C-130-2002

4 de junio de 2002

 

 

 

Licenciado

Litleton Balton Jones

Presidente Ejecutivo

Refinadora Costarricense de Petróleo S.A.

S. O.

 

 

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a la solicitud, planteada, según oficio NºP-058-2002, de fecha 14 de enero del año en curso, que fuera formulada por el Ing. Gerardo Rudín Arias, a la fecha Presidente Ejecutivo de dicha empresa.

I. OBJETO DEL DICTAMEN

    Manifiesta la Presidencia Ejecutiva en el oficio antes señalado:

"...A efecto de que se proceda de conformidad con lo dispuesto en el Art.173 de la Ley General Administración Pública y en cumplimiento con lo acordado por nuestra Junta Directiva, me permito anexarle el expediente rendido por el Organo Director del Procedimiento sobre la nulidad de actos en caso de pago de tiempo extraordinario a los empleados de confianza XXX.

    Los documentos que integran el expediente administrativo en su mayoría son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve, emitimos este dictamen con base en ellas.

2. HECHOS ACTUACIONES Y RESOLUCIONES DOCUMENTADAS EN EL EXPEDIENTE REMITIDO

    Según el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditado que:

PRIMERO. Consta el memorando AUI-063-5-99, cuyo contenido es el "Estudio especial sobre reconocimiento de tiempo extraordinario en la Administración Superior y en la Gerencia de Administración y Finanzas". (folios 1 a 34).

SEGUNDO. Dicho estudio fue elaborado por la Subauditoría Operativa Financiera. En el Resumen Ejecutivo del mismo se consignó, en lo que interesa:

"...El objetivo fue analizar si el reconocimiento de tiempo extraordinario en la administración Superior y en la Gerencia de Administración y Finanzas se ajusta a la normativa y procedimientos establecidos en la Empresa. El período de estudio comprendió el año 98, ampliándose en aquellos casos en que se consideró necesario.

De acuerdo con el análisis realizado, se determinó que algunas dependencias de la Administración Superior y de la Gerencia de Administración y Finanzas, incumplen varias disposiciones contenidas en el "Instructivo para la aprobación y pago de tiempo extraordinario en la Empresa" y no ejercen adecuados controles para el reconocimiento de este rubro.

..." . (folio 3).

TERCERO. En el mismo informe se precisó, en la parte "II. Resultados... A...", en lo que interesa:

"

5. Personal de confianza que laboró Tiempo Extraordinario

En relación con este punto, se evidenció que durante el año 98 y hasta mayo de 1999, algunos funcionarios que desempeñan labores de Asistentes de la Presidencia y de la Gerencia General, que podría considerarse como personal de confianza, se les reconoció pago por tiempo extraordinario. En el anexo 4 de este documento se detallan los funcionarios, fechas, así como los montos aproximados devengados por tiempo extraordinario durante el período antes indicado."(El énfasis es nuestro. Folio 14).

CUARTO. La Subauditoría recomendó, entre otras acciones:

"...

2. Girar instrucciones a las instancias correspondientes para que se realice un análisis de la forma como se reporta y reconoce el tiempo extraordinario en las diferentes dependencias de la Administración Superior y de la Gerencia de la Administración y Finanzas, según lo descrito en el apartado de resultados de este documento, con el fin de determinar si se justifica o no en todos los casos laborar esa jornada extraordinaria, conforme a lo establecido por la normativa al respecto. Para ello es importante que se revise entre otras cosas: La cantidad de horas extras reportadas superiores a las laboradas, el tiempo extraordinario permanente en labores rutinarias del puesto y los casos de personas que laboran regularmente más de doce horas diarias.
3. ...
4. ...
5. ... Analizar los casos comentados en el apartado I.A.5...respecto al pago de tiempo extraordinario en forma inadecuada al personal que ocupa puestos de confianza y con la Asesoría Legal correspondiente determinar la procedencia de la recuperación de las sumas detalladas en el anexo 4.

..."

QUINTO. En el anexo Nº4 del mismo informe se consignan los nombres de los funcionarios que presuntamente ocupaban puestos de confianza y devengaron compensación por tiempo extraordinario, a saber: XXX. (folio 34).

SEXTO. Mediante oficio Nº AL-477-2000, de 21 de febrero del año 2000, la Dirección Legal evacuó dictamen sobre la procedencia del cobro de las sumas pagadas a los funcionarios aludidos en el Informe de Auditoria, fundamentándose, para ello, en el artículo 13 del Procedimiento de Pago de Jornada Extraordinaria de RECOPE, que prohibe pagar horas extras a los empleados de confianza. (folio 36).

