C-123-2002

17 de mayo del 2002

 

 

 

MBA. Marco Luis Camacho Huertas

Alcalde

Municipalidad de San Carlos

Su Despacho

 

 

 

Distinguido señor Alcalde:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° AM-543-2002 del 24 de abril del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre la explotación de una "casa de empeño" en un local comercial del mercado municipal de Ciudad Quesada.

    Este criterio se solicita en acato del acuerdo n.° 14 del Concejo, adoptado en la sesión ordinaria del 18 de marzo del año en curso, según consta en el acta n.° 15 de ese órgano colegido.

I.- ACLARACIÓN PREVIA.

    Antes de entrar al fondo de la cuestión, debemos hacer una aclaración. Nuestra Ley Orgánica nos impide ejercer la función consultiva cuando estamos en presencia de casos concretos. Sobre el particular, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos.

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse en aquellos casos en que el ordenamiento expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994".

    Asimismo, en el Dictamen 145-99 del 13 de julio de 1999, expresamos:

"Al tratarse de un asunto que no sólo se encuentra pendiente de resolución por parte de la Contraloría General de la República, por ser una materia propia de su competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente, y sobre todo por cuanto ya ha sido de conocimiento y pronunciamiento expreso de dicho órgano contralor, es que lamentamos no poder emitir criterio por las razones antes expuestas.

A lo anterior debemos agregarle la circunstancia especial de que, tal y como se ha podido constatar, el presente asunto se refiere a un caso concreto y específico que involucra a la Municipalidad de El Guarco y una serie de inversiones transitorias de la misma llevadas a cabo en el Banco Cooperativo Costarricense R. L. BANCOOP, asunto que debe ser necesariamente resuelto por la administración activa, previo pronunciamiento de la Contraloría General, por lo que la Procuraduría General de la República se encuentra inhibida de pronunciarse de manera específica por su propia naturaleza jurídica de órgano asesor superior consultivo, técnico-jurídico, cuyos dictámenes deben versar sobre situaciones jurídicas genéricas y no concretas como el que ahora nos ocupa (según jurisprudencia administrativa que informa y desarrolla los numerales primero, segundo y tercero inciso b) de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)".

    En el caso que nos ocupa, no cabe duda de que estamos en presencia de un asunto concreto, ya que, según consta en el acta n.° 02, el Concejo adoptó un acuerdo, el n.° 18, en la sesión celebrada el 14 de enero del 2002, a causa de la solicitud del señor Mauricio Rodríguez Murillo para cambiar el destino comercial del local n.° 40 del mercado municipal, de verdulería a casa de empeño, pidiendo al respecto un pronunciamiento de la Asesoría Legal de esa Corporación. Al día de hoy, el Concejo aún no ha resuelto la solicitud del señor Rodríguez Murillo. No obstante lo anterior, y en estricto apego al ordenamiento jurídico, vamos a abordar el tema en términos generales y, por ende, haciendo abstracción del caso concreto a que hemos hecho referencia. Así las cosas, nos referiremos exclusivamente a la procedencia o no de los cambios de destino de los locales o tramos en los mercados municipales, y al funcionamiento de las casas de empeño.

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

    El Licenciado Rafael Armando Mora Solís, asesor legal de la Municipalidad de San Carlos, en su carta del 1 de marzo del año en curso, concluyó, después de analizar la normativa vigente y varios dictámenes de la Procuraduría General de la República, que no pudo determinar el procedimiento mediante el cual la Municipalidad puede velar por el buen funcionamiento de las casas de empeño, ni tampoco si en el mercado municipal se puede alterar el orden de las áreas destinadas a la venta de productos agropecuarios con un local de este tipo.

" La laguna en cuanto a los procedimientos jurídicos-administrativos, en que se ve inmersa la municipalidad, en los casos de establecimientos de compra y venta y préstamos sobre prenda, son enormes ya que no existe una reglamentación al respecto, y las operaciones de una casa de empeño deben ser manejadas con diligencias y ética comercial y moral.

El deber de fiscalización de estas casas que correspondía al Gobernador, como figura extinta, pareciera recaer sobre los ayuntamientos, los que no cuentan con el personal y presupuesto para hacer frente a esta responsabilidad trasladada. Amén de que la normativa jurídica que tutela la materia, no es clara, ya que también menciona en casos de remate, a la Autoridad Judicial y de Policía.

