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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 093
 
  Opinión Jurídica : 093 - J   del 18/06/2002   

O J- 093-2002
 
San José, 18 de junio, 2002
 
 
 
Señor
Javier Sancho Bonilla
Director de Política Exterior
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
 
 
 
Estimado señor Embajador:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos permitimos dar respuesta a su oficio número 057-02-OAT-PE de 29 y recibido en nuestras oficinas el 30, ambas fechas del mes de enero del año que corre, según el cual solicita el criterio técnico-jurídico de este Organo Consultivo con relación al proyecto de "Tratado de Asistencia Mutua en Asuntos Penales", propuesto por el Gobierno de la República de Trinidad y Tobago.


I.- Objetivo del Tratado.


    Con el proyecto –objeto de esta consulta- de Convenio de Asistencia Mutua en Asuntos Penales entre Costa Rica y Trinidad y Tobago se pretende, acorde con el espíritu de las propuestas de organismos supranacionales como la Organización de Estados Americanos, y a exhortaciones concretas como la realizada en la Tercera Reunión de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las Américas, celebrada en el mes de marzo pasado en nuestro país (acerca de la conveniencia de la suscripción o adhesión a convenios sobre asistencia judicial en materia penal entre los Gobiernos de los países de América) (1 Tercera Reunión de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las Américas. Conclusiones y Recomendaciones: "Exhorta a los Estados Miembros de la OEA que aún no lo hayan hecho a que consideren la posibilidad de ratificar o adherirse a las convenciones interamericanas sobre cooperación jurídica y judicial."), sentar las bases de una futura asistencia mutua para la investigación, prosecución y prevención del delito entre Costa Rica y el país proponente.


    Dentro de ese marco de cooperación mutua, la asistencia que se propone incluye la práctica de pruebas de diversa índole que el país requirente precise de realizar en el país requerido, a efecto de facilitar la tramitación de procesos penales que se ventilen en el primero. Concretamente, esa asistencia se refiere - entre otros- a los siguientes temas: recolección de testimonios o declaraciones de personas localizadas en el país requerido o el traslado de éstas al país requirente en calidad de testigos o peritos; remisión de documentos y diversos tipos de evidencias; decomisos; localizaciones e inspecciones; inmovilización de bienes, así como se deja la posibilidad a cualquier otro tipo de asistencia que sea requerida, siempre que no esté prohibida por el marco legal del Estado requerido.


    Es fácilmente perceptible el interés generalizado de la comunidad internacional hacia la búsqueda de nuevas opciones, que permitan agilizar la efectiva realización de la justicia penal, lo cual lleva a considerar que los convenios tendentes a facilitar la cooperación entre Estados en materia de represión del delito, son merecedores de todo el apoyo gubernamental.


II.- Aspectos Preliminares.


    El proyecto de Tratado bajo estudio se observa redactado, en términos generales, en concordancia con las disposiciones de la Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, misma que fue suscrita por nuestro país el pasado 8 de marzo, así como también resulta congruente con el contenido del Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en la resolución 45/117 según la recomendación del Octavo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, así como con otros tratados análogos que ha suscrito nuestro país.


    Si bien, como se dijo, el Tratado en cuestión se ajusta a las tendencias actuales, seguidas principalmente durante la última década en el marco de la cooperación internacional sobre asistencia mutua en materia penal, y que el mismo no presenta - con las excepciones que se verán- vicios aparentes de inconstitucionalidad (2 Por disposición normativa, corresponde a la Sala Constitucional, con exclusividad, ejercer el control concentrado sobre todas las cuestiones constitucionales, razón por la cual no pretende nuestro dictamen suplantar este control) e ilegalidad, consideramos necesario realizar algunos comentarios sobre puntos específicos del convenio propuesto, y a partir de éstos, realizar las pertinentes recomendaciones, de tal forma que no se presenten inconvenientes de cara a su inserción al derecho interno.


III.- Comentarios sobre algunos artículos del proyecto de convenio.


