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Texto Opinión Jurídica 072
 
  Opinión Jurídica : 072 - J   del 13/05/2002   

OJ-072-2002
OJ-072-2002
 
13 de mayo del 2002
 
 
 
Licenciado
Alfonso Vargas Delgado
Auditor
Federación Municipal Regional del Este (FEDEMUR)
S.O.
 
 
 
Estimado Señor:

    Reciba un atento saludo.


    Con la aprobación del Señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su Oficio AIF 016/2002 de 14 de marzo del año en curso, mediante el cual solicita nuestro criterio para determinar si el Presidente del Consejo Directivo de FEDEMUR puede ocupar, en forma honoraria, el puesto de Director Ejecutivo de esa Federación. Lo anterior, en virtud de que al actual Director Ejecutivo se le sigue un procedimiento administrativo por presuntas irregularidades durante su gestión.


I.- Sobre la procedencia de lo consultado.-


    Por las manifestaciones que contiene el Oficio del Auditor, se llega a la evidente conclusión de que estamos en conocimiento de un caso concreto y que, además, fue previamente conocido por la Contraloría General de la República mediante Oficio N° 8867 (FOE-MP1701 de 14 de agosto del 2001). Por lo tanto esta Procuraduría no puede emitir un criterio jurídico vinculante ya que, por tratarse de un caso concreto, no es posible la emisión de un dictamen o pronunciamiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5, en relación con los artículos 2, 3, inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982). En ese sentido, para mayor abundamiento y claridad, se pueden consultar, entre otros, los pronunciamientos: C-194-94, C-006-95, C-077-97 y C-021-98.


    Es importante destacar que aún cuando, inicialmente, no se aportó el criterio legal respectivo –requisito que prescribe el mismo numeral 4° de nuestra Ley Orgánica-, posteriormente, mediante fax del pasado día 19, se nos envía copia del Oficio AL 137-04-2002, emitido por el Lic. Luis Fernando Chaverri Rivera, asesor legal de la Municipalidad de Curridabat, en el que se plasma un breve estudio sobre el caso.


    No obstante lo anterior, tomando en consideración el interés que ha demostrado el Auditor para orientar la toma de decisiones de las autoridades superiores de la FEDEMUR en este caso, esta Procuraduría presentará una breve relación de los distintos criterios jurídicos que se han emitido en torno a la naturaleza jurídica de esa Federación y a la figura del recargo de funciones. Por tal motivo, entiéndase que el presente estudio constituye una simple opinión jurídica, que no posee efectos jurídicos vinculantes de un dictamen.


II.- Sobre la naturaleza jurídica de la FEDEMUR.-

    De destacar en este aparte están dos dictámenes emitidos recientemente por este Órgano Asesor. En uno de ellos, el C-308-2001, analizando el tema del empleo público, se concluyó que la FEDEMUR es:


"(…) un ente público regido por el Código Municipal, la Ley General de la Administración Pública y sus propios Estatutos, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídicas plenas, y autonomía política, administrativa y financiera, en los términos de los artículos 2 y 4 del Código Municipal y 4,11 15 y 20 de los Estatutos de la Federación.


Interesa destacar que para los efectos de esta consulta que el patrimonio de la Federación, está constituido por "los recursos provenientes de la fusión y traspaso a ella de los dos presupuestos extraordinarios debidamente autorizados por la Contraloría General de la República a ambas municipalidades asociadas…", al tenor de lo expresado en el artículo vigésimo de los estatutos." (lo resaltado no es del original)

    Por su parte, el dictamen C- 331-2001 es más rico en el desarrollo de la naturaleza jurídica de esta Federación. En este estudio se indicó lo siguiente:

" Para los propósitos de la presente consulta, es fundamental clarificar la naturaleza jurídica de la Federación Municipal Regional del Este, en adelante FEDEMUR, para lo cual deben tenerse presente, como antecedentes normativos, los siguientes numerales del Código Municipal, que a la letra disponen:


"ARTÍCULO 4. - La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen: (…)


f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.


ARTÍCULO 9. - Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuyo objeto sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, a fin de lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones.


ARTÍCULO 10. - Las municipalidades podrán integrarse en federaciones y confederaciones; sus relaciones se establecerán en los estatutos que aprueben las partes, los cuales regularán los mecanismos de organización, administración y funcionamiento de estas entidades, así como las cuotas que deberán ser aportadas. Para tal efecto, deberán publicar en La Gaceta un extracto de los términos del convenio y el nombramiento de los representantes. (lo resaltado y subrayado no son del original)


ARTÍCULO 13. - Son atribuciones del Concejo:


e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento".

