C-080-2002

1 de abril de 2002 

Doctor

Rogelio Pardo Evans

Ministro

Ministerio de Salud

S. D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos es grato referirnos a su oficio DM-EC-Y-7205-01 del 13 de noviembre del dos mil uno, recibido el 23 de noviembre de 2001 y asignado a quienes suscriben el pasado 7 de enero de 2002, mediante el cual solicita el dictamen favorable previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, como parte del procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la Resolución N° DM-338-00 de las 9 horas del 15 de marzo del 2000, emitida a favor de la señora XXX.

Al revisar los aspectos de forma del expediente remitido la primera vez mediante Oficio No. DM-EC-Y-994 de fecha 28 de junio del 2001, se detectaron vicios sustanciales en la instrucción del procedimiento relacionado con la anulación de la resolución administrativa No.DM-338-00, vicios que fueron señalados por esta Procuraduría mediante Dictamen C-235-2001 de fecha 28 de agosto de 2001.

Habiéndose cumplido con los elementos de forma que se plantearon del debido proceso en el señalado dictamen, procedemos a determinar por el fondo la procedencia o improcedencia de la solicitud de dictamen favorable para la anulación en vía administrativa de un acto declaratorio de derechos que se considera absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, análisis que obliga a analizar el motivo y contenido del acto administrativo que se pretende anular, en los términos que a continuación se exponen.

I.- ANTENCEDENTES

El expediente administrativo consta de 74 folios, de los cuales se destacan para la resolución del presente asunto los siguientes:

1.- Acción de Personal donde consta el cese de la señora XXX a partir del 19 de Diciembre de 1999, con responsabilidad patronal de acuerdo al artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil . (Folio 1).

2.- Telegrama remitido a la señora XXX donde se le comunica el despido con responsabilidad patronal de conformidad con lo establecido en el numeral 36 del Estatuto de Servicio Civil, a partir del 19 de diciembre de 1999. (Folio 3)

3.- Resolución N° DM-338-2000 de las 9:00 horas del 15 de marzo del 2000 de pago de prestaciones legales a XXX, calculada con fundamento en el artículo 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil y el Convenio Colectivo de Trabajo de Empleados del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, y el Oficio No. CT-1284-71 que modifica el artículo 3 del Convenio Colectivo. La cesantía se calcula por 26 meses, siendo un total a pagar de prestaciones por la suma de ¢ 4.395.124.35.

( Resolución que se pretende anular por contener error en el cálculo que generó actos declaratorios de derechos subjetivos a favor de la señora XXX). (Folio 12)

4.- Resolución No. DM 3436-2000 de las nueve horas del 6 de abril del 2002, mediante la cual se ordena el pago de prestaciones a la señora XXX y se calcula solamente con fundamento en el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Se señala que se corrige el error de la Resolución No. 338-2000, por cuanto aplicó a favor de la citada señora el Convenio Colectivo de Trabajo de Empleados del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social y Oficio CT-1284-71. Disminuye el monto a pagar por concepto de prestaciones, ordenando el pago de solamente 8 meses de cesantía de acuerdo a lo estipulado en los numerales 29 del Código de Trabajo y 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Deja sin efecto la Resolución Ministerial No. DM- 338-2000 que calculaba las prestaciones con fundamento en el artículo 2 del Convenio Colectivo de Trabajo suscrito entre los Empleados del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social (Folio 14)

5.- Recurso de revocatoria contra la resolución administrativa DM 3436-2000, presentado por la señora XXX. Fundamenta su pretensión conforme a los artículos 2 y 3 de la Convención Colectiva supra citada y reclama el pago de cesantía por todos los años de servicio ( 26 años) en aplicación del Convenio Colectivo. (folio 7).

6.- Resolución N° DM-631-00 de las 15:30 horas del 26 de mayo del 2000, que rechaza en todos sus extremos el recurso interpuesto, fundamentando que el despido de la señora XXX lo fue con base en las causales establecidas en el numeral 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y por tanto le corresponden solamente 8 meses de cesantía. (Folio 17).