SEPTIMO. Con el memorando P-440-2000 (folio 36) el Presidente de RECOPE giró instrucciones al Gerente de Administración y Finanzas en los siguientes términos:

" .. siguiendo las reglas del debido proceso, se sirva coordinar lo necesario y proceder con los trámites para la recuperación de la sumas pagadas por concepto de tiempo extraordinario a dichos empleados de confianza..." (El énfasis es nuestro. Folio 38).

OCTAVO. Con memorando NºGAF-538-2000 de 10 de abril del 2000, el Gerente de Administración y Finanzas, a su vez, solicitó al Director de Recursos Humanos que procediera a recuperar los dineros pagados en demasía a los funcionarios mencionados en el anexo 4 del Informe de Auditoria, pidió también :

"...considerar el STAP-600-00 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en tanto se indica que RECOPE solo podrá contar con ocho puestos de confianza ( para toda la Empresa) y siendo que la Presidencia debe resolver a efectos del Estudio Integral de Puestos cuales son esos puestos de confianza, podría darse la posibilidad que los señalamientos de la Auditoría pierden sustento en tanto los señalados eventualmente no se encuentren ocupando plazas de confianza." (El énfasis es nuestro. Folios 39,40).

NOVENO. Mediante oficio NºDRH-203 del 26 de abril de 2000, el Director de Recursos Humanos le manifestó al Presidente Ejecutivo:

"Para proceder conforme los oficios GAF-538-2000, STP-600-00, P-540-200 y AL-477-2000, es una condición "sine qua non" que usted defina los ocho puestos de confianza a que se refiere el STAP-600-00 de cita.

Consultando con el Lic. Mayid Brenes Calderón...es claro que mientras la Presidencia no se pronuncie al respecto, no se podrá ordenar la recuperación de suma alguna, en virtud de que se podría incurrir en error ya que no se identifica con claridad meridiana a las personas que ocupan esos ocho puestos de confianza." (El énfasis es nuestro. Folio 41)

DÉCIMO. Con memorando NºDRH-348 el Director de Recursos Humanos trasladó el caso al Jefe del Departamento de Relaciones Laborales.

DÉCIMO PRIMERO. La Unidad de Conciliación Laboral se pronunció mediante oficio NºRLA-UCL-161-00 de 7 de agosto del 2000 (folios 44-57), manifestando en lo que más interesa:

"...

Sexto: El MBA. Alvaro Alfaro Jiménez, Director de Recursos Humanos de RECOPE, por medio de los oficios DRH-326, DRH -327, DRH -328 y DRH-329, todos de fecha 7 de junio del dos mil, y dirigidos a los señores:XXX respectivamente, les indica que: " De conformidad con el Informe de Auditoría denominado "Estudio Especial sobre el reconocimiento de tiempo extraordinario en la Administración Superior y en la Gerencia de Administración y Finanzas" así como el criterio legal de la Dirección de Asesoría Legal según oficio AL-477-2000, el cual concluye que jurídicamente es procedente la recuperación de las sumas pagadas en exceso, le comunica que por tener un puesto de confianza según P-788-2000, el tiempo extraordinario percibido entre setiembre de 1999, debe ser reintegrado a la Empresa, en el siguiente orden:

1-XXX, el monto correspondiente a la devolución es de ¢939,826,95 (novecientos treinta y nueve mil con 95/100).

2. XXX,  el monto correspondiente a la devolución es de ¢235.979,45 (doscientos treinta y cinco mil novecientos setenta y nueve con 45/00).
3. XXX, el monto correspondiente a la devolución es de ¢499.461,20( cuatrocientos noventa y nueve cuatrocientos sesenta y uno con 20/100).
4. XXX., el monto correspondiente a la devolución es de ¢383.148,15 ( trescientos ochenta y tres mil ciento cuarenta y ocho con 15/100).

Indica que conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código de Trabajo, y de conformidad con el análisis del caso, se les comunica que se procederá a efectuar el rebajo correspondiente en 12 cuotas mensuales, salvo en el caso del XXX, que se acordó en rebajo de 20 cuotas mensuales.

..." (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folios 47, 48 y 49)

DÉCIMO SEGUNDO. Igualmente, se concluye en dicho informe:

"Así las cosas estamos en presencia de un error en cuanto a la interpretación de la jornada ordinaria de estos trabajadores considerados como empleados de confianza y que producto de este yerro, se les reconoció tiempo extraordinario por parte del Departamento de Administración de Personal, cuando en realidad no les correspondía dicho pago de horas extra, salvo en el caso que laboren luego de su jornada ordinaria cual es de doce horas ( Ver folios 93 al 147).

......

