OJ-107-2002

26 de julio de 2002

 

 

 

Licenciada

Elvia Navarro Vargas

Secretaria

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

S. O.

 

 

 

Estimada Licda. Navarro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio No. ECO 2002-067-02 del 2 de julio del presente año, en el que la Comisión de Asuntos Económicos solicita el criterio de este órgano técnico-consultivo sobre el proyecto de ley "Banco de Desarrollo para la Producción Nacional y Transformación de los Bancos Comerciales del Estado en Sociedades Anónimas", expediente No. 14.660.

    De previo a referirnos al contenido del proyecto, corresponde señalar que el presente criterio se emite como una Opinión     consultiva, sin efectos vinculantes, ya que no se encuentra en los supuestos establecidos por el artículo 4ª de nuestra Ley Orgánica. Ello en virtud de que se está en presencia de un proyecto de ley, cuya aprobación corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa, según lo disponen los artículos 105 y 121, inciso 1 de la Constitución Política. Por otra parte, cabe señalar que la audiencia otorgada no encuadra dentro de los supuestos que establece el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, por lo que no le resulta aplicable el plazo de ocho días hábiles allí previsto.

    Para el análisis del banco de desarrollo consagrado en el proyecto de ley, resulta necesario hacer referencia previa al concepto de banca de desarrollo en América Latina, así como a los aspectos básicos que en la actualidad se consideran necesarios para que estas instituciones financieras sean exitosas en su función de promoción o fomento del desarrollo socio-económico.

    El concepto tradicional de banca de desarrollo en América Latina contempla una diversidad de instituciones e instrumentos de promoción del desarrollo, entre los que se encuentran bancos comerciales, corporaciones financieras y fondos de ayuda para el desarrollo económico y social, entre otros (cfr. CEMLA, 1991, citado por ¿Cuál es el futuro de la banca de desarrollo en Colombia? Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría General de la República de Colombia, http://www.contraloriagen.gov.co/cdgestionpublic/html/estudios-der.htm). No se trata, por ende, de un concepto unívoco. Es más bien un término genérico bajo el cual se han encuadrado diferentes sistemas de promoción o fomento del desarrollo socio-económico de los países, por lo que abarca desde el financiamiento de la educación y vivienda para los sectores de escasos recursos económicos, hasta la promoción y financiamiento de la pequeña y mediana empresa, así como del sector exportador, entre otros. El concepto de banca de desarrollo se asimila al de instituciones financieras de desarrollo ( Finanzas para el Desarrollo: Nuevas soluciones para viejos problemas, Documento Básico, XXXII Reunión Ordinaria de la Asamblea General de la Asociación Latinoamericana de Instituciones Financieras para el Desarrollo, Santiago Chile, mayo el 2002, http://www.alide.org.pe/08_Asamblea/ALIDE%2032/01_Documento%20Basico.doc.)

    El determinar si una institución constituye o no banca de desarrollo depende, entonces, de las características propias del ente en su orientación hacia el desarrollo del país. En Costa Rica, puede considerarse así que el Banco Hipotecario para la Vivienda es un banco de desarrollo orientado hacia el fomento de un sector particular de carácter social: la vivienda.

    Ahora bien, a nivel latinoamericano existen diferentes tipos de banca de desarrollo, que dependen de la regulación específica establecida en cada país. Valga señalar que el 100% de los bancos de desarrollo operan con préstamos a mediano y largo plazo, aun y cuando sólo de un 60 a un 76% brindan información, invierten en títulos y otorga programas especiales de fomento. Los bancos de desarrollo que además ofrecen asistencia técnica y capacitación están clasificados en un porcentaje del 45 al 55%. Otro porcentaje menor –de 30 a 36%- otorga garantías y realiza inversiones empresariales y arriendo financiero. La participación en sociedades de capitales de riesgo y la realización de underwriting, entre otros, se realiza en menos del 25% (Ibid. y Primer Coloquio sobre Bancos de Desarrollo: Principales Conclusiones, CEPAL, Banco de Desarrollo y ALIDE, Santiago de Chile, octubre del 2001, en http://www.eclac.cl/prensa/noticias/comunicados/4/7624/coloquiobancos).

    La banca de desarrollo es una institución de fomento, pero que también ostenta la calidad de institución financiera, o sea, realiza actividad de intermediación financiera. Ahora bien, dada la liberalización de los sistemas financieros, lo cierto es que para el adecuado cumplimiento de su labor, la banca de desarrollo no sólo habrá de fomentar o promocionar el desarrollo, sino que deberá sobrevivir en el tiempo; para lo cual debe garantizar su estabilidad económica y financiera. Implica lo anterior que la banca de desarrollo no sólo deberá actuar en el mercado como un agente económico eficiente, sino que se encontrará sujeto al control de las autoridades fiscalizadoras de las entidades financieras y del funcionamiento del sistema financiero.