1. - Ámbito de aplicación:


    En el artículo primero del proyecto consultado, se enumeran los actos que incluirá la asistencia que se pretenden pactar, mencionados en forma general líneas arriba, y si bien es cierto, entre esos actos se encuentran algunos capaces de llegar a lesionar -eventualmente- derechos fundamentales (por ejemplo, la innecesariedad del principio de la doble incriminación, decomisos, confiscación de activos), ello se vería superado por la estipulación del inciso tercero del artículo 5° del Tratado mismo, en el sentido de que las solicitudes se deben ejecutar de acuerdo con las leyes del Estado solicitado.(3 La superación de tales inconvenientes no es definitiva, si nos atenemos a la excepción que de seguido establece el mismo inciso 3) del artículo 5º cuando dispone: "..., excepto a la extensión que este Tratado dé en otra forma". En todo caso, debe prevalecer lo sostenido por la Sala Constitucional en el voto 4711-97 citado líneas adelante.)


    Acorde con este criterio, se pronunció la Sala Constitucional mediante voto 4711-97 de las dieciséis horas veintiún minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete, dictado con ocasión de la consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, precisamente sobre el proyecto de ley de aprobación del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, diciendo:


"V.- En primer término, valga simplemente aclarar, que aunque en el texto del convenio se permite la ejecución de medidas capaces de lesionar, eventualmente, derechos fundamentales como son, por ejemplo, el acceso a datos, la aprehensión o decomiso de objetos; La delegación de la actuación en una autoridad jurisdiccional y la obligatoria sujeción al régimen interno de cada país sobre la materia, eliminan cualquier posible contradicción con la Carta Fundamental."


    En ese mismo orden de ideas debe entenderse lo dispuesto en el artículo primero inciso i) - en que se enumeran los actos que incluirá la asistencia- cuando prescribe: "cualquier otra forma de asistencia que no esté prohibida por las leyes del país solicitante".


    A mayor abundamiento, la disposición contenida en el inciso 4) del artículo primero, al establecer que: "Este Tratado solamente tiene la intención para asistencia legal mutua entre las Partes.", aleja definitivamente las dudas sobre la posibilidad de interpretar su normativa como apta para aplicarse a materias como la extradición o el traslado de personas sentenciadas, casos para los cuales, por su especialidad, rigen una serie de principios y regulaciones no contempladas en convenios como el que se consulta, razón por la cual en otros tratados (4 Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales suscrito por nuestro país con las naciones del área centroamericana (Ley 7696 de 3 de octubre de 1997, artículo 2 inciso 3°)), así como el Tratado modelo de asistencia recíproca en asuntos penales, artículo 1° inciso 3°)) se estipula excluyendo expresamente esa posibilidad.


2. - Principio de la doble identidad:


    Especial comentario merece el inciso tercero del primer artículo de la propuesta de convenio, que a la letra dice:


"3. La asistencia será dada sin tomar en cuenta si la conducta que es sujeto de la investigación, prosecución o procedimiento en el Estado Solicitante constituya un delito bajo las leyes del Estado Solicitante*. Sin embargo el Estado Solicitante* puede, a su discreción, rehusar a cumplir total o parcialmente una solicitud de asistencia bajo este Tratado a la extensión que aparezca a la Autoridad Central del estado Solicitado la conducta correspondiente no constituya delito bajo las leyes del Estado Solicitado."


* Por el sentido lógico que debe tener la redacción del artículo, se asume por nuestra parte, que en los dos casos marcados y resaltados, en lugar de la palabra "solicitante" debe decir "solicitado" y que ello obedece probablemente a un error de transcripción o traducción.


    Tradicionalmente, sobre todo en materia de extradiciones, se le ha dado gran relevancia al principio de doble identidad de la norma, exigiéndose que los hechos que se investiguen en el país requirente constituyan también delito en el requerido.