Además para empeorar el panorama algunas de las leyes citadas, no han sido derogadas, sino solo modificarlas en parte por otras, lo que confunden más la interpretación de las facultades y obligaciones de las corporaciones municipales en relación con este tipo de comercio."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    El órgano asesor en varias ocasiones ha tenido la oportunidad de referirse a aspectos del tema que se nos consulta. En efecto, en los dictámenes C-192-91 de 2 de diciembre de 1991, C-012-96 de 25 de enero de 1996, C-126-96 de 31 de julio de 1996 y C-097-98 de 27 de mayo de 1998, nos hemos pronunciado. No obstante, en vista de la desaparición de la figura de los gobernadores de provincia mediante ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, Código Municipal, algunos de los argumentos han quedado sin sustento, aunque algunos otros continúan teniendo plena vigencia, por lo que, cuando las necesidades de la exposición así lo exijan, estaremos recurriendo a estos últimos.

III.- SOBRE EL FONDO.

    Como indicamos supra, vamos analizar el cambio de destino de los locales, oficinas o tramos en los mercados municipales y el funcionamiento de las casas de empeño.

    Sobre el primer aspecto, debemos recordar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los mercados municipales. En efecto, en el voto 4675-97, expresó lo siguiente:

 

"IV.- NATURALEZA DE LOS MERCADOS MUNICIPALES Y EL ARRENDAMIENTO DE SUS LOCALES : Considera esta Sala importante para la resolución de este asunto, transcribir textualmente algunos extractos de sentencias, en las cuales se ha tratado este punto:

La sentencia Nº 5231-94 de 15:18 horas del 13 de setiembre de 1994 determina la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, en razón del fin al que están dedicados, y, en consecuencia, el régimen de administración y explotación al que quedan sujetos. Se dispuso en esa sentencia que:

‘De conformidad con lo que se establece en el párrafo primero del artículo 262 del Código Civil, son cosas públicas y por ello fuera del comercio (artículo 262 id.), las que por ley estén destinadas en un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general y las que de todos modos, pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. La forma de definir las cosas públicas, configura el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurídico para conceptuarlas e implica que el uso público determinante de la dominialidad del bien, no sólo es directo, sino también indirecto, porque el concepto esencial de nuestro régimen es que el bien esté afecto a cualquier servicio de utilidad general; son, a no dudarlo, expresiones del servicio público, entendiéndose que se trata de satisfacer necesidades de los administrados, por cualquier prestación positiva de la Administración. Lo anterior quiere decir, que si un bien determinado (edificio del Estado o municipal) está destinado a la utilidad o comodidad común en el ejercicio de la respectiva actividad, el titular del bien debe actuar como persona del derecho público y no como persona del derecho privado, porque entonces se trataría de un dominio de servicio público, es decir destinado por la municipalidad al cumplimiento de fines de interés público. Lo que se explica quiere decir que los mercados municipales integran el grupo de bienes de dominio público en razón del fin al que están dedicados y en consecuencia, el régimen de administración y explotación, queda sujeto al Derecho Público’.

Por su parte, en las sentencias número 3212-96 y 3527-96, de las 12:48 horas del 28 de junio de 1996 la primera, y de 17:21 horas del 10 de julio del mismo año la segunda, se conceptualiza el arrendamiento de locales municipales como ‘derechos reales administrativos’, cuyo ejercicio no constituye una simple relación de alquiler sometida al derecho privado, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado’. Veamos el criterio de la Sala en esas oportunidades:

‘Ahora bien, la Administración titular de bienes demaniales, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión. En otras palabras, la concesión se entiende como el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado (sentido lato), dentro de los límites y condiciones que señala la ley. Se constituyen así los llamados derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados, es una expresión. Todo lo anterior para concluir en que los mercados municipales son bienes que integran el dominio de servicio público y en consecuencia, deben sujetarse al régimen especial que los regula’. (El resaltado no es del original).