7.- Resolución de la Sala Constitucional N° 06448-2000 de las 10:28 horas del 21 de julio del 2000. Resuelve Recurso de Amparo interpuesto por la señora XXX, declarando con lugar dicho recurso y dejando sin efecto la resolución DM- 3436-2000 de las 9:00 horas del 6 de abril del 2000, por considerar que de: "conformidad con el principio de intangibilidad de los actos propios, (sic) derivado del artículo 34 constitucional, para dejar sin efecto la resolución DM-338-2000 debió llevar a cabo el Ministerio recurrido el procedimiento de nulidad establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o, en su defecto, el contencioso de lesividad de acuerdo con los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según corresponda. La omisión de hacerlo y el simple dictado de un acto administrativo que dejara sin efecto el creador de derechos subjetivos, lesionó los derechos fundamentales de la amparada," (Folio 34)

8.- Resolución DM-Y-639-01 de las 10:40 horas del 4 de mayo del 2001, suscrita por el Ministerio de Salud, que resuelve conformar un Organo Director de Procedimiento al amparo del artículo 173 aparte 2 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad evidente y manifiesta, con relación al pago de prestaciones consignado en la Resolución Administrativa DM-338 de las 9 horas del día 15 de marzo del 2000 a favor de la señora XXX. El Organo Director del Procedimiento queda integrado por el Presidente, Lic. Edwin Chavarría Conejo y la señora Yamileth Cerdas Araya, como instructora del mismo, los cuales quedan debidamente juramentados y se tiene como sede del Organo Director del Procedimiento a la Dirección de Asuntos Jurídicos. Se suspenden los efectos de la Resolución Administrativa DM-338, hasta que se concluya el procedimiento administrativo ordenado. (Folios 40, 39, 38)

9.- Resolución No. 2001-6581 dictada por la Sala Constitucional a las quince horas con treinta minutos del diez de julio del dos mil uno, mediante la cual se considera de importancia en el Considerando único lo siguiente: " I.- Como se dijo en la sentencia No. 6448-00, el principio de intangibilidad de los actos propios inhibe a la Administración Pública para anular o dejar sin efecto sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de los particulares, de manera que las únicas formas válidas de eliminar un acto suyo del ordenamiento jurídico son mediante el proceso jurisdiccional de lesividad, o el proceso administrativo establecido en el artículo 173 de la ley que rige la materia. No obstante ello, ha de quedar claro que la instauración, por parte de la Administración, de alguno de esos procesos con el fin de lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo, no lo faculta, como lo entiende el Ministro de Salud, para dejar el acto impugnado sin efecto, pues entonces de nada servirían los aludidos procesos. Ello se desprende de los artículos 140 y 141 de la Ley General de la Administración Pública... Se ordena testimoniar piezas al Ministerio Público para que investigue el incumplimiento de lo resuelto por esta Sala por parte de Rogelio Pardo Evans, Ministro de Salud..." (folio 55)

10.- Dictamen C-235-2001 de 28 de agosto del 2001, rendido por esta Procuraduría, donde se detectan vicios de forma en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, y por tanto se devuelve el expediente para que se subsanen los vicios detectados como requisito previo a emitir el dictamen de fondo que se solicita. Entre los vicios señalados se tiene el de la indebida comunicación del acto que se pretende anular, dado que no se instruyó sobre los recursos que procedían, el órgano que lo resolvería, el plazo para interponer y ante quién, así como que tampoco no consta en el expediente el Acta señalando que la ex servidora no se presentó a la comparecencia, entre otros. (Folio 67).

11.- Cédula de notificación subsanada de acuerdo a lo señalado por la Procuraduría, donde se otorga nuevo señalamiento para el dieciocho de octubre del dos mil uno a las 10 horas, en la Dirección de Asuntos Jurídicos, a la señora XXX para la comparecencia oral y privada. ( Folio 70)

12.- Acta de Comparecencia realizada el día dieciocho de octubre del dos mil uno a las 10 horas, en la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud. En esta Acta se señala que la señora XXX no se presentó; por lo tanto se consigna que se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 252 de la Ley General de la Administración Pública.(Folio 73)

13.- Mediante Oficio DM-EC-Y-7205-01 de fecha 13 de noviembre de 2001, el señor Ministro de Salud, Dr. Rogelio Pardo Evans, remite de nuevo a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo, luego de haberse subsanado los vicios señalados con anterioridad mediante el dictamen C-235-2001 y solicita dictamen favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta para el caso de la ex funcionaria XXX, con arreglo a las disposiciones contenidas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

A.- NORMATIVA APLICABLE

La resolución que se solicita anular, si bien fundamenta el pago de cesantía de la ex funcionaria XXX en el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a la hora de realizar el cálculo lo hace con fundamento en el Convenio Colectivo de Trabajo y en el Oficio CT-1284-71.

Ello da como resultado que el monto por cesantía correspondiente a la ex funcionaria se calcule por 26 meses de cesantía, en razón de 26 años de servicio.