De manera que... se rechazan los argumentos esbozados por los Srs. XXX, y se mantiene lo dispuesto por la Dirección de Recursos Humanos según oficios DRH-326, DRH-327, DRH-328 y DRH-329, en aplicar lo que dispone al párrafo in fine del artículo 173 de nuestro Código de Trabajo que a la letra indica:" Las deudas que el trabajador contraiga con el Patrono por concepto de anticipo o por pagos hechos en exceso se amortizarán durante la vigencia del contrato en un mínimo de cuatro períodos de pago y no devengarán intereses"

..." (folio 54)

DÉCIMO TERCERO. Los oficios DRH- 326, DRH 327, DRH 328 y DRH-329, que se toman en consideración para el pronunciamiento antes referido, no constan en el expediente.

DÉCIMO CUARTO. Mediante los oficios DRH-501, DRH-502 , DRH-503, DRH-504, de fecha 9 de agosto del 2000, la Dirección de Recursos Humanos resolvió las oposiciones de XXX contra los oficios número DRH-326, DRH-327, DRH-328 y DRH-329, rechazando, en forma individual, "...sus argumentos por no asistirle razón..." (folios 58, 59, 60 y 61).

DÉCIMO QUINTO. Mediante oficio NºDRH-653, de 9 de octubre del 2000, la Dirección de Recursos Humanos, hace notar ante la Presidencia Ejecutiva que:

"...a los funcionarios involucrados no se les ha instruido respecto a los hechos imputados, debiendo abocarnos a iniciar el procedimiento, siendo la presidencia la responsable como superior jerárquico de los afectados.

...". (folio 67).

DÉCIMO SEXTO. Mediante resoluciones dictadas en forma presuntamente individual pero todas en forma simultánea, a las 10:30 horas del 12 de octubre del 2000, comunicadas también en forma individual, según los oficios DRH-659, DRH658, DRH-660, todos de la misma fecha, la Dirección de Recursos Humanos, acogió los recursos de nulidad interpuestos por  XXX, contra la "...resolución de las 10 horas del día 25 de setiembre 2000...", dictada por el mismo órgano (la cual no consta en autos). (folios 68 a 73).

DÉCIMO SÉPTIMO. En las partes finales de las resoluciones antes citadas se dispuso:

"...

2) Se le concede audiencia oral y privada para que tenga derecho a ofrecer la prueba que considere oportuna, en aras de que exprese su legítimo descargo al respecto y la misma se fija para las diez horas del día veintisiete de octubre de 2000, se celebra en las oficinas de esta dirección y será atendida por el Lic. Enrique Corrales Leitón. Corre por cuenta del Lic.XXXo aportar los testigos y todo tipo de prueba que estime conveniente". (folios 69, 71 y 73).

DÉCIMO OCTAVO. Según acta del 27 de octubre del 2000, ese día comparecieron ante el Licenciado Enrique Corrales Leitón los servidores XXX, a las 10:45, 13:35 y 14:30 horas respectivamente. (folios 74 a 90).

DÉCIMO NOVENO. Según oficio NºRLA-UCL-240-00, de 20 de noviembre del año 2000, la Unidad de Conciliación Laboral emitió un nuevo informe, dirigido al Director de Recursos Humanos, en el que se concluyó:

"...

Así las cosas, salvo mejor criterio, es nuestra consideración, basada en el análisis precedente, que no existe fundamento legal que faculte a RECOPE para la recuperación de las sumas pagadas a XXX por concepto de horas extras entre junio de 1998 y mayo de 1999..."( folios 94 a 104)

VIGÉSIMO. Mediante oficios números DRH-866, 867 y 868, todos de 21 de noviembre del 2000, el Director de Recursos Humanos comunicó a la Ing. XXX y a los servidores XXX, en forma individualizada, la conclusión del informe NºRLA-UCL-240-00, de 20 de noviembre del año 2000 y dispuso, para todos mas en forma también personalizada (según los mismos oficios):

"...

Así las cosas, conforme a la facultad que me ha sido conferida, avalo en todos los extremos la recomendación emitida por el Departamento de Relaciones laborales, por lo que se le exime de toda pena y responsabilidad por los supuestos achacados en el informe de Auditoría AUI-063-5-99.

NOTIFÍQUESE.

Cc: Junta Directiva

Ing. Gerardo Rudín Arias

Lic. Víctor González Chaverri

Auditoría". (folios 101, 106, 107).