‘...resulta importante recordar lo ya expresado por esta Sala en la Sentencia No.893-93 de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero de mil novecientos noventa y tres, en un recurso de amparo en el que se analizó la misma materia: «Establecido el carácter demanial del bien, va de suyo que la explotación de un puesto en el mercado no constituye una simple relación de alquiler, pues conlleva para el particular una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que tiñe de carácter público determinadas facetas del servicio prestado. En efecto, quien explota el tramo desempeña una actividad comercial privada, ciertamente, pero en un lugar municipal ad hoc y con una inmediata finalidad -la causa misma de que el puesto se le adjudique-: el mantener un centro de intercambio local para facilitar el expendio y abastecimiento de artículos de primera necesidad, un servicio municipal típico y tradicional...Por lo demás, si examinamos ahora el caso bajo el ángulo de las normas que rigen la relación entre la administración municipal y el titular del puesto, encontramos un clausulado reglamentario expresión de la inmediata finalidad pública de la adjudicación, lo que la caracteriza como constreñida al derecho público, pues el régimen privado es regido por la autonomía de la voluntad (artículo 28 constitucional) y hay aquí una relación reglamentaria exorbitante de derecho común...Sentado lo anterior, las formalidades relativas al trámite de "arrendamiento" de los tramos, previstos por la propia Ley 7027, cuyo artículo 5 es invocado para fundamentar el presente recurso, son relativas al ‘arrendamiento’ de un bien demanial de las municipalidades y el propio concepto de ‘arrendamiento’ no es feliz, o mejor dicho, no es expresivo del conjunto de relaciones derivadas de la adjudicación, habida cuenta del haz de obligaciones impuestas al titular del puesto...» De todo lo anterior resulta que el arrendamiento de locales comerciales en los mercados municipales, es materia sujeta al Derecho Público; por ello no le son aplicables las reglas del Código Civil en cuanto a arrendamientos, ni las de la Ley de Subsistencias y sus reformas, en lo que corresponda y en consecuencia, los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato...’ (El resaltado no es del original)

De los anteriores precedentes jurisprudenciales, tenemos entonces que ya esta Sala ha estimado que los mercados municipales son bienes de dominio público y, consecuentemente, la Administración -como titular de esos bienes demaniales-, puede constituir derechos de goce y disfrute sobre ellos, como el ejercicio de atributos inherentes al dominio, en la misma forma que cualquier propietario, pero bajo las formas y procedimientos que establece el Derecho Público, principalmente por la figura de la concesión, que es el acto administrativo por medio del cual la autoridad administrativa faculta a un particular para utilizar bienes del Estado, dentro de los límites y condiciones que señala la ley, constituyéndose derechos reales administrativos, de los que el alquiler de locales en mercados es una expresión, de forma que los titulares de los derechos reales administrativos sobre los locales comerciales, no están en condiciones de igualdad con los titulares de contratos de inquilinato.’

La misma tesis que se expresa en esas líneas, subyace en la resolución número 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de este año, en donde se indicó que los gobernadores de provincia son agentes del Poder Ejecutivo y tienen a su cargo parte del poder de policía, que corresponde por definición al Ejecutivo:

‘...si el Poder Ejecutivo así lo estima conveniente, los gobernadores de provincia, en cuanto agentes suyos, pueden seguir ejerciendo sus funciones de control del poder de policía, con lo que se quiere decir que pueden inspeccionar los locales comerciales, dictar medidas cautelares de cierre en caso de flagrancias, como por ejemplo, cuando se sorprende a menores en el local ingiriendo licor, o a personas que consumen drogas a vista y paciencia de los demás, en cuyo caso, procede el cierre temporal, sin perjuicio de que las autoridades pongan las denuncias pertinentes y levanten la información correspondiente para la imposición de una sanción.’"

    En lo referente al cambio de destino de una oficina, un local o un tramo que se encuentra en un mercado municipal, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 1974-96, expresó lo siguiente:

IV. Por último, la impugnación también resulta improcedente en tanto se dirige contra la aplicación que la Municipalidad de San José hace del manual impugnado, por cuanto se trata de la impugnación de actos concretos de la Administración, los cuales, en todo caso serían susceptibles de ser reclamados en la vía del amparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 inciso b.) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en relación con lo establecido en el artículo 29 de la misma ley. Sin embargo, debe hacerse notar, que mediante sentencia número 0887-96, de las once horas del dieciséis de febrero del año en curso, se rechazó de plano el recurso de amparo promovido por el accionante contra el Ejecutivo Municipal y el Director Administrativo de la Municipalidad de San José, por la aplicación del manual en esta acción impugnada; con fundamento en las siguientes consideraciones:

‘Io. En este caso el recurrente acusa que en el proceso iniciado a fin de cambiar la línea del tramo de Oscar Araya Agüero, ubicado en el Mercado Central de San José, la Municipalidad le solicitó una serie de requisitos establecidos en el ‘Manual de Estructura y Funciones y Manual de Procedimientos de los Mercados Municipales’, que no ha sido aprobado por la Contraloría General de la República, razón por la cual solo puede ser aplicado en su caso, el ‘Reglamento General de Mercados’, que indica como único requisito para el cambio que el pretende, la solicitud del interesado.

