no obstante que en los mismos folios se consigna un aparte como "INTIMACION".

b. Pero, además, de conformidad con el mismo expediente, la titular originaria de la Patente 09 TIC TAC DEL VALLE S.A., una persona jurídica claramente identificada mediante la cédula número jurídica número "...tres - ciento uno - ciento ocho mil setecientos diecisiete..." , cuya existencia legal es un hecho actual, al menos en el Registro Público y cuya extinción, en todo caso, no se acreditó en el expediente administrativo.

    No obstante, se puede corroborar que dicha empresa no fue citada como parte.

c. Igualmente, consta en el expediente un presunto traspaso de XXX, adjudicatario de la patente dentro del proceso Nº 94-001317-183-CI, a XXX. Sin embargo, no se acreditó tampoco el fundamento para citar como parte a XXX y no al señor XXX.

d. También consta en el expediente la presunta celebración de un contrato de arrendamiento de varios bienes, entre ellos la Patente 09, hecho por el señor XXX al señor XXX; sin embargo el arrendatario tampoco fue citado.

e. Finalmente, también consta en el expediente que el día 7 de febrero del 2002 fueron notificados los señores XXX y XXX y el día 11 del mismo mes y año el señor XXX.

    Sin embargo, en ninguno de los casos se especificó el objeto de notificación. De manera tal que, aun cuando la citación se hubiera hecho - que no se hizo- con el cumplimiento de la Ley General de la Administración Pública (especialmente de conformidad con los artículos 249 y 312), no se puede afirmar con certeza que ese acto se ejecutó.

    Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que todas las partes legítimamente interesadas fueron citadas, ni se puede establecer que concurrieron las condiciones para que pudieran asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, valorar la necesidad del ejercicio del derecho a la defensa así como el objeto real respecto al cual debían ejercer ese derecho, de conformidad con las garantías constitucionales. (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.)

1. Vicios en el ejercicio del Derecho a la Defensa

    Los vicios en cuanto a la precisión del objeto de investigación y en cuanto a la citación, evidentemente infringen en forma directa el Derecho a la Defensa.

    Los incumplimientos antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis de la situación en los términos siguientes.

4. INCOMPETENCIA DE ESTE ORGANO

    Tal y como se desprende del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

    En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

    Y, podemos constatar que, del mismo contenido del expediente administrativo se desprende con claridad que, no obstante las situaciones extrañas que se presentan, dada la especie de los elementos que concurren:

1. No se puede establecer con precisión todos los actos cuyas nulidades se pretenden.
2. No se puede saber en consecuencia cuáles son los presuntos vicios que supuestamente se reprochan.
3. No se podrían establecer nulidades de actos sin que ello implicara el desconocimiento del valor de las resoluciones jurisdiccionales, por lo demás ya firmes, que constan en los mismos autos administrativos.

    Es importante observar que si bien, el examen de una nulidad no necesariamente depende de lo que se logre establecer en la vía jurisdiccional, es evidente que no se puede fundamentar un pronunciamiento sobre alegatos, acusaciones, presunciones o hipótesis de falsedades que no se han establecido como verdades reales por los órganos competentes.

    Si no es posible determinar con fundamento que se está en presencia de vicios que producen la nulidad absoluta de algún acto, menos aún es posible determinar que se trata de nulidades de carácter absoluto, evidente y manifiesto.

    Dado lo anterior, no se puede afirmar tampoco que la Procuraduría General de la República es competente para pronunciarse sobre la legalidad de tales actos.

VI. FUERZA JURISDICCIONAL DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR EL JUZGADO CIVIL DE PEREZ ZELEDON Y EL JUZGADO III CIVIL DE MAYOR CUANTIA DE SAN JOSE

    Tal y como consta en el expediente, a la fecha se han emitido dos decisiones jurisdiccionales que adjudican la Patente 09 a personas distintas de la que aparece como titular originaria.

    Esas decisiones tienen carácter de cosa juzgada formal y esa fuerza sólo se puede desvirtuar en estrados judiciales, en la vía ordinaria. La Procuraduría General de la República, como dijimos en el apartado anterior, no puede desconocer esas decisiones.

VII. OBSERVACIONES FINALES

    La Procuraduría no puede soslayar las quejas de las cuales dan cuenta los documentos remitidos a este Despacho.

    Si bien, este órgano no es competente para pronunciarse respecto de dichas quejas, sí es preciso aclarar que el contenido expresado en la conclusión de este dictamen, no implica en ningún grado la descalificación de las mismas, así como tampoco el desconocimiento de las potestades, tanto de la Municipalidad como de la Fuerza Pública, en relación con el uso de la Patente Nº9.

CONCLUSION

    Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, especialmente con los artículos 1º, 9º. 11, 33, 39, 41 y 152 y siguientes de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente.

    Es conveniente recordar que la imposibilidad de dictar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta por la misma Administración Pública, no excluye la posibilidad del examen de los actos administrativos en sede judicial (en sede contenciosa o penal, si se considerase que se pudiera estar ante un ilícito de esta naturaleza), a instancia de la misma Municipalidad o de cualquier persona con interés legítimo, en ejercicio del derecho fundamental consagrado en el artículo 41 de la Carta Magna .

    Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado, así como los documentos remitidos mediante los oficios números TRA-0327-02-USM, TRA-0333-02-USM, TRA-0339-02-USM y OFI-176-02-USM, de fechas: 14 (los dos primeros), 22 y 23, todos de mayo del año en curso.

Atentamente,

 

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez

Procuradora de Hacienda