    No empece lo que viene dicho, cabe resaltar que algunas corrientes modernas tienden a promover la eliminación de tal exigencia aún para el proceso de extradición, sobre todo tratándose de delitos graves tales como el de explotación sexual infantil, y en ese sentido el Parlamento Europeo ha instado a los Estados miembros "a la supresión del requisito de doble incriminación para los delitos sexuales cometidos contra menores y la ampliación extraterritorial (en todo el mundo) del ámbito de aplicación de la ley penal en los delitos consistentes en la explotación sexual de niños" (5 DE LA CUESTA ARZAMENDI (José Luis) Las Nuevas Corrientes Internacionales en Materia de Persecución de Delitos Sexuales a la Luz de los Documentos de Organismos Internacionales y Europeos. En: Política Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurídicos en el Siglo XXI, Buenos Aires, ediciones Depalma, 2001, p. 235) (la negrita es nuestra).


    Por su lado, el fin de la Asistencia Judicial se aparta en mucho de aquel que interesa a la extradición y al traslado de personas sentenciadas, pues el de aquella consiste simplemente en la cooperación con el Estado requirente en la obtención y transmisión de información a éste, facilitando la realización de la investigación o el proceso que así lo requiera. No obstante, se debe tomar en consideración que el cumplimiento del principio de doble incriminación es requisito indispensable para asegurar la soberanía del Estado requerido, aspecto que retomaremos más adelante.


    Cierto también es que en el campo de los convenios sobre asistencia judicial en materia penal, podemos encontrar ejemplos de normas que hacen, de alguna manera, exigible el respeto al principio dicho; así, hallamos que en el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, suscrito el 29 de octubre de 1993 en la ciudad de Guatemala, se estableció el requisito de la doble identidad en los artículos 2º aparte 1) y 6º aparte 1) inciso d):


"ARTÍCULO 2. - Ámbito de aplicación


1. - Los Estados Contratantes, de conformidad con lo que establece el presente Tratado, deberán procurarse asistencia legal en asuntos penales relacionados con cualquier hecho punible tipificado como tal tanto en el Estado Requirente como en el Estado Requerido."


"ARTÍCULO 6. - Limitaciones en el cumplimiento de la solicitud de asistencia


1. - La Autoridad Central del Estado Requerido podrá negar una solicitud de asistencia en la medida que:



d) Si la solicitud de asistencia formulada por el Estado Requirente se refiere a un delito que no está tipificado como tal en el Estado Requerido; …" (La negrita es suplida).


    Por su parte, la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, que se ha venido utilizando como modelo, de alguna forma rompe con la orientación de otros convenios al disponer:


"Artículo 5. DOBLE INCRIMINACIÓN


La asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido.


Cuando la solicitud de asistencia se refiera a las siguientes medidas: a) embargo y secuestro de bienes; y b) inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos, el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley".


    Como se observa, el convenio de cita emplea una fórmula bastante equilibrada: por una parte, no exige el principio de doble incriminación para la práctica de actos tales como la recepción de testimonios, la entrega de documentos, etc.; mas por el otro lado, sí lo exige cuando los actos a practicar impliquen alguna injerencia en el ámbito de privacidad o acarreen alguna lesión a un derecho fundamental, tales como registros domiciliarios, allanamientos, embargo y secuestro de bienes, etc.


    Ahora bien, el proyecto de convenio con Trinidad y Tobago que se estudia, recoge la tendencia más actualizada, al establecerse de forma más amplia a la que se utiliza en la Convención Interamericana, la apertura y flexibilización del principio, pues en lugar de establecer taxativamente una lista de los actos exentos del requisito, deja abierta la posibilidad a que cualquier tipo de asistencia pueda ser prestada, aunque el ilícito investigado en el Estado requirente no lo sea conforme a la legislación del país requerido.


    Pero el proyecto de tratado no se queda ahí, sino que en aras de la protección al principio de soberanía, deja abierta la posibilidad de que el Estado solicitado, a su libre discreción, como acto soberano, rehuse la asistencia cuando lo considere pertinente en razón de la aplicación del principio de doble incriminación.