    La especial naturaleza de la banca de desarrollo permite que a través suyo se canalicen subsidios dirigidos al sector o sectores para los cuales es constituida. Al respecto, existe consenso sobre la transparencia que debe regir el otorgamiento de los subsidios por parte del Estado, así como sobre la necesidad de que se otorguen bajo el principio de competencia por recursos escasos:

    La banca de desarrollo satisface un sector de mercado que no es atendido por la banca comercial común dados los riesgos que entraña. Se trata de un mecanismo que se enmarca dentro de las políticas públicas de desarrollo de un país, que observa a los sectores desatendidos de la sociedad a través del otorgamiento de recursos financieros para el desarrollo de proyectos productivos, de vivienda o educacionales, entre otros. El hilo motor de la banca de desarrollo, como su nombre lo indica, es precisamente el desarrollo del país que, enmarcado en el sistema actual de liberalización financiera y apertura de la economía, se orienta hacia la sostenibilidad de sus resultados. Se trata de instituciones que no pretenden intervenir directamente en la economía mediante el otorgamiento de recursos "gratuitos" a sus clientes. Por el contrario, se otorgan recursos financieros con condiciones más favorables que las normales del mercado, pero bajo el entendido de que su recuperación no sólo es necesaria sino requerida para la supervivencia del sistema. Este último punto, o sea, el de garantizar la solvencia del sistema para así asegurar su mantenimiento en el tiempo, es necesario en tanto en la actualidad han disminuido de forma importante las donaciones de los países desarrollados y las instituciones internacionales destinadas al desarrollo socio-económico de los países en vías de desarrollo.

    La economía de mercado, la reconocida necesidad de cumplir con los estándares de eficiencia institucional y financiera, así como los conocidos problemas de corrupción en la administración de los fondos destinados al desarrollo en América Latina, requieren que la banca de desarrollo sea concebida en la actualidad como un modelo moderno y eficiente, sujeto tanto a la fiscalización necesaria -interna como externa- para garantizar que su funcionamiento se traduzca en el cumplimiento de los fines para los que es instaurada.

    En todo caso, como bien se manifestó en el segundo foro de consulta de SAPRIN ("SAPRIN es una red mundial de más de 1300 organizaciones ciudadanas que trata de incidir en las políticas públicas que se elaboran tanto a nivel nacional como internacional, particularmente en su momento de los Programas de Ajuste impulsados por el Banco Mundial, http://www.editafunde.org/saprin/saprin/saprin.htm) en el Salvador, realizado en julio del 2000:

Bajo esas premisas, corresponde referirse a la banca que configura el proyecto de ley.

    El proyecto de ley pretende establecer una banca de desarrollo para la producción nacional en sentido amplio. En efecto, se trata de una institución financiera que tiene múltiples "funciones esenciales", tales como otorgar créditos a proyectos productivos que tienen riesgos que no asume la banca comercial, tener programas de capacitación, estudios de factibilidad y análisis de mercados, actuar como fiduciario en fideicomisos, invertir por medio de acciones comunes o preferentes en el capital de proyectos o empresas propias de su ámbito de acción, servir como medio para la canalización de estímulos específicos con fondos del presupuesto nacional (artículo 3).

    Esta multiplicidad de "funciones esenciales", como las denomina el propio proyecto, hace de la institución que se pretende crear un organismo sumamente complejo que, por ende, requerirá de una detallada regulación a fin de garantizar su éxito en la contribución para el desarrollo del país. Sin embargo, de la lectura global del proyecto surge la duda sobre el tipo o clase de institución financiera que se pretende crear.

    En primer lugar, esta banca de desarrollo pareciera configurarse como una banca de primer piso y no como una banca de segundo piso. Esto en tanto la banca tiene entre sus funciones el otorgamiento de créditos para proyectos productivos específicos, labor que compete necesariamente a los bancos de primer piso. No obstante lo anterior, el proyecto es claro en prohibir la captación de recursos directos del público "salvo lo dispuesto en esta ley" (artículo 43, párrafo 4 incisos e y f), sea la emisión de bonos.