IIo. Si bien es cierto que el Reglamento General Mercados Municipales establece como requisito para el cambio de línea de un tramo la solicitud del interesado, estima este Tribunal, que no es violatorio de derecho fundamental alguno del accionante, el que la Municipalidad de San José haya instaurado un procedimiento a fin de ordenar el que debe seguirse para solicitar el señalado cambio y establecer los controles efectivos y la intervención oportuna de los administradores de los mercados, aún más, el Manual de Estructura y Funciones del Mercado Central, en cuanto al procedimiento de cambio de línea no establece requisitos irrazonables ni arbitrarios, pues lo que define al respecto es que se debe:

«1. Solicitar el cambio de línea ante el administrador del mercado.

1. Solicitud que debe hacerse en papel sellado con los timbres correspondientes.
2. Permiso de construcción que certifique que cuenta con el visto bueno y que dicho cambio no generará problemas en la infraestructura de los mercados.
3. Permiso de funcionamiento al día, donde se identifique el cambio de línea a efectuar en el negocio.
4. Efectuar el cambio en el rótulo respectivo ante patentes, con copia al administrador del mercado
5. Copia de los recibos de alquileres, pago de servicios municipales (patentes, agua, electricidad, alumbrado público y demás al día).

IIIo. Dado que en este caso los procedimientos establecidos por la Municipalidad de San José a fin de hacer efectivo el cambio de línea en un tramo del Mercado Central no lesionan ningún derecho fundamental al accionante, en tanto el Código Municipal no establece como requisito para dictar reglamentos de servicios de una Municipalidad la aprobación de la Contraloría General de la República, pues el artículo 7 del Código Municipal señala que las Municipalidades gozan de autonomía y dentro de sus potestades está el dictar reglamentos autónomos de organización y de servicios y que según consta a folio 86 del expediente, el amparado no ha hecho la solicitud ante el administrador del mercado, tal y como se establece en el Manual, procede rechazar de plano el recurso."

    En el asunto que estamos analizando, el Reglamento del Mercado Municipal Oscar Kooper Dodero, publicado a La Gaceta n.° 206 de 31 de octubre de 1995, en su numeral 17, faculta al Concejo a autorizar el cambio de destino del puesto, para el expendio de artículos o mercancías distintas a las autorizadas. Para tal efecto, el interesado debe presentar la respectiva solicitud por escrito, agregando los timbres de ley, e indicando claramente el número de puesto donde está ubicado en el mercado, los artículos o mercaderías que actualmente expende y los que aspira a vender, agregando la autorización de Salubridad Pública y la nueva patente adquirida al efecto, además de un estudio de factibilidad realizado por un profesional en el ramo, que demuestre la necesidad y el beneficio tanto para el solicitante como para los arrendatarios establecidos, así como para los usuarios.

    Con base en lo anterior, no cabe la menor duda que el ordenamiento jurídico le otorga potestades suficientes al Concejo para autorizar el cambio de destino de un puesto o local del mercado municipal. Más aún, cuando el interesado cumple con todos los requisitos que establece el Reglamento de ese bien de dominio público, la Administración Pública, en este caso el Concejo, no tiene otra alternativa que autorizar el cambio, salvo que exista una razón de interés público que justifique el acto denegatorio.

    El segundo aspecto de la consulta demanda un mayor tratamiento, por la sencilla razón de que al desaparecer la figura de los gobernadores, existe la duda razonable de a cuál órgano o ente le corresponde el ejercicio de las atribuciones o potestades que el ordenamiento jurídico les asignaba en relación con los establecimientos de compra y venta y préstamos sobre prenda. Como es bien sabido, existen al menos dos cuerpos normativos donde se le otorgaban importantes atribuciones a los gobernadores de provincia. En efecto, la Ley sobre Casas de Préstamos (Decreto Ley Nº 40 de 16 de julio de 1887), en el artículo quinto, prescribe:

"Artículo 5. El remate de las prendas se hará en casa del prestamista con intervención de un Notario y de la autoridad de Policía que designe el respectivo Gobernador, la cual autoridad (sic) firmará el acta luego que el remate haya concluido y expedirá las certificaciones que de lo conducente del acta solicitaren los rematarios para comprobar la propiedad de la prenda que se les hubiere adjudicado, las cuales se extenderán en el papel correspondiente. Los honorarios del Notario son a cargo del prestamista." (así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 49 de 18 de agosto de 1904)