Por su parte y conforme con el Acta Constitutiva de FEDEMUR de las 12:00 horas del 29 de julio del 2000, en la cual se aprueban a su vez los Estatutos de la referida Federación, se aprecia claramente que los delegados de las respectivas Municipalidades constituyentes, a saber, de Curridabat y de La Unión, indican que la presente Federación se constituye de conformidad con el artículo 10 del Código Municipal, y manifiestan, de manera expresa, que dicha persona jurídica "se regirá por las disposiciones del Código Municipal, Ley General de la Administración Pública y por los siguientes Estatutos".


Esa autorización legalmente concedida en favor de las corporaciones municipales del numeral 10 del Código Municipal, sea, la de que las municipalidades pueden integrarse en federaciones y confederaciones, pudiendo a su vez establecer sus relaciones a través de los respectivos estatutos que lleguen a aprobar las partes, los cuales regularán la organización, administración y funcionamiento de este tipo particular de entidades, es lo que se conoce en doctrina como "poder de organización" para constituir otros entes públicos.


            (…)

Para el caso de Costa Rica, ya nuestro tratadista Eduardo Ortíz Ortíz había señalado lo mismo cuando llegó a afirmar lo siguiente:


"...todas las formas de coordinación municipal pueden reducirse en Costa Rica a las relaciones de la municipalidad como igual frente a los otros entes públicos y a las demás municipalidades, incluyendo al Estado (...) Por lo pronto, los artículos 14 y 15 C. Municipal, autorizan a las municipalidades para celebrar ‘convenios de coparticipación’ para la prestación de servicios y obras en común. Estos convenios requerirán aprobación de la Contraloría General en todo caso (...) y de la Asamblea Legislativa si crean organismos ‘distintos’ de las municipalidades parte en el convenio. Si tales organismos fueran meros órganos, no serían distintos, dada la identidad jurídica entre persona y órgano. Para que lo sean, es preciso que nazca una persona jurídica que, como tal, es otro sujeto de Derechos, independiente en su existencia, aunque pueda depender, financiera o funcionalmente, de las municipalidades que le dieron origen (...) Las municipalidades pueden crear ligas para la defensa de intereses (pp. 213/214) municipales comunes y aun del sistema municipal como tal, tanto como confederaciones de ellas, las que según el artículo 16 C. Municipal, y la Ley número 5.119 de 30 de noviembre de 1972, tienen personalidad jurídica propia (...) Evidentemente, la potestad de organización incluye la de crear entes tanto como órganos. Al crear un ente, se organiza automáticamente lo que está fuera del ente creador, precisamente por la personalidad jurídica conferida a la criatura. Crear entes (...) es claramente el ejercicio de una potestad de imperio (...) (pp. 214/215) un acto unilateral, con un efecto intersubjetivo inmediato (...) es potestad administrativa (...) que sólo puede darse cuando expresamente la atribuya el ordenamiento y, en Costa Rica, concretamente, la ley, en virtud de la reserva creada a su favor, en lo que toca a las relaciones entre autoridad y libertad, por los artículos 11 y 28, C. Política (que enuncian los principios de legalidad y de libertad) y por el artículo 19 L.G.A.P. (…) (pp. 215/220)


Entes asociativos. Las municipalidades pueden crear, por pacto con otras u otros entes públicos, nuevos organismos dotados de personalidad propia y encargados de dar prestaciones o ejercer funciones comunes frente al público. Pueden los mismos tener personalidad de derecho público o de derecho privado. 1) Los consorcios. Las municipalidades pueden crear, por asociación con otras u otros entes públicos, una especie de ellos llamados consorcios (...) (pp. 220/221) 2) Sociedades y Cooperativas..." (Eduardo Ortíz Ortíz. "La Municipalidad en Costa Rica". En: Derecho Municipal Iberoamericano. Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1985)

(…)


Para el caso específico de FEDEMUR, tenemos que su jurisdicción o competencia territorial, "será la misma que la de los cantones que la integran", siendo su domicilio las oficinas administrativas del Relleno Sanitario Río Azul, pudiendo abrir oficinas en cualquier localidad de su competencia territorial (artículo segundo de los Estatutos).


En cuanto a los objetivos y fines por los que fue constituida FEDEMUR, sus Estatutos son claros en indicar que la misma tendrá como fin el "integrar el manejo adecuado de los desechos sólidos de las municipalidades asociadas y administrar el Relleno Sanitario de Río Azul, con el propósito de facilitar el cumplimiento de objetivos de interés común, y lograr así una mayor eficiencia en todos sus alcances en pro de mejorar el Medio Ambiente. Para lograr estos fines y objetivos se procurará impulsar programas de reciclaje y otros que contribuyan a reducir la carga de basura del relleno, todo con el fin de lograr el "cierre técnico del relleno" de Río Azul" (artículo tercero de los Estatutos).