    Dadas las funciones de otorgamiento de crédito que competen al banco, cabe entonces preguntarse sobre los mecanismos que utilizará el banco para la obtención de recursos financieros. El proyecto establece que el patrimonio del banco estará formado por sus recursos de capital y reservas. Los recursos de capital estarán formados por los recursos del presupuesto nacional destinados al efecto, las donaciones que se reciban, las ganancias obtenidas de las operaciones financieras del banco "y por su capital inicial". Además, el patrimonio estará conformado por los aportes de los bancos comerciales del Estado, los de las instituciones del sector público, empresas públicas, instituciones autónomas o semiautónomas, descentralizadas y municipalidades, así como por los aportes provenientes de fuentes internacionales (artículo 30). El capital social será aportado por el Estado y los bancos comerciales. Además, podrá aumentarse por capitalización de utilidades, por revaloración de sus activos, así como por recapitalización, para lo cual el Ministerio de Hacienda deberá incluir dentro del proyecto de ley de presupuesto la partida correspondiente para la recapitalización (artículo 31). Ahora bien, el banco podrá financiar sus operaciones con sus fondos patrimoniales y con los siguientes recursos pasivos: la emisión de bonos de deuda de largo plazo, créditos contratados con el Banco Central o con otras entidades, así como por las demás operaciones pasivas de índole bancaria o financiera que resulten compatibles con la naturaleza técnica de un banco de desarrollo. El endeudamiento total máximo no podrá exceder de cinco veces su patrimonio (artículo 35).

    El financiamiento del ente financiero a través del endeudamiento es fundamental en el presente caso. El banco no puede estar dirigido fundamentalmente a invertir los fondos públicos: su financiamiento no debe derivar, entonces, de los recursos del Estado. En el concepto actual de banca de desarrollo juega un papel predominante la solvencia o estabilidad económica, la que en tiempos actuales no se puede ni debe hacer depender enteramente de los recursos estatales ni de las donaciones que al efecto se puedan recibir. Se trata, por el contrario, de instituciones financieras que para garantizar el cumplimiento de los objetivos que por ley se les asignen, tienen que contar con recursos propios producto de su desempeño en los mercados financieros. Y nada más ajustado al plan de desarrollo de un país que el fomento del ahorro y la inversión para el desarrollo.

    De allí que pareciera necesario analizar si el banco de desarrollo que se pretende crear se ajusta a un modelo de simple intervención en la economía o, si por el contrario, se pretende la creación de una verdadera entidad financiera capaz de actuar en el mercado financiero y adquirir sus propios recursos, para invertirlos en los objetivos que al respecto defina la ley o, lo que es lo mismo, en el desarrollo efectivo de la Nación.

    Lo anterior es importante porque a pesar de que el proyecto prevé la emisión de bonos como forma de financiamiento, el artículo 43 al regular las actividades prohibidas para el Banco, incluye la de "captar directamente del público bajo ningún instrumento, salvo lo dispuesto en esta ley". Ello implica que otras formas de captación independientes de la emisión de bonos resultan prohibidas para el Banco. La intermediación financiera que el Banco realizará es limitada y quizás por ello, el proyecto condiciona el ejercicio de la competencia de fiscalización propia de la SUGEF.

    Además de lo anterior, debe señalarse que el proyecto de ley es omiso en tanto no establece el capital inicial del banco, por lo que podría suceder que al transformarse en ley se produjera su incumplimiento, al no existir los fondos necesarios y suficientes para satisfacer los objetivos establecidos.

    El proyecto de ley pretende crear el banco de desarrollo como una sociedad anónima. De previo a referirnos a la conveniencia o inconveniencia de la configuración jurídica del banco como sociedad anónima, así como a su forma de organización interna, es necesario referirnos a las políticas públicas como competencia propia del Poder Ejecutivo.

    El artículo 2 del proyecto de ley establece entre los objetivos del banco de desarrollo el garantizar el crecimiento integral de la producción nacional en propiedad de los costarricenses, el garantizar los recursos financieros en el momento, la cantidad y condiciones necesarias para la producción de alimentos con fines de consumo nacional, el acelerar el cambio tecnológico que permita la aplicación y utilización de las técnicas más avanzadas a fin de garantizar mayor eficiencia y competitividad, el transformar las zonas rurales del país en verdaderos espacios de desarrollo, potencializando el adecuado uso de sus recursos y ventajas comparativas, tanto entre las mismas regiones del país, como en el contexto de las oportunidades mundiales y el crear una nueva generación de empresarios y jóvenes emprendedores, que asuman responsabilidades, tanto en la toma de decisiones, cuanto en los compromisos de honradez, dignidad, solidaridad, respeto y todos los buenos valores que hacen crecer dignamente la sociedad.