    Por su parte, la ley n.° 6122 de 17 de noviembre de 1977, Ley para Garantizar al País Mayor Seguridad y Orden, en su numeral 17, establece lo siguiente:

"Artículo 17.- Toda persona que pretende establecer un negocio de compra y venta de artículos usados o de préstamos sobre prenda con custodia del bien a cargo del acreedor, deberá solicitar y obtener, previamente, autorización de la Gobernación de la Provincia, además de la respectiva patente municipal."

    En el artículo 18 y siguientes, de ese mismo cuerpo normativo, se norma el procedimiento para obtener la respectiva autorización. Asimismo, se regulan una serie de deberes de los comerciantes y atribuciones de fiscalización a cargo de los gobernadores de provincia, así como las causales de revocación del permiso de funcionamiento.

    A estas alturas de la exposición, surge una interrogante, y es que, en vista de la desaparición de la figura de los gobernadores de provincia, cuál es el órgano o ente competente para ejercer esas atribuciones. El asunto es aún más delicado, toda vez que, en algunos casos, estamos en presencia de potestades de imperio ( facultades de la Administración Pública para actuar con autoridad, es decir, imponiendo obligaciones a los particulares, privándole o denegándole sus derechos, así como estableciéndole limitaciones a su ejercicio), las cuales, con es bien sabido, sólo pueden ser atribuidas mediante ley ( artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).

    Evidentemente, podríamos estar en presencia de una laguna en el ordenamiento jurídico a causa de la deficiente técnica legislativa seguida en el Código Municipal vigente, donde se elimina un órgano ( los gobernadores de provincia) de la Administración Pública central, pero se dejan incólumes sus atribuciones, con el inconveniente de que no se indica, por ninguna parte, a cuál órgano o ente se le reasignan esas funciones. Ante este panorama visualizamos dos caminos. El primero, afirmar que estas atribuciones las asumió el gobierno local. La segunda, concluir que, en la actualidad, existe un vació jurídico, toda vez que existen las funciones; empero la competencia no está asignada a ningún órgano o ente y, por ende, no puede ser ejercida.

    A favor de la primera postura existen dos argumentos. El primero, de cuando se trata de asuntos e intereses locales, de conformidad con el numeral 169 Constitucional y el Código Municipal, la competencia corresponde a los gobiernos locales. El segundo, que la Sala Constitucional ha avalado esta posición. En efecto, la Procuraduría General de la República, con base en una resolución del Tribunal Constitucional, en el dictamen C-091-2000 de 9 de mayo del 2000, expresó lo siguiente:

"El otorgamiento de las patentes de licores, se rige por la normativa especial al efecto, sean las normas anteriormente mencionadas (según lo indica el artículo 83 de Código Municipal), y por tratarse plenamente de un asunto comprendido dentro de los intereses locales, compete a la municipalidad de cada cantón (en virtud de lo señalado por el artículo 169 de la Constitución Política) y no a los Gobernadores de provincia, según ha sido señalado por nuestra Sala Constitucional:

‘(...) y es así, por consiguiente, que en el texto de la Ley sobre Venta de Licores, cuando se habla de la autoridad superior de policía, de gobernadores y de jefes políticos, se está refiriendo a la Municipalidad de la jurisdicción y entendida la Ley así, ésta no resulta inconstitucional.

VII.- Homologación de la Ley sobre la Venta de Licores al régimen constitucional actual.- Dicho todo o anterior, los términos que utiliza la ley para referirse al jerarca político-administrativo de entonces en las municipalidades, quedaron automática e implícitamente modificados por el concepto del gobierno local o de la respectiva Municipalidad, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política actual, el 8 de noviembre de 1949, de manera que es necesario homologar el texto de la ley en sus artículos 6 (autoridad superior de policía), 8 (gobernadores), 10 ( la policía), 11 ( gobernador y gobernador de la provincia), 13, 14, 17 y 18 (gobernador y delegado cantonal de la Guardia de Asistencia Rural), 23 ( autoridad superior de policía), para entender que allí debe leerse, en todos los casos, "la respectiva Municipalidad"