VIGÉSIMO PRIMERO. Presuntamente, mediando requerimiento de la Presidencia Ejecutiva (oficio NºP-2215-2000, que no consta en los autos), la Asesoría Legal, según oficio NºAL-32 83-2000 del 29 de noviembre de 2000, titulado "Análisis de las resoluciones DHR-866, 867 y 868, relativas al Informe AUI-063-5-1999/ Recomendación IV.A.5/ pago de jornada extraordinaria a empleados de confianza.( P-2215-2000)", emitió criterio desfavorable en relación con lo resuelto por la Dirección de Recursos Humanos, concluyendo:

".. lo procedente es que el Lic. Alvaro Alfaro, Director de Recursos Humanos, declare la nulidad de las resoluciones contenidas en los oficios DRH-326, 327, 328 y 322 y el procedimiento seguido, así como de las resoluciones DRH-366, DRH-367 y DRH-368 y de inmediato proceder a enderezar el procedimiento conforme a lo aquí indicado, lo que en el caso del XXX deviene aún más urgente toda vez que según se nos ha manifestado, ha presentado la renuncia a la empresa, y no es posible instaurar un procedimiento administrativo contra un exfuncionario. De finalizar la relación laboral del Lic.XXX con la empresa sin que se le haya iniciado el debido proceso indicado, RECOPE deberá iniciar un proceso judicial para la recuperación de cualquier suma que se determine le debe dicho funcionario a ese momento.

..." (El énfasis es nuestro. Folio 110)

VIGÉSIMO SEGUNDO. Mediante oficio NºP-052-2001, de 10 de enero del 2001, la Presidencia Ejecutiva pidió a la Procuraduría General de la República:

"...emitir criterio favorable con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos emanados por la Dirección de Recursos Humanos de esta Refinadora con relación al Organo Director del procedimiento instaurado contra los señores XXX por el cobro de horas extra siendo éstos empleados de confianza..." (El énfasis es nuestro)

VIGÉSIMO TERCERO. El dictamen requerido no se emitió por ausencia del debido proceso en el caso concreto (pronunciamiento de la Procuraduría General de la República NºC-085-2001), y el expediente fue devuelto. Se adjuntó con el pronunciamiento copia de la directriz PGR-1207-2000, de 16 de agosto del 2000. (folios 149 a 157).

VIGÉSIMO CUARTO. Según consta en el artículo 13 del acta de la sesión ordinaria Nº03545-290, celebrada el 16 de mayo de 2001, la Junta Directiva acordó:

"...

Acoger la solicitud de la Presidencia contenida en el oficio P-798-2001 del 15 de mayo del 2001, con base en el dictamen AL-1252-01 del 8 de mayo de 2001, de la Dirección General de la Asesoría Legal. Para tal efecto se instaura el órgano director del procedimiento de carácter unipersonal , designándose como miembro del mismo al Lic. Ricardo Rodríguez Soto, a efecto de que se determine en dicho procedimiento administrativo, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la actuación material desarrollada por la Dirección de Recursos Humanos, relacionada con la eximente del cobro por concepto de horas extra a los empleados de confianza XXX ." (Comunicación hecha según memorando NºASJD-0208-2001. Folio 113. )

VIGÉSIMO QUINTO. El procedimiento se inició según resolución del Organo Director dictada el dos de julio del 2001; su objeto, según esta resolución, es determinar:

"...la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la actuación material desarrollada por la Dirección de Recursos Humanos, relacionada con la eximente de cobro por concepto de horas extras a los empleados de confianza XXX...". (El énfasis es nuestro. Folio 116)

VIGÉSIMO SEXTO. Mediante la resolución antes dicha se les otorgó audiencia por el término de quince días a los señores XXX y al actual Director de Recursos Humanos, el Licenciado Jorge Humberto Alvarado Monge. A la vez, el Organo Director, expresamente, denegó la posibilidad de la comparecencia oral y privada, interpretando, que de conformidad con el Voto Sala Constitucional 0161-96, dichas audiencias están previstas únicamente para procesos de índole disciplinaria. (folios 120 a 123).

VIGÉSIMO SÉPTIMO. No consta que dicha resolución haya sido notificada. Sin embargo, el servidor XXX y la servidora XXX comparecieron mediante escritos ante el Organo Director un escrito. (folios 127 a 133).

VIGÉSIMO OCTAVO. El Licenciado Jorge Humberto Alvarado Monge, en condición Director de Recursos Humanos de RECOPE, contestó la audiencia según memorial sin fecha, recibido en el Departamento de Relaciones Laborales el 1 de agosto del 2001.(folios 125 y 126)

VIGÉSIMO NOVENO. El Organo Director, mediante resolución del 20 de setiembre del año 2001, dispuso:

"...