    La simple lectura de los objetivos especificados en el proyecto de ley deja entrever que no sólo se alejan de lo que debe ser una institución financiera para el desarrollo –configurada en este caso como sociedad anónima-, sino que más bien forman parte de las políticas públicas. Aspectos tales como garantizar el crecimiento de la producción nacional, acelerar el cambio tecnológico, transformar las zonas rurales del país en centros de desarrollo y crear una nueva generación de empresarios jóvenes, son funciones esenciales del Estado en razón de su naturaleza ordenadora del todo social. Para lo cual puede establecer las instituciones correspondientes o bien disponer que determinados entes colaborarán en la consecución de tales objetivos. Ya la Sala Constitucional, en resolución No. 3089-98 de las 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998 se manifestó en torno a la función del Poder Ejecutivo de la siguiente manera:

Además, la Sala Constitucional ha señalado que las potestades de dirección competen de forma exclusiva al Poder Ejecutivo en sentido estricto y al Presidente de la República:

    En el sector de la producción nacional, la potestad de dirección política también se encuentra en manos del Poder Ejecutivo. El artículo 50 de la Constitución Política dispone:

    Garantizar el crecimiento de la producción nacional requiere el ejercicio de una serie de potestades de dirección y orientación, lo que implica capacidad de dictar las políticas públicas en la materia. Lo cual no puede corresponder al banco de desarrollo, particularmente en la medida en que éste esté organizado como una sociedad anónima. La función del Banco en ese sentido debe ser instrumental y como una forma de ejecución de lo que decidan los poderes públicos. La disposición del artículo 2ª del proyecto debe entenderse en el sentido de que el banco de desarrollo contribuye al logro de una serie de políticas públicas dirigidas a tales fines. En ese mismo sentido, deben entenderse los incisos 3, 4 y 5 del artículo 2 del proyecto. El banco participa con su financiamiento en el logro de objetivos públicos definidos por los poderes públicos en orden a garantizar los recursos financieros necesarios para la producción de alimentos para consumo nacional, el acelerar el cambio tecnológico y el transformar las zonas rurales en espacios de desarrollo, sin que pueda considerarse que dichas funciones las asuma en forma exclusiva o con desmérito de las potestades que el ordenamiento atribuye a entes públicos.

    Debe por último señalarse que el éxito de la banca de desarrollo, en sentido amplio, depende de que se encuentre íntimamente vinculada con las políticas públicas de desarrollo del país:

    En consecuencia, para que el funcionamiento de la banca de desarrollo sea exitoso, se requiere que de previo exista un conjunto de políticas públicas claras sobre el modelo de desarrollo socio-económico que se persigue. Sin ella, es difícil que la banca que se pretende crear funcione en forma eficaz y eficiente y, por ende, contribuya a resolver los problemas del país.

    El Banco de Desarrollo, tal y como se encuentra regulado en el proyecto de ley, es un instrumento de fomento y promoción de la producción nacional. Con la creación del Banco se pretende asegurar, entre otras cosas, el financiamiento para el desarrollo de proyectos productivos innovadores y viables, en los que sus titulares no cuenten con la posibilidad de recurrir a la banca comercial. Se trata, precisamente, de un instrumento dirigido a un sector socio-económico específico: el sector productivo que no tiene acceso al crédito de los bancos comerciales, en virtud de que no reúne los estándares requeridos.

    La banca de desarrollo asume, entonces, un riesgo mayor que los bancos comerciales en el otorgamiento de créditos a fin de lograr un objetivo determinado: el desarrollo de proyectos productivos en beneficio del país. Para lograr este objetivo, el capital del banco se constituye a través de recursos de capital provenientes del presupuesto nacional y de las donaciones que tengan como finalidad proyectos afines a la banca de desarrollo (artículo 30).

    Visto lo anterior, debe afirmarse que la banca de desarrollo se configura como un instrumento del Estado -financiado con recursos públicos- con fines de fomento y desarrollo socio-económico. No obstante, el proyecto de ley pretende configurar al banco como una sociedad anónima de capital público, razón por la cual es necesario referirse a la razonabilidad o no de esta configuración jurídica.

    En primer lugar ha de señalarse que la pretensión de que el banco de desarrollo sea una sociedad anónima tiene como objetivo someterlo a un régimen de derecho privado. Las sociedades anónimas, en razón de su naturaleza, son entidades privadas regidas por el derecho privado. Utilizando la forma societaria, se pretende substraer el banco de desarrollo del ámbito de regulación de Derecho Público.

    Ahora bien, en materia de regulación de la actividad de la Administración la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone lo siguiente:

"Artículo 3.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.
2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes."