En el procedimiento administrativo, la Administración ha señalado que hubo un error en el cálculo de cesantía, pues al aplicarse el artículo 36 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, el número de meses por cesantía se reduce a 8, que es el tope que contempla el Código de Trabajo, y que el error se da al no serle de aplicación el Convenio Colectivo, dado que la supracitada ex servidora, no se encuentra dentro de las excepciones que se contemplan en el artículo 2 de dicho Convenio Colectivo.

Por ello resulta de interés transcribir las normas sobre las que se presenta la duda, pues dependiendo de cuál se aplica, el número de meses a determinar para el cálculo de las prestaciones oscila en 8 meses si se aplica el artículo 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ó 26 meses si se aplica la Convención Colectiva, que corresponden a los 26 años de servicio de la ex funcionaria en esa Institución.

Señalan las normas citadas lo siguiente:

1.- REGLAMENTO AL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL

"Artículo 36:.- No obstante lo indicado en los artículos anteriores el servidor que permaneciere enfermo por un período de tres meses o más, podrá a juicio del máximo jerarca de la institución respectiva, ser separado de su puesto mediante el pago del importe del preaviso y del auxilio de cesantía correspondiente."

2.- CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE EL SINDICATO DE EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS Y TÉCNICOS DE LAS INSTITUCIONES DE SALUD.

"Artículo 2.- Ningún empleado del Consejo podrá ser despedido de su cargo sin causa justa estipulada en la Ley o incorporado a este Convenio con las modificaciones que se establezcan. No obstante lo anterior, el Consejo podrá dar por concluido el Contrato de Trabajo, previo pago de las prestaciones que pudieran corresponderle según lo que dispone el artículo 3°. De este Convenio, cuando estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas

• a) Reducción forzosa de servicio de trabajo por falta absoluta de fondos, previa comprobación de los mismos por la Contraloría General de la República.
• b) Reducción forzosa de servicio de trabajo para conseguir una más eficaz y económica organización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados del Consejo. No se considera reorganización el cambio de patrono o cualquier reforma institucional.

• Artículo 3.- Si el Consejo diera por concluidos los contratos de trabajo con sus empleados de acuerdo con el artículo anterior o cuando el trabajador lo acepte, los trabajadores sin excepción de ningún tipo, tendrán derecho a una excepción de ningún tipo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción de seis meses o más de trabajo ininterrumpido. Tal indemnización se satisfará de una ve, después de la cesación del trabajador, según el promedio de sueldos devengados durante los últimos seis meses."

II.- PRESUPUESTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA.

A.- PARA SER DECLARADA COMO EVIDENTE Y MANIFIESTA;

B.- NULIDAD ABSOLUTA QUE NO ES EVIDENTE NI MANIFIESTA

De conformidad con el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, la potestad que se le otorga a la Administración de anular los actos que sean declaratorios de derechos sin que tenga que recurrir al contencioso de lesividad, es excepcional, y se limita a casos donde la nulidad además de ser absoluta, debe ser "evidente y manifiesta".

Ahora bien, fuera de esa posibilidad, seguirá rigiendo lo indicado en los numerales 10.4 y 35.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, referente a que la nulidad absoluta de los actos administrativos declarativos de derechos subjetivos, pueden ser pretendidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante un proceso de lesividad, previo declaratoria de que el acto es lesivo a los intereses del Estado.

La Sala Constitucional, sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ha indicado, en la misma acepción que este Organo Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

Este Organo Asesor se ha pronunciado reiteradamente sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta señalando:

"...En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta y la nulidad absoluta evidente y manifiesta La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos. ( Dictamen C- 200-83 del 21 de junio de 1983 ).

De igual forma, se ha rendido dictamen por parte de este Organo Asesor señalando:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a tales efectos-- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud" Lo resaltado en negrita no es del original ( Dictamen C- 080-94 del 17 de mayo de 1994 ).

La doctrina y jurisprudencia española, se ha referido sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el sentido de que la misma no debe dar lugar a interpretación ni exégesis, aspecto que destacó esta Procuraduría en el Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993, al destacar:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

De lo transcrito, se destaca que para el ejercicio de la potestad de autotutela administrativa, que contempla la Ley General de la Administración Pública en el artículo 173, no basta que el acto administrativo esté viciado de nulidad absoluta; deben estar presentes otros factores, como la notoriedad, la claridad, que sea manifiesta, la condición de especial y agravada, de tal modo que no permita una interpretación o exégesis, pues de permitirlo, pasamos al campo de la nulidad absoluta que no es evidente y manifiesta.