El órgano máximo de FEDEMUR lo constituye la Asamblea General, la cual está compuesta por nueve asambleístas de cada municipalidad asociada y su respectivo alcalde, ello según el artículo octavo de los Estatutos.


Señala el artículo decimoctavo de los Estatutos que FEDEMUR podrá disolverse, en el tanto se cuente con la anuencia en ese sentido de las dos terceras partes de los delegados asambleístas, previo acuerdo de los Concejos Municipales, advirtiéndose que al extinguirse la misma y una vez cancelados los pasivos que hubieren, "sus bienes se distribuirán entre las Municipalidades asociadas con base en el aporte de cada una de ellas, para lo cual se designará un liquidador".


Sobre los recursos económicos y patrimonio de FEDEMUR, el artículo vigésimo de sus Estatutos señala que "la Federación constituirá su patrimonio inicial con los recursos proveniente de la fusión y traspaso a la misma de los dos presupuestos extraordinarios debidamente autorizados por la Contraloría General de la República a ambas municipalidades asociadas para el manejo del relleno de Río Azul".


Más aún, de llegar a existir superávit o excedente de operación, advierte el numeral vigésimo primero, FEDEMUR deberá liquidar "anualmente los excedentes o superávit de operación por partes iguales entre las Municipalidades asociadas, siempre y cuando no hubiere saldos pendientes con el Relleno Río Azul. Dicha liquidación de excedentes deberá aprobarse en Asamblea General Anual y podrán utilizarse dichos recursos por las Municipalidades asociadas únicamente para obras de desarrollo en sus respectivos cantones".


Por todo lo anterior, no resulta extraño que recientemente la Procuraduría General de la República, mediante el dictamen No. C-308-2001 de 6 de noviembre de 2001, indicase que FEDEMUR es un ente público, el cual se encuentra regido por el Código Municipal, la Ley General de la Administración Pública y sus propios Estatutos.


Aunado a lo anterior, nótese que FEDEMUR está constituida por dos corporaciones municipales (Curridabat y La Unión), constitución que se realizó a través de la figura jurídica de "Federación", la que está expresamente prevista y autorizada por el Código Municipal; utilizando para ello como patrimonio y recursos económicos iniciales los presupuestos extraordinarios que para ese fin fueron dispuestos y aprobados por las respectivas municipalidades asociadas y la Contraloría General de la República; su jurisdicción territorial lo constituyen los cantones que componen cada municipalidad; amén de que su máximo órgano de decisión, la Asamblea General, la conforman los asambleístas representantes de cada municipalidad asociada junto con sus respectivos alcaldes; y que en caso de existir superávit o excedente de operación, o bien si se llegase a disolver la misma, los recursos serán distribuidos a las municipalidades asociadas, previo cumplimiento de los requerimientos y forma previstos por los Estatutos en cada caso.


(…)


De ahí que es dable afirmar, con respecto a la naturaleza jurídica de FEDEMUR, que es claro que la misma se constituye con el fin de crear una entidad de carácter público y municipal, que va a estar regida por el Código Municipal, la Ley General de la Administración Pública y sus propios Estatutos; Conformada con la participación o asociación de dos corporaciones municipales, a la que se le da dotado, además, de patrimonio, organización, personalidad y capacidad jurídica propias para el ejercicio de sus fines, que en la especie es para el específico cumplimiento de una gestión o servicio de carácter municipal, el cual se circunscribe en "integrar el manejo adecuado de los desechos sólidos de las municipalidades asociadas y administrar el Relleno Sanitario de Río Azul, con el propósito de facilitar el cumplimiento de objetivos de interés común, y lograr así una mayor eficiencia en todos sus alcances en pro de mejorar el Medio Ambiente"; para lo cual, dicha entidad deberá procurar "impulsar programas de reciclaje y otros que contribuyan a reducir la carga de basura del relleno, todo con el fin de lograr el "cierre técnico del relleno" de Río Azul ". (lo subrayado no es del original)

    Clarificada la naturaleza pública de FEDEMUR y consecuencia de ello, identificada la necesaria correspondencia que debe de existir entre su gestión y el respeto al bloque de legalidad administrativa, a continuación procederemos a señalar algunos aspectos importantes de la figura del recargo de funciones con el fin de aportarle al Auditor mayores elementos de juicio que le permitan orientar el análisis del caso para la posterior resolución.