    Esta disposición normativa ordena y orienta la regulación de las diferentes entidades de la Administración. En punto a la aplicación del derecho privado interesa destacar que se aplica a los entes que "por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes". Se trata, precisamente, lo que en doctrina, legislación y jurisprudencia ha dado en denominarse como "empresa pública".

En cuanto al concepto de empresa pública, Dromi ha señalado:

1. elemento subjetivo (pública), que señala la participación de la administración, del Estado u otra persona administrativa pública estatal;
2. elemento objetivo (empresa), que se refiere a la actividad económica desarrollada.

    Es empresa pública tanto la sociedad anónima propiedad de los entes públicos o controlada por estos como los entes organizados bajo el Derecho Público que participan en la explotación económica, produciendo bienes o prestando servicios a la comunidad. El sometimiento de las empresas públicas al derecho privado pretende dotarlas de mayores condiciones de eficacia y competitividad para la ejecución de sus labores. La idea subyacente es otorgarles una mayor libertad de acción a fin de que sus funciones sean desarrolladas de una forma más eficiente. En el fondo, se trata de que las empresas industriales o mercantiles del Estado se desenvuelvan bajo las mismas condiciones de libertad que rigen a las empresas industriales o mercantiles que pertenecen a los sujetos privados, y de que los límites normales del derecho público no restrinjan su actuar. Empero, ese objetivo y el hecho de que su operar se sujete al Derecho Privado, no puede implicar un desconocimiento de la naturaleza pública de la empresa y por ende, que detrás de ella está el Estado o el ente público que la crea.

     Ahora bien, la actividad empresarial es la que justifica la regulación de derecho privado. Como bien señala Dromi, la entidad debe realizar actividad económica orientada a la producción de bienes o servicios destinados a ser industrializados o comercializados, tal como sucede con RECOPE S.A. En estos casos no nos encontramos en presencia de la función administrativa del Estado –en sentido estricto-, sino de una función económica en manos del Estado.

    En el caso del banco de desarrollo nos encontramos frente a una actividad de promoción o fomento de la producción nacional. Se trata de una actividad del Estado orientada hacia un modelo de desarrollo específico del país al amparo del fortalecimiento de la producción nacional. Con esta actividad de fomento se pretende elevar el nivel de vida de los habitantes, así como lograr el desarrollo de las zonas rurales, entre otras cosas. Puede observarse, entonces, que no se trata de una actividad de producción de bienes o servicios. Por el contrario, es una actividad orientada a que los particulares tengan acceso a los recursos financieros necesarios para el desarrollo de sus propios proyectos productivos. Es desde esa perspectiva que cabría cuestionarse la forma de organización societaria. En punto a la actividad de fomento, los Magistrados Montenegro y Zeledón precisaron lo siguiente:

La actividad de fomento es una actividad pública que satisface necesidades de utilidad general y que, como tal, se orientan hacia la consecución de un fin de interés público. En el Proyecto de Ley que se analiza se encuentra de por medio, precisamente, una actividad de fomento del Estado costarricense.

Desde esta perspectiva, la pretensión de crear el banco de desarrollo como una sociedad anónima regida por el derecho privado no se ajusta a la naturaleza de la actividad que pretende desarrollar. El banco de desarrollo debe estar configurado como un ente público en atención a la actividad que le es propia. Se trata de una entidad que debe responder a la política de los poderes públicos, por lo que debe existir una clara relación de instrumentalidad en relación con dichos poderes. Esta relación de instrumentalidad se logra si la entidad es organizada bajo una forma de organización pública, institucional, más que como una sociedad anónima.

    El capítulo II del proyecto de ley establece como órganos del banco las asambleas regionales, los consejos regionales, el consejo nacional, la junta directiva, la gerencia general, la auditoría interna y las demás dependencias que se establezcan en los estatutos de la sociedad (artículo 4).

    Las asambleas regionales estarán integradas por las organizaciones de productores y las que éstos hayan constituido con el fin de apoyar su gestión productiva y que firmen el acta constitutiva (artículo 5). Estas asambleas obedecerán a la distribución territorial en Región Central, Región Chorotega, Región Brunca, Región Huetar Atlántica y Región Huetar Norte (artículo 6). Entre las atribuciones de las asambleas se encuentra el nombrar a los consejos regionales y el aprobar y modificar los planes de desarrollo productivo de las regiones (artículo 7).

    Los consejos regionales tendrán entre sus atribuciones el aprobar los planes operativos de la región y las propuestas de desarrollo en programas específicos, refrendar los créditos a otorgar, aprobar las reformas operativas tanto del Consejo como de las actividades del banco en la región, elevar sugerencias de reformas reglamentarias a la Junta Directiva del banco y velar por su buen funcionamiento en la región, así como asegurar el cuido de su patrimonio (artículo 10).