Esta nulidad absoluta no evidente ni manifiesta, se encuentra regulada por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los artículos 10 y 35, y se distingue por la carencia del acto administrativo que se pretende anular de uno o varios de sus elementos constitutivos, o cuando uno de esos elementos es imperfecto o que impide la realización del fin correspondiendo a la Administración, solamente la declaratoria de lesividad de tal acto administrativo y la presentación del proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo que imposibilita el ejercicio de la potestad de autotutela en vía administrativa.

Expuestas las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, regulada en la Ley General de la Administración Pública y lo que la diferencia de la nulidad absoluta, que se encuentra regulada en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre las características del acto administrativo y el tipo de nulidad absoluta que se deriva del expediente sometido a análisis.

III.- CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y TIPO DE NULIDAD ABSOLUTA QUE SE DERIVA DEL EXPEDIENTE SOMETIDO A ANÁLISIS

El procedimiento administrativo iniciado por el Organo Director del Procedimiento, tiene como finalidad la nulidad del acto administrativo emitido en la resolución DM-338-2000 de las 9:00 horas del 15 de marzo del 2000, que otorgó pago de prestaciones a favor de la señora XXX, de conformidad con lo estipulado en los numerales 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y el Convenio Colectivo de los Trabajadores del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social.

La señora XXX laboró para el Ministerio de Salud, pagada por el presupuesto del Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, del 25 de noviembre de 1973 hasta 19 de diciembre de 1999, y fue cesada de conformidad con las causales de despido que establece el numeral 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Es importante indicar también, que en el año de 1970 el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, que es un órgano adscrito al Despacho del Ministro, suscribió una Convención Colectiva de Trabajo con el Sindicato de Empleados Administrativos y Técnicos de las Instituciones de Salud, por lo que la señora XXX se encontraba cubierta por dicha Convención.

La Administración, mediante resolución DM-338-2000 de las 9:00 horas del 15 de marzo del 2000, le otorga por concepto de prestaciones legales la suma de 4.395.124.35, con fundamento en el citado convenio, o sea le reconoce la suma de ¢4.406.242.10 ( cuatro millones cuatrocientos seis mil doscientos cuarenta y dos colones con diez céntimos ) calculada la cesantía por los 26 años de servicio, de conformidad con el convenio colectivo citado.

No obstante lo anterior, la Administración revoca la resolución anterior, y dicta la Resolución DM 3436-2000 de repetida cita, señalando que a la señora Delegado Azofeifa se le separó del puesto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 36 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y se le aplica para efectos del auxilio de cesantía, el artículo 29 del Código de Trabajo , que indica que el auxilio de cesantía no puede exceder de 8 meses, rebajando el monto de la cesantía a ¢1,344.640,05 ( un millón trescientos cuarenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y nueve colones con cinco céntimos ).

Artículo 29.- Si el Contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por razón del despido injustificado, deberá pagarle a este un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

1. (...)
2. (...)
3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con un importe a igual a un mes de salario por cada año de trabajo o fracción no menor de seis meses.
4. En ningún caso podrá exceder dicho auxilio del salario de ocho meses."

(NOTA DE SINALEVI: A efecto de visualizar el artículo 29  referido en el texto de cita, remítase a la versión original de la  Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, Código de Trabajo.)

Revisando el expediente, resalta un problema de interpretación de la norma a aplicar para el cálculo de la cesantía de la señora XXX, siendo que en primer momento lo calculó la Administración con fundamento en el Convenio Colectivo ( Resolución que se solicita anular ) y posteriormente consideró que había existido un error, ya que la causal por la que fue separada de su cargo la ex servidora, no está contemplada en las excepciones del artículo 2 del citado Convenio.

La ex servidora, en el ejercicio de defensa ante la Administración, ha invocado la aplicación del artículo 3 del Convenio; específicamente ha solicitado la aplicación de la modificación del artículo 3 hecha al Convenio de Trabajo firmado entre la Organización Laboral SATIS y el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, siendo que esa modificación contempla el derecho a una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción de seis meses laborado ininterrumpidamente, cuando el Consejo diera por concluidos los contratos de trabajo de conformidad con el artículo 2 "o cuando el trabajador lo acepte ", siendo que en ese caso, ella aceptó se aplicara el despido con responsabilidad patronal; por tanto considera que no se le debe excluir.

Debe tomarse en cuenta que el señor Ministro de Salud, en respuesta a la audiencia concedida por la Sala Constitucional a raíz del Recurso de Amparo presentado por la ex servidora, argumentó un problema de interpretación normativa, señalando ante el Tribunal Constitucional que " ...Además, es criterio de este Despacho que el conflicto de interpretación es de mera legalidad, y no de constitucionalidad, por lo que debería ser resuelto en la vía judicial ordinaria " ( folio 21 del expediente administrativo).