    Concluye este Organo Asesor que la posición correcta (sostenida en Opiniones Jurídicas 05- de 1997 y 52 de 2000) ( 6 En esos mismos términos se manifestó este Organo Asesor, en la Opinión Jurídica Nº 052-2000 de 29 de mayo de 2000, evacuando una consulta hecha por el señor Róger Vílchez, presidente a.i. de la Comisión de Asuntos Internacionales de la Asamblea Legislativa, a raíz de la consulta realizada sobre el proyecto de ley de Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Costa Rica y la República del Paraguay.) –que de alguna forma se aleja de la estipulada en el proyecto que atrae nuestra atención- es aquella que aboga por no exigir el principio de la doble identidad, en forma general, y lo exige en los casos que puedan lesionarse derechos fundamentales, esto en virtud de que esa tesis es más acorde con la naturaleza misma de la Asistencia Judicial.


3. - Autoridad Central:


    En el artículo segundo del convenio consultado se deja abierta la posibilidad para que Costa Rica designe, a su voluntad, a la Autoridad Central que se encargará de efectuar y recibir las solicitudes de conformidad con el proyecto. Ha sido criterio de este Organo Asesor que esa responsabilidad debe recaer en el Ministerio Público; los fundamentos de esa posición se han expresado en reiteradas oportunidades, por lo que a ese propósito consideramos conveniente remitir a la Opinión Jurídica número 052-2000 del 29 de mayo del 2000, emitida con ocasión de la consulta formulada respecto del Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Costa Rica y la República de Paraguay, en la que se recogen esas opiniones:


"Ya en una ocasión anterior, mediante Opinión Jurídica 032-97 del 15 de julio del año 1997, referente al Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de Costa Rica, este Organo Asesor concluyó:


"...la no intervención del Poder Judicial tornaría ineficaces y poco prácticas las actuaciones requeridas en el convenio. De allí que, si el criterio externado por la Comisión de Asuntos Penales, acogido por Corte Plena en Sesión Nº 26 de 4 de noviembre de 1996, es que se designe al Ministerio Público como la "Autoridad Central" que se cita en el referido convenio, esta Procuraduría General no tiene ninguna objeción a ello; sino que, por el contrario, tomando en cuenta que en el hermano país - al igual que ocurre en el nuestro- el Ministerio Público pertenece al Poder Judicial, consideramos que para efectos de la asistencia recíproca propugnada en el Proyecto de Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, debe señalarse al Ministerio Público como la autoridad centralizadora de tal labor."


De igual forma, en la Opinión Jurídica 067-97 del 13 de noviembre de 1997, atinente al Acuerdo de Cooperación Judicial Mutua en materia penal entre el Gobierno de la República de Colombia y el nuestro, esta Procuraduría General dispuso: "…consideramos lo apropiado designar al Poder Judicial como autoridad central del presente acuerdo, por dos razones fundamentales: la primera de ellas, radica en que los actos que comprenden la asistencia, mismos que deben realizarse en la forma prevista por la legislación del país requerido, son la mayoría de práctica jurisdiccional, y aunque algunos no lo son, requieren para su realización la colaboración del Ministerio Público y de la policía judicial, ambos parte del Poder Judicial. La segunda razón en la que basamos nuestra apreciación, es por la materia a la que se refiere la asistencia, sea la penal; esto por cuanto, al ser nuestro país un estado democrático y respetuoso de las garantías constitucionales de las partes, los actos jurisdiccionales solicitados deben realizarse de conformidad con dichas garantías, siendo el Poder encargado de la Administración de Justicia el más idóneo para velar que en la realización de los actos sean respetadas aquellas."


    Por las razones expuestas en la opinión jurídica de cita, y no encontrando motivos para variar ese criterio, concluimos que en este caso, al igual que en los anteriores, nuestra recomendación es que se designe como "Autoridad Central" al Ministerio Público.


4. - Limitaciones de Asistencia:


    Se disponen en el artículo tercero del convenio, en forma taxativa, los supuestos en que el Estado requerido podría denegar la asistencia.