    La Asamblea o Consejo Nacional estará formado por los cinco consejos regionales y la Junta Directiva (artículo 11). Entre las atribuciones de la Asamblea se encuentra el proponer estrategias de desarrollo productivo a nivel nacional, el proponer medidas preventivas, correctivas y de contingencias para fenómenos extraordinarios que afecten la economía nacional y el solicitar la remoción total o parcial de la Junta Directiva, del Gerente General o de los gerentes regionales cuando proceda (artículo 13).

    Por su parte, la Junta Directiva tendrá entre sus funciones dirigir la política financiera y económica del banco, tomando en cuenta las demandas y orientaciones de los consejos regionales, refrendar los planes de trabajo que presenten los consejos regionales anualmente, los que no deberán estar en contraposición de la estrategia de desarrollo del país, "la aprobación de créditos y la fijación de tasas de interés estarán a cargo de comisiones técnicas del más alto nivel de carácter permanente nombradas al efecto y refrendadas por el Consejo Regional respectivo por mayoría calificada, las cuales actuarán de acuerdo con las políticas generales que defina la Junta Directiva. La Junta Directiva podrá conocer y resolver los créditos por avocación o por apelación y deberá resolver por mayoría calificada. De los asuntos que se conozcan en estas comisiones permanentes se informará a la Junta Directiva" (artículo 21).

    Por su parte, entre las funciones del Gerente se encuentra el proponer a la Junta las normas generales de la política crediticia y bancaria y cuidar su debido cumplimiento, y el presentar a la Junta Directiva, para su aprobación, el plan estratégico, los planes comerciales y operativos respectivos.

    De la enumeración antes realizada se observa que existe una multiplicidad de órganos de carácter superior diseñados, en mucho, para ejercer funciones similares. Sin embargo, debe atenderse, principalmente, a los siguientes aspectos:

• La atribución otorgada a las asambleas regionales de aprobar y modificar los planes de desarrollo productivos de las regiones, íntimamente vinculadas a las potestades de los consejos regionales de aprobar los planes operativos de la región y las propuestas de desarrollo en programas específicos, pareciera que necesita de una definición a fin de clarificar las competencias de cada uno de los órganos.

• En el proyecto, la aprobación de los créditos es una función que se otorga a las comisiones de alto nivel nombradas y refrendadas por los consejos regionales. Al respecto surge la duda sobre el carácter técnico que guiará la aprobación de los créditos, en tanto una parte importante de los referidos consejos es nombrada por las asambleas regionales las que, a su vez, se encuentran conformadas por las organizaciones de productores de las regiones. Pareciera, entonces, que podría existir una cierta parcialidad en la aprobación de los créditos que eventualmente pudiera perjudicar el financiamiento de proyectos de interés nacional –no regional- que de ser aprobados generen un efecto positivo para el desarrollo socio-económico del país. En realidad, es de esperar que las comisiones nombradas por los consejos regionales tiendan a favorecer a su respectiva región.

• El hecho de que la fijación de las tasas de interés se encuentre en manos de las comisiones técnicas nombradas por los consejos regionales no sólo hace cuestionable la "tecnicidad" de la fijación, dada la integración de los consejos, sino que eventualmente podría generar una diferenciación de tasas, dependiendo de la región, con lo que eventualmente el principio constitucional de igualdad podría ser transgredido.

• El proyecto de ley resulta confuso en tanto no existe una relación clara entre las diferentes funciones de cada órgano. En efecto, a la Junta Directiva le compete refrendar los planes de trabajo que presenten los consejos regionales anualmente, mientras que al Gerente le compete presentarle a la Junta Directiva, para su aprobación, el plan estratégico, los planes comerciales y operativos respectivos. A la Asamblea Nacional le corresponde proponer estrategias de desarrollo productivo a nivel nacional, mientras que a las asambleas regionales les compete aprobar y modificar los planes de desarrollo productivo de las regiones. A pesar de lo anterior, no existe claridad sobre la prioridad o el orden con que deberán llevarse a cabo cada uno de los diferentes planes de trabajo o de desarrollo, ni se indica en forma alguna cuál será el órgano encargado de resolver los conflictos en caso de presentarse.