POR TANTO:

...se recomienda a la Junta Directiva...con arreglo a lo indicado por la Procuraduría General de la República al respecto: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE LAS ACTUACIONES MATERIALES DESARROLLADAS POR EL ANTERIOR DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS MBA ALVARO ALFARO JIMENEZ EN EL COBRO ADMNISTRATIVO DE LAS SUMAS PAGADAS DEMAS A LOS FUNCIONARIOS XXX, POR CONCEPTO DE TIEMPO EXTRAORDINARIO DURANTE EL PERIODO DE 1998, A PARTIR DEL ACTO DE TRASLADO INICIAL CORRESPONDIENTE A LOS OFICIOS DRH-326, DRH-327- Y DRH-328, TODOS DEL 7 DE JUNIO DEL AÑO 2000 Y HASTA EL ACTO FINAL EN EL QUE SE LES EXIME DE TODA PENA Y RESPONSABILIDAD DICTADO MEDIANTE LOS OFICIOS DERH-866, DRH-867 Y DRH-868 TODOS DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DEL 2000. La presente recomendación no tiene recurso alguno y se traslada a la Junta Directiva en su condición de máximo jerarca de RECOPE, para declaratorias de nulidades como las que nos ocupan, y de este Organo Director a efecto de que proceda con el dictado del acto final." (folios 136 a 148)

TRIGÉSIMO. No se encuentran en el expediente administrativo acciones de personal, ni documento alguno que acredite la especie de los nombramientos de XXX.

TRIGÉSIMO PRIMERO. No consta en el expediente administrativo el oficio P-788-2000, que se mencionó en el oficio RLA-UCL-61-00 del 7 de agosto del 2000. Documento en el cual, supuestamente, se determina que los imputados ostentan puestos de confianza.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Según se consigna en el artículo 2 del acta de la Sesión Ordinaria Nº03592-337 del 7 de noviembre de 2001, la Junta Directiva acordó:

"...

Solicitar al Lic. Ricardo Rodríguez Soto, en calidad de Organo Director unipersonal, que adicione o aclare la recomendación remitida a este Organo Colegiado, un análisis jurídico si el acto que por medio de la presente vía se pretende anular por considerarse que medió una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es o no un acto declarativo de derechos. Acuerdo Firme.". (El énfasis con el subrayado es nuestro. Folio 160).

TRIGÉSIMO TERCERO. El Organo Director evacuó la solicitud antes indicada en los siguientes términos:

"...resulta claro que al acoger el Director de Recursos Humanos dicho criterio, lo que hizo fue declarar ese mismo derecho a favor de los referidos funcionarios, siendo esta la forma correcta de entender la solución que se le dio al presente asunto, aun y cuando se haya indicado erróneamente que a los funcionarios se les absolvió de toda pena y responsabilidad, disposición que corresponde más bien a procesos de índole disciplinaria que no resulta para nada ser el caso que tratamos.

...entendiendo el acto declarativo de derechos como aquel reconocimiento particular, expreso y unívoco de parte de una autoridad pública competente, de un derecho que se reputa existente y legítimo a favor de quien así lo reclama y pretende, vemos que en la especie se configura a cabalidad esta condición para el acto de la Dirección de Recursos Humanos que declaró improcedente el cobro administrativo ejercido contra los trabajadores indicados, por considerar en cuanto al fondo, que los mismos sí ostentan el derecho de cobrar tiempo extraordinario después de una jornada ordinaria diurna de ocho horas.

De este modo se aclara y adiciona la recomendación rendida, estimando para todos los efectos legales, que efectivamente el acto que por medio de la presente vía pretende anular por considerarse que medió una nulidad evidente y manifiesta, es un acto declarativo de derecho, toda vez que la absolutoria dictada a favor de los trabajadores dichos, no lo fue por causas inherentes a la deuda en sí o a la misma acción cobratoria, sino más bien, al reconocimiento expreso de una jornada diurna de ocho horas, constituyendo así el acto final dictado por el Director de Recursos Humanos, un típico acto declarativo de derechos..." (El énfasis es nuestro. Folios 162, 163 y 164).

III. NATURALEZA DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE REVOCATORIA DE ACTOS QUE CONFIEREN DERECHOS SUBJETIVOS

    La potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.

    En un Estado de Derecho, los actos de los funcionarios deben guardar conformidad con el Ordenamiento Jurídico; el Principio de Legalidad nunca puede ser soslayado. Mas, cuando se trata de una República, la Constitución tutela los mismos valores que le dan contenido, por ello se encarga al Poder Judicial la potestad de revisar la legalidad de los actos de la Administración (art.49 de la Carta Magna), aun cuando se trate de una impugnación de la misma Administración.