    Si bien se dijo en un inicio que en términos generales las disposiciones del presente proyecto de tratado se encontraban acordes con la Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, y con las de otros convenios de la misma naturaleza, existen algunas excepciones a ese criterio, y unas de ellas las encontramos en este punto, pues con relación a la política generalizada en los convenios antes referidos, en este caso en concreto el proyecto deja algunas lagunas sobre temas de relevancia, que sí se encuentran reglados como limitación en los otros convenios de referencia.


4.1. Relación con el principio "Non Bis in Idem":


    Es común a los tratados de este tipo, que se establezca como una de las causales que autorizan al país requerido a negar la asistencia, el hecho de que la solicitud esté relacionada con eventos por los cuales exista una investigación o una causa penal abierta, o bien constituya cosa juzgada en cualquiera de los estados contratantes. Así, por ejemplo, se establece en el artículo noveno de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal:


"El Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio:


a) la solicitud de asistencia fuere usada con el objeto de juzgar a una persona por un cargo por el cual dicha persona ya fue previamente condenada o absuelta en un juicio en el Estado requirente o requerido;"


    En esa misma orientación, en el Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales, en el artículo cuarto, inciso d) se dispone:


"Cuando la solicitud esté relacionada con un delito que está siendo investigado o enjuiciado en el Estado requerido o que no puede ser enjuiciado en el Estado requirente por oponerse a ello el principio non bis in idem de la legislación del Estado requerido; …" (7 En: Revista Internacional de Política Criminal, Naciones Unidas, 1995, N°s 45 y 46, p. 46.)


    Una disposición en tal sentido se echa de menos en el proyecto de convenio bajo examen, aspecto que consideramos tendría roces de constitucionalidad por violación del artículo 42 de nuestra Carta Magna, porque si bien no versa el convenio sobre materia jurisdiccional propiamente dicha, de llegarse a brindar asistencia judicial sobre hechos que constituyen cosa juzgada, se estaría, de alguna forma, reabriendo una causa penal fallada, contraviniendo la norma constitucional de cita.


    De lo anterior, se concluye que lo recomendable es incluir en el convenio con la República de Trinidad y Tobago un inciso más en el artículo tercero, en que se contemple la potestad del Estado requerido de negar la asistencia en tales casos.


4.2. Principio de Juez Natural:


    Es éste otro de los principios que en forma generalizada se hace respetar en los tratados que se comparan, pero que en el caso bajo estudio se ha dejado de establecer como una limitación para brindar la asistencia solicitada por alguna de las partes contratantes. En apego al principio de Juez Natural, en el artículo 9° de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal se dispone:


"El Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio:



d) se trata de una solicitud originada a petición de un tribunal de excepción o de un tribunal ad hoc;"


    De la forma en que está elaborado el proyecto de marras, se propicia la posibilidad de prestar asistencia judicial ante el requerimiento de tribunales del tipo de los que se prohibe en la norma de cita, lo que equivaldría a ser complacientes con actos que internamente son reprochados por el plexo constitucional (8 Constitución Política de la República de Costa Rica, artículo 35.). En consecuencia, lo recomendable es disponer la posibilidad para el Estado requerido de denegar la asistencia ante solicitudes que contengan esa posibilidad o no den las seguridades debidas.


4.3. Formas de Discriminación:


    Todas las formas de discriminación del ser humano por razones de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social." (9 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) artículo 1), han constituido una preocupación y se han ganado, merecidamente, el repudio de la comunidad internacional.


    Es así como en una gran diversidad de tratados internacionales, se ha estipulado en el sentido de exigir el respeto de los derechos humanos sin discriminación alguna, contemplado incluso desde la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; a este instrumento le han seguido - entre otros -: la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados.


    Consecuentes con esa posición internacional de no discriminación, los convenios sobre la materia de asistencia judicial como el que nos ocupa, como regla general, han establecido como una causal que autoriza al país requerido a negar su colaboración, el hecho de que el objeto de la solicitud se fundamente en una investigación o causa penal dirigida contra una persona por alguna de las causas discriminatorias dichas.