• Debe, además, señalarse que los incisos 4 y 12 del artículo 21 son repetitivos y contradictorios, pues mientras el primero indica que a la Junta Directiva le corresponde acordar el presupuesto ordinario anual y los extraordinarios "tomando en cuenta los planes propuestos por los consejos regionales, los cuales deberán ser aprobados por la Contraloría General", el segundo señala que le compete autorizar el presupuesto anual del banco y los presupuestos extraordinarios "tomando en cuenta las recomendaciones de los consejos regionales, los cuales no requerirán de aprobación de la Contraloría General de la República".

    El proyecto de ley pretende autorizar la transformación de los bancos comerciales del Estado en sociedades anónimas. Para ello, se establece un procedimiento según el cual la transformación debe ser recomendada por mayoría calificada de la Junta Directiva de cada entidad. Para que proceda la recomendación de la Junta es necesario que previamente se haya realizado un plebiscito entre los empleados a fin de establecer su conformidad con la transformación. De no obtenerse dicha conformidad, la Junta Directiva no podrá recomendar la transformación de la entidad. En todo caso, la transformación se aprobará e implementará mediante Decreto Ejecutivo con fundamento en la ley que se pretende emitir (artículo 45 inciso 1 del proyecto).

El artículo 189 de la Constitución Política dispone:

1. los Bancos del Estado
2. (...)".

    Dicha disposición puede ser interpretada en el sentido de que la Constitución Política dispuso –imperativamente - la forma de organización de los bancos estatales, forma que sería de Derecho Público: la institución autónoma. Como instituciones autónomas, los bancos comerciales del Estado gozan de independencia administrativa y se encuentran sujetos a la ley en materia de gobierno (artículo 188 de la Constitución Política). Además, se trata de entidades que únicamente pueden ser creadas por ley aprobada por dos terceras partes de la totalidad de los votos de la Asamblea Legislativa.

    En vista de que la Constitución Política se refirió a los bancos estatales como instituciones autónomas, podría interpretarse que resulta absolutamente inconstitucional la disposición que establezca otra forma de organización para los bancos estatales. Por consiguiente, la transformación de los bancos estatales en sociedades anónimas sería dudosamente constitucional, en tanto no se reforme el artículo 189 antes transcrito. Este punto amerita que el proyecto de ley sea objeto de consulta de constitucionalidad.

    Es de advertir que aún cuando se interprete que la Constitución no impone una forma determinada de organización, sino que faculta que los bancos se constituyan como entidad autónoma, es lo cierto que en el estado actual del ordenamiento, la ley ha conformado los bancos estatales como entes autónomos. Por consiguiente, cualquier definición sobre la forma de organización y la naturaleza de estos bancos debe provenir del legislador. La naturaleza de ente autónomo y la organización que se ha establecido en la Ley del Sistema Bancario Nacional no pueden ser modificadas o eliminadas sino por el legislador, en virtud de existir una reserva de ley en la materia y por el principio del paralelismo de las competencias. A dicho fundamento para requerir la ley, se une que la creación de sociedades anónimas entraña una participación pública en el sector económico, susceptible de afectar los fondos públicos, pero también de alterar las reglas de la libre concurrencia.

    El proyecto de ley autoriza la transformación de los bancos estatales en sociedades anónimas, pero no la impone. Su objetivo es autorizar a la Junta Directiva de cada banco estatal para que opte por la transformación. Por lo cual tendríamos que la nueva naturaleza y organización del banco estatal provendría no de la ley, sino de un decreto ejecutivo, cuya función sería ratificar lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco. Decreto que también estaría condicionado por el resultado del plebiscito entre los empleados del banco.

    Si el banco es estatal es porque pertenece al Estado. La decisión de modificarlo debe provenir directamente de la ley, pero incluso en el supuesto de que esa naturaleza no fuera establecida por ley, resulta claro que la decisión de transformación debe corresponder a los poderes públicos, en cuanto implica una decisión política trascendente, que afecta la organización económica e institucional del país y que debe responder al interés general. Basta considerar que la transformación de los bancos en sociedades, implicaría también su parcial privatización. Ese interés general que no puede ser valorado ni por la índole de los intereses que deben ser tutelados por la junta directiva de cada banco ni por aquellos de sus empleados. Resulta irrazonable que la decisión de la Junta Directiva se condicione a la aceptación de la mayoría de los empleados, puesto que estos no tienen un derecho especial en relación con el resto de la población respecto del banco.

    El artículo 45, in fine, dispone que la transformación de los bancos comerciales del Estado en sociedades anónimas implicará la aplicación del régimen jurídico que rige a los bancos privados, como si la modificación de la forma de organización implicará un cambio en la naturaleza del banco público propia de los bancos del Estado. Si los bancos son transformados en sociedad anónima, debe indicarse que mantienen su carácter de empresas públicas en el tanto en que su capital social pertenezca mayoritariamente a entes públicos o bien estos ejerzan un control exorbitante respecto del banco.