    Sin embargo, atendiendo a las especies de los mismos fenómenos de la realidad cotidiana, es fácil comprobar que caben hipótesis de actos que son violaciones groseras del Ordenamiento Jurídico. Dada la naturaleza de las relaciones entre los ciudadanos y entre los ciudadanos y el Estado, el Legislador autorizó que la Administración pueda volver sobre sus actos (que otorgan derechos subjetivos a los administrados) en casos excepcionales. Estas hipótesis fueron tipificadas, en forma imperativa y terminante, mediante la categoría de la: "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

    La utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye, sin duda, una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

    El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..." (El énfasis es nuestro).

    Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortíz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública buscaba la precisión de los mismos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (El énfasis es nuestro. Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).

    La Sala Constitucional, cuya jurisprudencia es vinculante, se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." .(Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

    De lo expuesto se desprende que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma, sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

4. IMPOSIBILIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO EN EL CASO CONCRETO

    Se ha establecido en forma reiterada, mediante la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico - consultivo, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 308 y siguientes y 214, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

1. Vicios en la citación

1. Falta de claridad del objeto del procedimiento

    Es claro que los hechos, actuaciones y resoluciones substanciadas en el expediente administrativo están referidos a dos hechos fundamentales: el pago de tiempo extra a funcionarios que presuntamente ejercían "cargos de confianza" y la resolución del Director de Recursos Humanos eximiendo de responsabilidad a tales funcionarios, materializada mediante los oficios números DRH-866, 867 y 868, todos de 21 de noviembre del 2000.

    Según consta en el artículo 13 del acta de la sesión ordinaria Nº03545-290, celebrada el 16 de mayo de 2001, la Junta Directiva acordó:

"...Para tal efecto, se instaura el órgano director del procedimiento de carácter unipersonal, designándose como miembro del mismo al Lic. Ricardo Rodríguez Soto, a efecto de que se determine en dicho procedimiento administrativo, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la actuación material desarrollada por la Dirección de Recursos Humanos, relacionada con la eximente de cobro por concepto de horas extras a los empleados de confianza." (El subrayado es nuestro. Folio 115).

    Por otra parte, según la resolución inicial del Órgano Director, dictada el 2 de julio del 2001 el objeto de este procedimiento fue determinar:

"...la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la actuación material desarrollada por la Dirección de Recursos Humanos, relacionada con la eximente de cobro por concepto de horas extras a los empleados de confianza XXX...". (El énfasis es nuestro. Folio 116)

    No obstante, la Presidencia Ejecutiva de RECOPE, requiere el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República:

"...A efecto de que se proceda de conformidad con lo dispuesto en el Art.173 de la Ley General Administración Pública y en cumplimiento con lo acordado por nuestra Junta Directiva, me permito anexarle el expediente rendido por el Órgano Director del Procedimiento sobre la nulidad de actos en caso de pago de tiempo extraordinario a los empleados de confianza. XXX, ..." (El énfasis es nuestro)

    Con ello la Presidencia fijó un objeto distinto para este dictamen, discrepando tácitamente de lo acordado por la Junta cuando nombró el Organo Director mas, en concordancia con los requerimientos hechos por el Director de Recursos Humanos antes de iniciar el procedimiento para la investigación de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es preciso advertir que no consta en el expediente ningún acuerdo de la Junta Directiva sobre la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República y que, por ello, nos referimos únicamente a la solicitud de la Presidencia Ejecutiva.

    Dado lo expuesto:

• No se puede afirmar que el objeto del dictamen que requiere la Presidencia Ejecutiva sea el mismo que motivó la apertura del procedimiento ordinario.
• Dados los términos del acuerdo de la Junta (que consta en el artículo 13 ya citado), el contenido de la resolución inicial del Organo Director y los antecedentes que se substancian en el expediente administrativo, tampoco se puede afirmar que el objeto del procedimiento haya sido debidamente precisado, para el ejercicio de la defensa de quienes supuestamente tenían la condición de "funcionarios de confianza".

    Si el objeto del procedimiento no fue debidamente precisado, esa deficiencia implica por sí misma una intimación precaria y sancionada con nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 249 inciso c) y 254 de la Ley General de la Administración Pública.

    Pero, además, son evidentes otras omisiones, de conformidad con el mismo artículo 249 que hacen nula la citación. Omisiones que no requieren ser analizadas y que podrían haberse originado a partir del concepto erróneo sobre la naturaleza de este procedimiento, según se desprende de la misma resolución inicial, especialmente si tomamos en cuenta que el Organo Director dijo:

"...se les confiera a: EL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS EN LA PERSONA DE SU ACTUAL TITULAR, XXX, AUDIENCIA POR EL TÉRMINO DE QUINCE DÍAS HÁBILES, partir de la notificación de este auto inicial, a efecto de que manifiesten por escrito lo que bien tengan en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las actuaciones materiales de la Dirección de Recursos Humanos indicadas supra, advirtiéndoles desde ya, que conforme la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, la audiencia oral y privada enunciada en el numeral 312 de la citada Ley General, está prevista únicamente para los casos de índole disciplinaria, por lo que no siendo el presente asunto de esa naturaleza, no procede la convocatoria a dicha audiencia (Voto 0161-96)