(...) XIII.- Sistema jurídico actual de la Ley sobre la Venta de Licores.- A manera de una síntesis sobre las acciones de inconstitucionalidad que ahora se resuelve, resulta imprescindible indicar en qué forma queda configurado el sistema jurídico que regula las actividades lucrativas de venta de licores al menudeo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad que se hace. Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedente. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores – articulación de los numerales 169 y 170 – intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de ese tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal –regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público local, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo haga directamente, o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe, incluyendo a los gobernadores de provincia. Como se expresó en el Considerando V anterior, el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales no es inconstitucional y es comprensivo del ejercicio del poder de policía, como ha sido definido por esta Sala en la jurisprudencia citada y sobre todo, en los términos que señaló en la sentencia No. 3499-96 de las quince horas cincuenta y siete minutos del diez de julio de mil novecientos noventa y seis...’ (Voto N° 6469-97 de 8 de octubre de 1997). El subrayado es añadido.

De esa forma, debe entenderse que aquella normativa que no haya sido declarada inconstitucional, pero que se refiera al otorgamiento de patentes de locales en que se expenda licor, es competencia de las municipalidades y no de Gobernación."

    De lo que llevamos dicho hasta aquí, se puede afirmar que el problema ha sido resuelto en forma parcial, ya que aún quedan sin resolver tres asuntos de trascendental importancia y es que, pese a que los gobiernos locales jurídicamente pueden asumir las competencias referidas a los intereses y servicios locales que venían desarrollando los gobernadores de provincia, a nuestro modo de ver, en forma inconstitucional al vulnerarse la autonomía municipal, ello no es posible en tres supuestos. El primero, cuando se trata de una competencia de naturaleza nacional, por estar referidos a servicios o intereses nacionales. El segundo, cuando la competencia conlleva el ejercicio de potestades de imperio. Y por último, cuando estamos en presencia de la organización y las limitaciones a las libertades públicas. Sobre el primer aspecto, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 6469-97, expresó lo siguiente:

"IV.- LAS FUNCIONES MUNICIPALES EN MATERIA DE LICENCIAS.-

A partir de los conceptos expresados en el considerando anterior, resulta importante, a los efectos de definir las funciones de las municipalidades en lo que atañe a las licencias comerciales en general, y a manera de conclusión inicial sobre el tema, transcribir el siguiente párrafo del informe de la Procuraduría General de la República, visible a folios 77 y siguientes :

‘A partir de 1949, se otorga a la Municipalidad la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estableciéndose que la misma estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (artículo 169), e indicándose que gozan de autonomía (artículo 170). Se agrega además, en el artículo 175, que éstas dictarán sus presupuestos ordinarios y extraordinarios, los cuales necesitarán para entrar en vigencia, la aprobación de la Contraloría General, que fiscalizará su ejecución.

Es claro entonces, que a partir de la promulgación de la actual Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administración de los intereses locales, para lo cual se les otorga autonomía, incluida la presupuestaria, aunque sujeta a la Contraloría General de la República. Asimismo, en aplicación del artículo 121 inciso 13), tienen potestad para imponer tributos. En virtud de ello, cualquier normativa que, con anterioridad a la Carta Magna actual, restringiera tales atribuciones, habría quedado derogada con la entrada en vigencia de ésta (artículo 197 constitucional). Asimismo, cualquier disposición dictada con posterioridad a dicho texto que violente las competencias y atribuciones otorgadas a esas Corporaciones, sería inconstitucional.’

El examen de la Procuraduría General de la República conduce a señalar, sin embargo, que la descentralización territorial del régimen municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado (id. folio 81), de manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, lo que ha sido objeto de un trato legislativo muy claro en el artículo 5 del Código Municipal, al indicar que la competencia municipal genérica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública, y esa afirmación debe entenderse, desde luego, como conclusión constitucionalmente posible, pero únicamente como tesis de principio. Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses ‘locales’, se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. Y puede decirse que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitución significa, ante todo, un mandato dirigido al Juez para que él -no el legislador- los determine, como bien lo afirma la mejor doctrina nacional sobre el tema. Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de interpretación legal, que se concluye, como expresamente se dirá más adelante, que todo lo atinente a las licencias comerciales es materia que está inmersa dentro de lo local, síntesis que es complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista solo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto. Este orden de ideas es el marco general necesario para afirmar, junto con las normas jurídicas vigentes (Código Municipal y Ley de Licores entre otros) que es materia exclusivamente municipal todo lo que se refiere al otorgamiento de las licencias para el ejercicio del comercio en su más variada gama de actividades, y su natural consecuencia que es percibir el llamado impuesto de patente. Así se infiere del análisis de los artículos 96, 97, 98, 99, 100, 101 y 102 del Código Municipal, en especial el artículo 98, al señalar que