    Por demás, si la Asamblea decide que los bancos estatales se rijan por las disposiciones relativas a los bancos privados, tendría que reformar sustancialmente la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, puesto que ésta contiene una serie de disposiciones aplicables únicamente a los bancos estatales, entendiendo que su régimen jurídico es diferente de aquél que rige para los bancos privados.

    Se habla de una asamblea de accionistas comunes, pero no se define quién es o puede ser el titular de estas acciones y cuál porcentaje de acciones puede poseer.

    El punto 3 del artículo 47 ordena que el capital social inicial de los bancos estatales será expresado en dólares, lo cual resulta absolutamente irrazonable, en tanto la moneda nacional es el colón y se trata del capital social de bancos comerciales del Estado. Recuérdese que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Banco Central dispone que: "La unidad monetaria de la República de Costa Rica será el colón...", en tanto que el 43 dispone que "El medio de pago legal de la República estará constituido por los billetes y las monedas emitidos y puestos en circulación por el Banco Central de Costa Rica". Ergo, de aprobarse lo dispuesto en el proyecto, el capital social se expresaría en una moneda que no constituye el medio de pago legal en el país, con la gravedad de que se tratará de un banco que, en principio, continúa siendo estatal.

    Cuando para aplicar una ley se requiere "adaptar" sus disposiciones, el legislador puede recurrir a la potestad reglamentaria. Potestad reglamentaria que corresponde constitucionalmente al Poder Ejecutivo. La disposición del artículo 47 in fine, en cuanto reconoce a la Junta Directiva del Banco Central la facultad de adoptar por vía de reglamento las normas necesarias para adaptar la ley, resulta dudosamente inconstitucional.

    Para la conversión de las acciones comunes en preferenciales (las que deben ser colocadas en el mercado) se prevé la constitución de un fideicomiso, en el cual figuraría como fiduciario la Bolsa Nacional de Valores. Al crear la Bolsa, el legislador le ha atribuido funciones de regulación muy importantes en orden a las operaciones bursátiles que se desarrollan en su seno y las personas, físicas y jurídicas, que intervienen en esas operaciones. De esa regulación no se desprende que sea propio de la Bolsa el fungir como un fiduciario, asumiendo las obligaciones legales correspondientes. Consideramos que en vista de la configuración legal de las bolsas, resulta irrazonable que se pretenda que actúe como fiduciario en el fideicomiso para administrar las acciones de mérito. Máxime si se considera que, en principio, dichas acciones deberían ser vendidas dentro de la propia Bolsa. Al efecto, debe señalarse que el proyecto presenta un contenido contradictorio: si bien de los artículos 49.2 y 51.2 se desprende que las acciones preferentes pueden ser vendidas en cualquier bolsa, nacional o internacional, el numeral 51.4 prevé que la colocación de las acciones se llevará a cabo en la Bolsa Nacional de Valores.

    Puesto que los fondos del banco estatal son fondos públicos, que deben ser administrados en beneficio de la colectividad, no se determina el fundamento de la disposición que establece que al transformarse el banco en sociedad anónima, a sus empleados se les pagarán las prestaciones. Pago que no implica rompimiento de los "contratos laborales". Expresamente se ha dispuesto la continuidad de la relación de empleo no se ve afectada por la transformación (artículo 54.2). Resulta también irrazonable que se disponga que para efectos de los despidos de los funcionarios (en caso de reorganización) el banco debe proceder a la consulta de un comité bilateral que es el encargado de aprobar el despido. Dichas decisiones deben provenir de las jefaturas del banco. Por demás, la improcedencia de esta disposición y su carácter contradictorio sería notoria si, por la transformación en sociedad anónima, se parte de que los bancos comerciales del Estado son "entes privados" como pareciera desprenderse del proyecto. En cuyo caso, la decisión de despedir correspondería exclusivamente al patrono, a menos que exista una convención colectiva –suscrita voluntariamente por el patrono- en que se disponga lo contrario, pero no podría ser impuesta por el legislador.

    Aun y cuando el establecimiento de un Banco de Desarrollo para la Producción Nacional es una idea loable, lo cierto es que el proyecto de ley en trámite ante la Asamblea Legislativa, además de ser deficiente, presenta serios problemas de constitucionalidad. De allí que se considere conveniente revisar a profundidad la concepción de la banca de desarrollo que se pretende establecer en el país, a fin de realizar una regulación coherente e integral, en atención a las políticas públicas existentes en la materia.

De la señora Secretaria, muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/GICO