De tal forma, que de la relación de hechos del expediente administrativo, se deduce un conflicto de interpretación normativa generado por la resolución que se pretende anular en ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

No obstante, resulta evidente de la lectura del expediente, que si bien podemos encontrarnos ante una nulidad absoluta, la misma no reviste las características " de evidente y manifiesta".

La nulidad absoluta reportada, no es clara, cristalina, evidente, especial y agravada; por el contrario, genera dudas sobre la normativa a aplicar a la señora XXX para realizar el cálculo de sus prestaciones, dudas que obligan a realizar análisis de interpretación de la normativa a aplicar, y que incluso, la Administración misma, ha reconocido expresamente ante la Sala Constitucional ese conflicto de interpretación normativa, según se demostró en el párrafo anterior.

Lo anterior implica que para el caso concreto, la normativa aplicable ( Convenio Colectivo en sus numerales 2 y 3 ó artículo 29 del Código de Trabajo ) al acto administrativo aquí cuestionado – que es la que determinaría el contenido y el motivo de acuerdo con los artículos 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública – es susceptible de producir múltiples interpretaciones.

Debido al conflicto de aplicación normativa, y a las consideraciones señaladas supra, este Organo Superior Consultivo no advierte la existencia de vicios de la naturaleza que dan origen a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por la imposibilidad de evidenciar, un vicio notorio, de fácil captación, llano, claro, en los elementos del acto administrativo cuestionado, lo que nos obliga a sostener el criterio de que dicho acto no contiene una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Lo anterior, sin perjuicio de que si bien no se cumple con la exigencia de la Ley General de la Administración Pública, de que la nulidad sea evidente y manifiesta, podría eventualmente tener la posibilidad la Administración, luego de realizar el análisis respectivo, de determinar la existencia de una nulidad absoluta del acto que aquí nos ocupa, que sea lesiva a los intereses públicos, utilizando como medio para ajustar a derecho la situación dada, mediante el dictado del acto administrativo, que declare lesividad del mismo, solicitando luego la representación judicial de la Procuraduría, para la presentación del proceso de lesividad en estrados judiciales, de conformidad con la normativa señalada supra.

La doctrina española se ha referido a los requisitos y fundamentos de la declaratoria en sede administrativa de lesividad, señalando:

" El realidad, el fundamento de la declaración de lesividad está en que siendo el proceso de lesividad excepcional, se quiere asegurar que la Administración, antes de iniciarlo, esté convencida de la lesión, obligándola a dictar formalmente tal declaración...Para que la declaración de lesividad sea válida y produzca los efectos normales – abrir la vía procesal -, habrán de concurrir las circunstancias que la Ley exige y que constituyen sus requisitos, que deben ser exigidos rígidamente, dado el carácter excepcional que se asigna a esta potestad de la Administración...Como en todo acto administrativo, el primer elemento esencial es la competencia. Es necesario que la declaración de lesividad se haga por el órgano que tiene atribuciones para ello... La Administración únicamente acudirá a la vía procesal cuando no pueda, en el ejercicio de sus prerrogativas, hacerse justicia a sí misma. Lógicamente, únicamente acudirá al proceso administrativo para demandar la anulación de los actos que, en virtud de lo dispuesto en las leyes, no pueden ser anulados por la propia Administración... La declaración de lesividad, si reúne los requisitos señalados, produce sus efectos normales, que son bien limitados, consecuencia de su naturaleza jurídica: al ser un presupuesto procesal, no tiene más valor que el de autorizar la admisión y tramitación del mismo; pero es el órgano jurisdiccional competente el que tendrá que declarar si, efectivamente, existe lesión y, en consecuencia, anular el acto objeto de la misma...". ( González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( ley 29/1998, de 13 de julio, Tomo II, Tercera Edición, Editorial Civitas, 1998, Madrid, p.p.888-900 ).

V.- CONCLUSIONES

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión tendente a la anulación en sede administrativa, de la resolución DM 338-2000 de las 9:00 horas del 15 de marzo del 2000. Lo anterior por no presentar dicho acto, nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, por tratarse más bien de un acto declarativo de derechos que provoca discusión e interpretación en cuanto a la normativa a aplicar.

Se adjunta el expediente administrativo remitido en su momento.

Lupita Chaves Cervantes          Ana Patricia McRae Roberts

PROCURADORA ADJUNTA ABOGADA DE PROCURADURIA