..." (El énfasis es nuestro. Folio 123)

    Ello, no obstante que el Organo Director sí asumió la naturaleza del acto objeto de cuestionamiento como "declarativo de derechos". Ello se consigna en forma literal al final del procedimiento, cuando la Junta Directiva pidió al Organo Director que aclarara:

"...si el acto que por medio de la presente vía se pretende anular por considerarse que medió una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es o no un acto declarativo de derechos..." (El énfasis es nuestro).

Y, el Organo Director contestó:

"...resulta claro que al acoger el Director de Recursos Humanos dicho criterio, lo que hizo fue declarar ese mismo derecho a favor de los referidos funcionarios, siendo esta la forma correcta de entender la solución que se le dio al presente asunto, aun y cuando se haya indicado erróneamente que a los funcionarios se les absolvió de toda pena y responsabilidad, disposición que corresponde más bien a procesos de índole disciplinaria que no resulta para nada ser el caso que tratamos.

...entendiendo el acto declarativo de derechos como aquel reconocimiento particular, expreso y unívoco de parte de una autoridad pública competente, de un derecho que se reputa existente y legítimo a favor de quien así lo reclama y pretende, vemos que en la especie se configura a cabalidad esta condición para el acto de la Dirección de Recursos Humanos que declaró improcedente el cobro administrativo ejercido contra los trabajadores indicados, por considerar en cuanto al fondo, que los mismos sí ostentan el derecho de cobrar tiempo extraordinario después de una jornada ordinaria diurna de ocho horas.

De este modo se aclara y adiciona la recomendación rendida, estimando para todos los efectos legales, que efectivamente el acto que por medio de la presente vía pretende anular por considerarse que medió una nulidad evidente y manifiesta, es un acto declarativo de derecho, toda vez que la absolutoria dictada a favor de los trabajadores dichos, no lo fue por causas inherentes a la deuda en sí o a la misma acción cobratoria, sino más bien, al reconocimiento expreso de una jornada diurna de ocho horas, constituyendo así el acto final dictado por el Director de Recursos Humanos, un típico acto declarativo de derechos..." (El énfasis es nuestro).

    Cabe advertir que el procedimiento se inició con posterioridad a la primera solicitud hecha a la Procuraduría General de la República, órgano que se pronunció afirmando la improcedencia del dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dada la ausencia de "un procedimiento administrativo ordinario". Igualmente, debemos advertir que la sentencia de constitucionalidad citada por el Organo Director está referida a un caso de distinta especie.

    Por lo demás, el caso concreto no se adecua a la hipótesis de sumas pagadas por mero error material (sobre este aspecto pueden consultarse las sentencias de la Sala Constitucional, números: 0728-98, dictada a las 12:27 horas del 6 de febrero de 1998; 2000-10763, dictada a las 14:31 horas del 5 de diciembre del 2000 y 2001-00500, dictada a las 9:36 horas del 19 de enero del 2001).

2. Dudas sobre la notificación de la citación

    Una de las omisiones la constituye la falta de constancia de la notificación de la resolución inicial. Los citados comparecieron mediante escritos. Ello implica que se dieron por notificados; sin embargo, ello no subsana ninguna de las omisiones en que se incurrió, especialmente con inobservancia del artículo 249.

3. Vicios en la intimación

    La intimación es un elemento fundamental del debido proceso, presupuesto indispensable para que la persona pueda ejercer efectivamente el Derecho a la Defensa..

    De lo expuesto hasta aquí se desprende que, ciertamente, los funcionarios no fueron debidamente intimados pues, como ya observamos, no se precisó debidamente el objeto del procedimiento ni se le comunicaron a dichas personas, en forma "clara y detallada", los reproches de legalidad que se le hacen al acto o actos cuya anulación se pretende, ni se les advirtió sobre las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ni se les hicieron los "apercibimientos" a que quedaban sujetos en "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones..."

    Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se ha acreditado en el expediente enviado a este Despacho la verdadera trascendencia de este procedimiento, es decir, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2376-98, de 1º de abril de 1998).

B. Vicios en la instrucción

    En todo caso, es claro que en el expediente remitido a este despacho no constan elementos suficientes para determinar la existencia de la presunta nulidad.

    Entre otros elementos, debieron haberse incorporado en el expediente, al menos:

1. Acciones de personal de los servidores mediante las cuales se acredite su condición como "funcionarios de confianza".
2. Documentos con los que se acredite que los pagos cuestionados fueron efectivamente hechos.