    En esa inteligencia, los convenios que se han venido utilizando como referencia en la presente opinión: Convención Interamericana sobre asistencia mutua en materia penal y el Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales, disponen respectivamente en los numerales 9° y 4°:


"Artículo 9. DENEGACIÓN DE ASISTENCIA


EL Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio:



b) la investigación ha sido iniciada con el objeto de procesar, castigar o discriminar en cualquier forma contra persona o grupo de personas por razones de sexo, raza, condición social, nacionalidad, religión o ideología."


 


"Artículo 4 DENEGACIÓN DE ASISTENCIA

1. - La asistencia podrá denegarse:



c) Cuando haya motivos fundados para creer que la solicitud de asistencia se ha formulado con miras a procesar a una persona por razón de su raza, sexo, religión, nacionalidad, origen étnico u opiniones políticas, o que la situación de esa persona puede resultar perjudicada por cualquiera de esas razones; …"


    De igual modo, dentro del Derecho Comparado, encontramos que en forma generalizada, en los convenios ( 10 Véanse: Convenio entre la República del Perú y la República de Colombia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal, artículo 3. Tratado Centroamericano de Asistencia Judicial Legal Mutua en Asuntos Penales, artículo 6. Convenio entre la República del Perú y la República del Paraguay sobre Asistencia Judicial en Materia Penal, artículo 3) sobre cooperación judicial, se estipulan cláusulas similares a las transcritas.


    Por lo que se viene diciendo, es conveniente, sobre todo para dar mayor legitimación al Estado requerido ante su contraparte, que en el convenio propuesto se incluya expresamente la cláusula que autoriza a denegar la asistencia ante tales casos.


5. - Formalidades internas:


    En el artículo 4° del proyecto se disponen las formas y contenido que deberán tener las solicitudes de asistencia, formalidades a las que no encontramos objeciones.


    No obstante, se estima necesario analizar otro aspecto relacionado a las formalidades, aspecto que si bien no se contempla en el tratado propuesto y más bien se refiere a exigencias internas, consideramos propicia la oportunidad para proponer el establecimiento de una nueva política que venga a facilitar las relaciones y asistencia judicial en el ámbito internacional, eliminando trabas burocráticas. Nos referimos al tema de las autenticaciones y traducciones oficiales.


    Sobre este punto, ha sido práctica generalizada en nuestros tribunales de justicia, en materia de extradiciones principalmente, que a pesar de que existan tratados en los cuales no se exigen esos formalismos, los mismos sean exigidos por los señores Jueces de la República, y ello obedece en parte a la omisión que sobre el tema se palpa en los convenios.


    A pesar de que hemos mantenido el criterio contrario, en nuestra condición de representantes de los intereses de los Estados requirentes en los procesos extradicionales, estimando que no se deben invocar disposiciones de carácter interno para establecer exigencias no contempladas en los tratados internacionales, aquel punto de vista no ha sido compartido plenamente por los operadores de justicia.


    Entonces, en esa línea de práctica judicial, se exige el cumplimiento de requisitos formales dispuestos en leyes internas, tales como la Ley Orgánica del Servicio Consular (11 Ley N° 46 del 7 de julio de 1925, artículos 66, 67 y 81.), Ley de Traducciones e Interpretaciones Oficiales (12 Ley N° 8142 del 5 de noviembre del 2001, artículos 1 y 3.) y la Ley General de la Administración Pública (13. Ley N° 6227 del 2 de mayo de 1978, artículo 294.)


    La doctrina moderna aboga por la eliminación de tales requisitos, tesis que comparte este Organo Asesor:


"En rigor, la primera acepción es la que apareja problemas en materia de cooperación penal internacional, toda vez que aplicar las exigencias corrientes de la legislación a las actuaciones emergentes de ese ámbito significa equipararlas a los documentos privados, que por transitar fuera de los canales oficiales necesitan en mayor grado protección contra falsificaciones. Obsérvese que la legalización, en sentido estricto, implica un control innecesario en la medida en que no se puede suponer razonablemente que el representante diplomático "invente" un trámite de extradición o glose documentación apócrifa, amén de mantener la pretérita técnica de la cadena ininterrumpida de atestaciones heredada de la edad media.