‘Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas sin contar con la respectiva licencia municipal’

contenido que con toda nitidez atribuye al gobierno local, en el sentido más amplio posible, pero con exclusión de toda otra injerencia que no sea constitucionalmente razonable, otorgar las licencias necesarias para el ejercicio de todas las actividades lucrativas. Consecuentemente, no solo por norma legal expresa (el Código Municipal, la Ley de Licores), sino, y esto es lo más importante, por contenido constitucional expreso (artículo 169), no pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local." (NOTA: Las normas que se citan en la sentencia fueron derogadas con la entrada en vigencia del Código Municipal actual).

    A contrario sensu, cuando estamos en presencia de servicios o intereses nacionales, la competencia no puede ser asumida por el gobierno local, por la sencilla razón de que sería incompetente por la materia, lo que provocaría un vicio de nulidad absoluta de los actos adoptados.

    Ahora bien, los gobernadores poseían potestades que tenían como propósito fundamental proteger y garantizar un interés nacional, como era todo lo referente a la función de policía. En el voto n.° 6469-97, el Tribunal Constitucional fue categórico al afirmar lo siguiente:

"Como lo afirma la Procuraduría General de la República en su informe, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación le corresponde al Poder Ejecutivo (artículo 140 inciso 6 constitucional), lo que significa que el poder de policía está expresamente atribuido como potestad del Ejecutivo y si los Gobernadores de Provincia son delegados, o mejor aún, simples funcionarios adscritos a ese mismo Poder, cuya función principal es actuar como órgano encargado de cuidar de la tranquilidad y del buen orden, entonces el artículo 50 referido no quedó derogado ni modificado con la entrada en vigencia de la actual Constitución Política y por ello, la norma no en inconstitucional, en tanto se limite su contenido y propósitos a lo ahora dicho. Es decir, no es inconstitucional el artículo en lo que atañe al ejercicio del poder de policía, reservándose el análisis de sus contenidos, limitaciones y compatibilidades con las competencias municipales para los subsiguientes considerandos."

"III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al Poder Legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al Poder Ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.

IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala :

‘...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en última instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico’. (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política."

    Así las cosas, todas aquellas normas que regulen el funcionamiento de las casas de empeño que atribuían una función de policía, así como una función que implicaba la prestación de un servicio o la protección o realización de un interés nacional a los gobernadores de provincia, no pueden ser asumidas por los gobiernos locales. En este sentido, los órganos que conforman el Gobierno Municipal ( Consejo y alcalde), con la asesoría jurídica necesaria, deberán separar aquellas competencias que involucran un servicio o interés local, de las que conlleva un servicio o interés nacional, las cuales eran atribuidas por el ordenamiento jurídico a los gobernadores de provincia, debiendo ejercer las primeras, y abstenerse de hacerlo con las segundas.

    Ahora bien, independientemente de si son funciones que conlleva un interés local o nacional, tampoco el Gobierno Municipal puede asumir aquellas cuyo ejercicio involucra una potestad de imperio o se refieren al régimen de libertades públicas. En primer lugar, porque de conformidad con el numeral 28 de la Carta Magna y el 19 de la Ley General de Administración Pública, todo lo referente a las libertades públicas es reserva de ley.

    Conforme a los valores, principios y normas que regulan el régimen de libertades públicas en Costa Rica, es al legislador a quien corresponde el desarrollo del contenido de éstas.

    La reserva de ley, en materia de libertades públicas, constituye un triunfo del pensamiento liberal. No en vano, en la Declaración de los Derechos del Ciudadano, en su artículo 4, se estableció el principio de reserva de ley.

    En nuestra Constitución Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos, que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido-, se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley. De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad. (Corte Plena, sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982).

    Por otra parte, para que las restricciones a la libertad sean lícitas deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Tal y como acertadamente lo ha establecido la Sala Constitucional, en los votos números 3173-93 y 3550-92:

" El orden público, la moral, y los derechos de los terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin licencias que permitan extenderlos más allá de su sentido específico; que a su vez debe verse con el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho de interpretarse y aplicarse siempre de manera que más favorezca al ser humano. De acuerdo con ello, el orden público, la moral y los derechos de terceros que permiten, al menos a la ley, regular las acciones privadas, tienen que interpretarse y aplicarse de tal manera en el primer caso, se trate de amenazas graves al orden público, entendido como la integridad y supervivencia de los elementos fundamentales del Estado; o como ‘…el conjunto de principios que, por una parte, atañen a la organización del Estado y su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte Plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982)’".