    Es importante observar que el estudio hecho por la Subauditoría no puede subsanar en forma alguna las omisiones del procedimiento que cuestionamos, no sólo por la misma naturaleza del estudio (que evidentemente no es equivalente a un procedimiento ordinario) sino, igualmente, por el hecho de que en él no se afirma tampoco la ilegalidad concreta de la percepción (véanse los folios 3, 14, 15 y 34).

    De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, el Organo Director tiene los deberes y poderes necesarios para llevar adelante un procedimiento ordinario, mediante el cual se pueda establecer la verdad real con garantía plena de los derechos fundamentales. En relación con la instrucción, es evidente que la actividad del Organo Director fue omisiva y absolutamente insuficiente (puede consultarse en relación con este aspecto, el dictamen de la Procuraduría General de la República, Nº173-95, de 7 de agosto de 1995).

    Esta falta de acreditación impide también verter el pronunciamiento requerido. Debe tomarse en cuenta que el procedimiento que debe sustentar el pronunciamiento debe dar cumplimiento al Principio de la Verdad Real.

3. Lesión del Derecho de Defensa

1. Violación por los vicios de la citación

    La inobservancia de los requisitos previstos en el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, lesiona el Derecho al Debido Proceso por la infracción grave del Derecho al Debido Proceso Substantivo (incumplimiento en este caso del procedimiento ordinario). Pero también lesiona en forma grave el Derecho a la Defensa pues no se puede ejercer con eficacia este derecho si no es posible saber el contenido real de la imputación.

2. Posible violación por la tramitación conjunta de los expedientes

    En los autos remitidos a este Despacho consta que en un mismo expediente se tramitó la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de distintos actos administrativos declarativos de derechos de varias personas (sin que haya claridad sobre quiénes son las personas verdaderamente afectadas) y que se citó también al Director de Recursos Humanos (no se sabe si atribuyéndole, implícitamente, el carácter disciplinario a este expediente). Es preciso advertir que, eventualmente, la tramitación conjunta de los expediente podría obstaculizar el ejercicio del Derecho a la Defensa.

V. INADECUACIÓN DEL CASO CONCRETO A LA HIPOTESIS PREVISTA EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

    Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, en sede administrativa, es, precisamente, que concurra el vicio de la nulidad absoluta.

    En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

    "...

Artículo 166 : Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

    En la especie, como ya advertimos, no se hizo una debida precisión de su objeto, que se pudiera afirmar como garantizadora del Debido Proceso.

    Sin embargo, este órgano consultivo puede inferir que, al menos, hay dos hechos cuya anulación se pretende: el pago supuestamente indebido y la decisión de eximir de responsabilidad a quienes percibieron dicho pago. Y, como advertimos, no constan en los autos administrativos elementos que permitan establecer, en forma fehaciente, que realmente los funcionarios ya nombrados ejercían cargos de confianza, así como tampoco que permitan acreditar que hubo una percepción efectiva de los montos cuestionados. Tampoco se substancia con los autos la improcedencia de la actuación del Director de Recursos Humanos.

    Pero, además, con las piezas del expediente se da cuenta, más bien, del hecho de que la validez de la condición de "funcionarios de confianza" y de la obligación de devolver ha sido muy discutida en ese reparto administrativo.

    La discusión que se ha desarrollado por sí sola no excluiría, necesariamente, el carácter evidente de una nulidad, mas, en el caso concreto, donde la instrucción prácticamente no se dio, tal hecho debemos tomarlo, al menos, como un indicio de la ausencia de dicho carácter.

    En consecuencia, no podemos afirmar, con fundamento en los autos administrativos, la existencia de una nulidad, menos aún de una "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

CONCLUSIONES

    Los vicios del procedimiento que hemos señalado, así como el hecho de que la presunta nulidad no pueda calificarse de evidente y manifiesta, según lo substanciado en los autos administrativos, no permiten emitir el dictamen de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

    Como se ha manifestado en otras oportunidades, lo aquí dispuesto no impediría que, con la debida substanciación, eventualmente se pudiera emitir el dictamen previsto en la Ley.

    Sin embargo, considerando el tiempo transcurrido desde el inicio de este procedimiento, es preciso llamar la atención sobre el plazo de caducidad, sobre todo en cuanto a la recuperación de las compensaciones por trabajo en tiempo extraordinario.

    Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado. Adjuntamos copia de la sentencia de la Sala Constitucional Nº0161-96, dictada a las 15:18 horas del 10 de enero de 1996.

    Atentamente,

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez                    Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA                     ASISTENTE ABOGADA