La normativa evidencia dos direcciones fundamentales en el desenvolvimiento del instituto: lisa y llana supresión o su minimización a un único acto autenticatorio.". PIOMBO (Horacio Daniel) Tratado de la Extradición, Buenos Aires, ediciones Depalma, vol. II, 1998, pp. 67-68.


    Creemos, con el autor citado, que efectivamente no es razonable suponer que un representante diplomático, en los tiempos modernos y con posterioridad a la "guerra fría" - época en la cual con fundamento o sin él, era tal vez dable dudar de la buena fe de algunos gobiernos- invente cualquier requerimiento de asistencia judicial ante algún otro Estado.


    Siguiendo esa corriente doctrinaria, en la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, el tema referente a la legalización de documentos quedó estatuido en al artículo 27, eliminando esos requisitos:


"Artículo 27. - Los documentos que se tramiten de acuerdo con esta Convención a través de las Autoridades Centrales estarán dispensados de legalización o autenticación".


    Los tratados internacionales se deben regir, entre otros, bajo el principio universalmente aceptado de buena fe, que por demás, está así establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. (14 Artículo 26 "Pacta Sunt Servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.)


    Es precisamente –aparte de los argumentos esgrimidos- en cumplimiento de la Convención de Viena de anterior cita, que resulta de relevancia nuestra propuesta, pues en la misma, en el artículo 27 quedó establecido:


"ARTÍCULO 27. - El Derecho interno y la observancia de los tratados.


Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".


    Como se observa, la práctica de nuestros Tribunales de exigir formalidades internas para el cumplimiento de los Tratados Internacionales, es atentatoria contra la norma de cita.


    En conclusión, es menester establecer una disposición expresa del jaez del que venimos comentando, en el sentido de exonerar al Estado Requirente de tales formalismos de autenticación o legalización y traducción oficial.


6. - Obligación de las personas a prestar testimonio:


    Se establece en el proyecto de convenio, en el artículo 8° inciso 1), que una persona en el Estado requerido "estará obligada, si fuese necesario, a aparecer y testificar o producir los artículos, incluyendo documentos y artículos de prueba."


    Si bien en el artículo 5° del convenio se dice que las solicitudes serán ejecutadas de acuerdo con las leyes del Estado Solicitado, también se hace una excepción al disponer de seguido: "excepto a la extensión que este Tratado dé en otra forma."


    De lo dicho se colige, relacionando la frase transcrita del artículo 5° con la disposición del 8° antes referida, que a una persona se le podría obligar a brindar declaración contra su voluntad, aunque las leyes ( 15 Artículos 205 y 206 del Código Procesal Penal.) del Estado requerido le permitieran negarse o, aún más, le obligaran a abstenerse. La disposición en cuestión -incluso- presentaría vicios de inconstitucionalidad por contravenir el artículo 36 de nuestra Constitución Política.


    Por lo tanto, lo recomendable es que en el artículo 8° del convenio se elimine esa obligatoriedad, disponiéndose que en esa materia se rijan las partes por su legislación interna, privilegiando lo que al efecto dispone el inciso 3) del artículo 5°.


7. - Testimonios en el Estado Requirente:


    Se establece bajo el artículo 10 del convenio estudiado, en su primer inciso, que: "Cuando el Estado solicitante solicite la presencia de una persona en dicho Estado, el Estado Solicitado invitará a dicha persona a aparecer ante la autoridad apropiada en el Estado Solicitante."


    De primer orden valga señalar que son válidas con relación a este punto las argumentaciones realizadas en el punto 6 anterior; debe tomarse en cuenta que la presencia que se requiera en el Estado Solicitante de una persona, puede ser para que rinda testimonio, por lo que deben hacerse las salvedades dichas en el punto referido.