II.- Sobre la figura del recargo de funciones en la Ley General de la Administración Pública.-

    En su nota, el asesor legal de la Municipalidad de Curridabat advierte que "desde el primero de marzo del 2002, la situación de la relación laboral del señor Marcelo Chavarría [Director Ejecutivo], según sesión Ordinaria # 42-2002 del 01 de marzo del 2002, es que a partir de esa misma data, se debió proceder al nombramiento del sustituto, no ya en forma honorífica, tal y como ha venido operado [sic], sino como titular oficial de dicho cargo./ En virtud de lo anterior, si el actual Director Ejecutivo desea permanecer en el cargo en forma permanente, sea, bajo relación de subordinación con la correspondiente remuneración salarial, deberá ser nombrado así, previamente haber renunciado éste a su cargo en el Consejo Directivo de FEDEMUR".

    Tres observaciones hay que apuntar con respecto a lo señalado por el asesor legal. Éstas, lejos de contradecir la posición jurídica del citado profesional, complementan su dicho.


    En primer lugar, si es que ya se resolvió la situación del puesto de Director Ejecutivo, para futuros casos en los que se recurra a la figura del recargo de funciones, se debe tener presente lo que ya ha señalado este Órgano Asesor en el sentido de que:

"La anterior situación se encuentra regulada en los artículos 102 inciso e) y 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública.


En esos numerales se establece que el superior jerárquico tiene, dentro de sus potestades, la posibilidad de ocupar temporalmente la plaza de un inferior inmediato, mientras no regrese o sea nombrado un nuevo titular, "…todo dentro de los límites señalados por esta ley" (artículo 102 inciso f)


Por su parte, el artículo 95 señala textualmente lo siguiente:


"1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre


2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.


3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente".

    De la lectura de estos numerales, puede afirmarse que es posible que el superior jerárquico inmediato pueda sustituir al inferior jerárquico en caso de ausencia temporal o definitiva hasta por un plazo de dos meses". (dictamen C-274-2001 de 04 de octubre del 2001)

    Así las cosas, independientemente de la remuneración que se obtenga por el recargo de las funciones, lo que debe llamar la atención del Auditor es el tiempo máximo de dos meses que se establece en la Ley General de la Administración Pública, para que el Presidente del Consejo Directivo asuma, con recargo de funciones, la Dirección Ejecutiva de FEDEMUR.


    Ahora bien, la segunda observación tiene una estrecha relación con el comentario anterior. Una vez transcurrido el período por el cual se hace el recargo extraordinario de funciones, la Administración, por imperativo legal, debe proceder a llenar la vacante, sea de forma temporal o permanente. No obstante, para proceder conforme es requisito indispensable que se respete lo que dicta la "ley". En otras palabras, según el numeral 102 inciso f) de la Ley General de la Administración Pública, para ocupar el puesto vacante se deben considerar los límites y las condiciones establecidas –si es el caso- en los Estatutos de la FEDEMUR y demás normativa secundaria concordante o complementaria.


    Se reconoce con esto que si el puesto de Director Ejecutivo, al igual que el de Presidente del Consejo Directivo, tienen establecido no solo un ámbito de gestión propio que obedece al principio de división del trabajo (funciones y responsabilidades específicas para cada puesto), así como también, un perfil ocupacional (requisitos personales y académicos) claramente delimitado en la normativo que rige a FEDEMUR, el procedimiento para llenar la vacante de Director Ejecutivo necesariamente tiene que propiciar la idoneidad en la escogencia, confrontando las condiciones y requisitos establecidos para el cargo, con el perfil de los aspirantes al mismo.


    Y por último, como tercera observación, tomamos como punto de partida para el análisis lo que señaló el asesor legal de la Municipalidad de Curridabat, en el sentido de que "si el actual Director Ejecutivo desea permanecer en el cargo en forma permanente, sea, bajo relación de subordinación con la correspondiente remuneración salarial, deberá ser nombrado así, previamente haber renunciado ésta a su cargo en el Consejo Directivo de FEDEMUR". Este punto tiene estrecha relación con los anteriores, y se fundamenta en la necesaria precisión técnica y jurídica que se debe de dar de los distintos niveles jerárquicos con que cuenta la estructura organizacional de esa Federación, materializados en su Acta de la Asamblea Constitutiva. En ésta se identifican las "atribuciones" del Consejo Directivo y del Director Ejecutivo. Para una mejor comprensión presentamos la siguiente relación:


    Talcott Parson, autor de gran prestigio en el campo de la Teoría de la Organización, nos señala que el denominado "nivel institucional [Directores]: es el nivel más elevado, compuesto por los directivos o altos funcionarios. Se denomina, también, nivel estratégico, pues es responsable de la definición de los principales objetivos y estrategias de la organización, con sus asuntos a largo plazo y con la totalidad de la misma. Es el nivel que se relaciona con el ambiente externo de la organización". (citado en: Chiavenato, Idalberto. Introducción a la Teoría General de la Administración. Cuarta edición, McGraw-Hill, Colombia, 1997, pág. 471) Este nivel (en los Estatutos de Constitución de FEDEMUR) lo encontramos claramente identificado en el Consejo Directivo. Entre otras atribuciones, de esta instancia está la de definir las políticas de la Federación y tomar los acuerdos necesarios para que ella cumpla los fines establecidos en los Estatutos. Además, se establece que la administración de la Federación estará a cargo de este Consejo.


    Por otra parte, el mismo autor nos señala que el "nivel gerencial [Gerentes, Directores]: es el nivel intermedio, situado entre el nivel institucional y el técnico, el cual cuida de la relación y la integración de estos dos niveles. Una vez tomadas las decisiones en el nivel institucional, el nivel gerencial es el responsable de su transformación en planes y programas, para que el nivel técnico los ejecute. El nivel gerencial se encarga de detallar los problemas, captar los recursos necesarios, situándolos dentro de las diversas partes de la organización, y de la distribución y colocación de los productos y servicios de la organización" (ibid). Siendo así, los Estatutos de Constitución ubican tal nivel en la Dirección Ejecutiva, cuando establecen que ésta fungirá como el jerarca administrativo, y tendrá como principal función ejecutar los acuerdos del Consejo Directivo. Además, será designado por éste.


    Por esa necesidad de diferenciar, y a la vez, integrar las funciones en una organización, es importante insistir en que el recargo de funciones del nivel directivo al gerencial, o lo que es lo mismo: del Consejo Directivo a la Dirección Ejecutiva, ha de ser, además de extraordinario, temporal, toda vez que de no ser así, la organización puede tener serias contradicciones en su gestión, que no le permitirán cumplir con los objetivos para la cual fue creada y menos aún, llegar a alcanzar los fines que se ha propuesto. Todo ello manifiesto en forma expresa en el Acta Constitutiva de FEDEMUR.


    Así las cosas, para que el actual Presidente del Consejo Directivo de la FEDEMUR continúe ocupando el puesto de Director Ejecutivo, no sólo se debe revisar el período de permanencia en el mismo, sino que, además, en caso de llenarse la vacante temporal o permanentemente, resulta insuficiente que manifieste su disponibilidad para seguir ocupándolo, ya que, es imperativo, que cumpla, si así se ha establecido, con el perfil de los aspirantes que la normativa ha establecido para el puesto. En caso de cumplir con estas condiciones, y de aspirante pase a ser el primer candidato, de previo a ocupar el cargo, necesariamente debe renunciar a su condición de Presidente del Consejo Directivo de FEDEMUR.


IV.- Conclusiones.-

1.- Del análisis del Oficio que remite el Auditor, y de los documentos que se anexan al mismo, ha quedado debidamente acreditado que esta Procuraduría, por imperativo legal y en acatamiento al principio de legalidad, no puede entrar a conocer el fondo del asunto sometido a consulta. Sin embargo, en el ánimo señalado de colaborar con el Auditor, se ha presentado una breve síntesis de los principales criterios que ha externado esta Procuraduría, sobre el asunto sometido a consulta.


2.- La sustitución en el cargo de Director Ejecutivo que realice el Presidente del Consejo Directivo de la FEDEMUR, por establecerlo así el numeral 95 de la Ley General de la Administración Pública, no puede exceder de dos meses.


3.- Si la Administración pretende llenar la vacante de Director Ejecutivo, sea en forma temporal o permanente, debe de vigilar por la correcta correspondencia entre los requisitos establecidos para ese puesto, con las condiciones personales y académicas - si así se requiere- de los aspirantes.


4.- Atendiendo a la imperiosa necesidad de respetar el ámbito de funciones y responsabilidades de los distintos niveles jerárquicos en la organización, para garantizar una gestión –en este caso pública- productiva, eficaz y eficiente, el recargo de funciones de un puesto directivo a uno gerencial, debe ser, además de extraordinario, temporal.


    Sin otro particular, suscribo atentamente,


 

Lic. José Armando López Baltodano


Procurador Adjunto

 
 
KVH
OJ-072-2002