    En nuestro país, el régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de ley. Según lo ha establecido el Tribunal Constitucional, este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal ( artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública) y reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativo. La Sala Constitucional ha dicho que de este principio se derivan cuatro corolarios:

"a) En primer lugar, el principio mismo de ‘reserva de ley’, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, par la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permitan, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables; b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su ‘contenido esencial’; En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley". ( Véase el voto número 3173-93).

    En ese mismo fallo, la Sala Constitucional fue categórica al afirmar que la potestad del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de los terceros, es la legislativa, excluyendo así, los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por ese mismo poder o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior rango.

    En lo referente a la libertad de empresa, la Sala Constitucional ha sostenido, en el tantas veces citado voto n.° 6469-97, lo siguiente:

"II.- Esta Sala en reiteradas ocasiones ha dicho que la libertad de comercio no es un derecho absoluto e irrestricto, pues si bien cada cual es libre de escoger la actividad a la que desea dedicarse, una vez hecha la escogencia debe cumplir, previo a su ejercicio, con los requisitos legales y reglamentarios correspondientes. Es claro, como ha quedado dicho anteriormente, que los límites internos al derecho mismo deben ser impuestos únicamente por la ley, pero en el presente caso no se está en ese supuesto, como se ha explicado anteriormente. Y no se puede alegar, como lo hace la parte recurrente, que el artículo 50 de repetida cita, no le otorgue a las Gobernaciones las facultades de fiscalización y control a que se refiere este amparo; basta que la norma las encargue de vigilar el normal funcionamiento de esos establecimientos, para que por la vía reglamentaria se pueda disponer lo pertinente, a reserva, desde luego que la materia que se ocupa del asunto, sea apenas la necesaria para disponer cómo el derecho ha de ser ejercido, pero no la pérdida de ese derecho. Y además, la normativa debe ser razonable, para que se garantice el ejercicio del derecho. Consecuentemente, que el ejercicio del poder de policía esté contenido en manera genérica en la ley, no constituye un impedimento para que, a través de un reglamento, se establezcan los requisitos adicionales que debe cumplir quien pretende dedicarse a una actividad determinada, sin que, claro está, por vía reglamentaria se puedan exceder las competencias otorgadas por la ley o crear otras adicionales, lo que no se observa sucede en este caso."

    A nuestro modo ver, el principio de reserva de ley impone no sólo que la atribución que limita las libertades públicas esté establecida por ley, sino que también la asignación de la competencia al órgano o al ente debe ser fijada por norma legal. Ergo, al haberse eliminado la figura del gobernador sin indicar a qué órgano o ente le correspondía el ejercicio sus funciones, en todas aquellos casos que tratan de potestades de imperio o de limitaciones a las libertades públicas, éstas no pueden ser ejercidas por el Gobierno Municipal ni por ningún por otro órgano o ente que conforma la Administración Pública. Adoptar una posición contraria a la que venimos siguiendo, implicaría la violación de un principio cardinal, presupuesto esencial, del Estado social de Derecho. Lo anterior significa, ni más ni menos, que a causa del uso deficiente de la técnica legislativa, en este caso la técnica de la derogatoria ( artículo 183 del Código Municipal vigente), se provocó un vació legal en esta materia, el cual sólo puede ser llenado por el legislador.

IV.- CONCLUSIONES.

1.- El ordenamiento jurídico le otorga potestades suficientes al Concejo para autorizar el cambio de destino de un puesto o local del mercado municipal.

2.- El Gobierno Municipal puede asumir aquellas funciones de naturaleza local, en lo referente al funcionamiento de casas de empeño, que venían ejerciendo los gobernadores de provincia.

3.- El Gobierno Municipal no puede asumir aquellas funciones que venían ejerciendo los gobernadores de provincia, en lo atinente al funcionamiento de casas de empeño u otras materias, cuando está de por medio un servicio o un interés nacional, o implica el ejercicio de una potestad de imperio o conlleva una acción que incide en el régimen de las libertades públicas.

De usted, con toda consideración,

 

 

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

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