    Otro aspecto a analizar lo es la utilización del verbo "invitar", mismo que entre otras acepciones, significa también conminar, lo cual implica una amenaza a alguien para que obedezca una orden. En otras palabras, la utilización de ese verbo, si bien se puede interpretar que la invitación es para que comparezca en forma voluntaria, se presta - como se observa - para otro tipo de interpretaciones no acordes con los principios rectores de un sistema democrático.


    En consecuencia, se considera recomendable incluir, como lo hace la Convención Interamericana (16 Artículo 19 Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal.) de repetida cita, después de la frase "invitará a dicha persona a aparecer", la frase "en forma voluntaria".


    Sobre el particular, véase lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución número 6766-94 de las dieciséis horas con treinta minutos del día veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, ante consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa, acerca de la aprobación del Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos:


"En criterio de la Sala, a fin de evitar que este mecanismo de citar a un testigo - cualquiera que sea su nacionalidad, según se dispone- se utilice con propósitos torcidos, se entienden constitucionales esas normas, siempre que la autoridad requerida cumpla con obtener y hacer constar formalmente el consentimiento expreso de la persona citada a ser trasladada al territorio de la otra parte con ese fin, tal como está previsto, aunque para otras circunstancias, en el artículo 34.1. Y esto debe ser entendido así, porque el artículo 20 de la Constitución establece una libertad genérica para "toda persona" dentro de la República, y a su vez, el artículo 22 dispone que "Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad...". Esta garantía no solamente es aplicable al costarricense, como dice la norma, sino que a cualquier persona que se encuentre en el territorio nacional, siempre que se encuentre libre de responsabilidad, obviamente, que es lo que legitima al Estado a proceder en contrario. De tal manera, nadie podría ser trasladado al territorio costarricense o mexicano, según el caso, por virtud de las normas contractuales comentadas, si no se cuenta con su aquiescencia. Finalmente, en cuanto a éste acápite de "Asistencia Jurídica Mutua", la previsión contenida en el artículo 31.2 del Tratado, en el sentido de que "cesa" la inmunidad acordada al testigo o perito cuando permanezca más de cuarenta y cinco días en el territorio del Estado que lo ha requerido, debe entenderse que esa permanencia ha de ser libre y espontánea."


    Especial atención merece el inciso 2) del artículo 10, cuando deja a discreción del Estado Solicitante determinar si la persona que se ha presentado será detenida o no, o bien, sujeta o no a cualquier restricción de libertad personal, "…por razones de cualquier acto o convicciones dadas antes de su partida del Estado Solicitado." Además, el inciso 3) no es claro, cuando prescribe que "La conducta indicada.. cesará a los siete días…" A cuál "conducta" se refiere? A la de sujetar a la persona a cualquier restricción de su libertad personal?


    Sin duda alguna, tanto los alcances de la discrecionalidad como las "… razones de cualquier acto o convicciones dadas…" son términos absolutamente inaceptables y ambiguos, por lo que indudablemente deben ser explicados por el Estado proponente. Una vez explicitados, podría este Organo Asesor exponer su criterio técnico.


8. - Transferencia de personas en custodia:


    Un último aspecto merece nuestro comentario, y lo es relativo al inciso 3. b) del artículo 11, que a la letra dice:


"b) el Estado que recibe regresará a la persona transferida a la custodia del Estado que envía tan pronto como las circunstancias lo permita (sic) o a menos que se acuerde de otra manera por ambas Autoridades centrales;"


    Se observa del inciso señalado, que se deja a voluntad de las Autoridades Centrales de los Estados acordar el regreso de la persona trasladada, aspecto muy peligroso y que deberá corregirse, pues eventualmente se podría utilizar como una "extradición disfrazada". Este punto, al igual que el anterior, merece una explicación de parte del Estado proponente.


    De esta forma, dejamos externado nuestro criterio legal en torno a los aspectos más relevantes del proyecto sometido a conocimiento de este Organo Consultivo.


    De Usted con el debido respeto, se suscriben atentos,


 


 
Licdo. José Enrique Castro Marín                      Licdo. Clarencio Bolaños Barth
PROCURADOR DIRECTOR                             ASISTENTE