Licenciado

Danilo Chaverri Soto

Ministro de la Presidencia

S.  D.

 

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DM-162-2002 de 12 de marzo último, por medio del cual solicita a la Procuraduría pronunciarse en relación con la competencia para regular la calidad, cantidad y control de los combustibles que se expenda a los consumidores.

Adjunta Ud. los oficios DVM-198-02 de 21 de febrero anterior del señor Viceministro del Ambiente y Energía y oficio de 28 de enero del presente año, de la Dirección Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, así como borrador de un proyecto de Reglamento Sectorial del Suministro de Combustibles Derivados de Hidrocarburos.

Por oficios N. ADPb-345-2002, 355-2002 y 358-2002 de 18, 19 y 20 de marzo del presente año, se otorgó audiencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el Ministerio del Ambiente y la Energía y la Refinadora Costarricense de Petróleo, respectivamente.

En oficio N. 2231 de 19 de marzo siguiente, la Autoridad Reguladora señala que el servicio público trata de las prestaciones esenciales para la satisfacción de necesidades colectivas, de carácter industrial o comercial, brindados por el Estado o por medio de particulares mediante concesión. La calidad, en su criterio, está en función de los parámetros mínimos que debe cumplir el prestador del servicio público respecto del producto o bien que ofrece y que tiene como destino un usuario final. Agrega que el servicio público es una unidad indivisible entre el producto y su disposición al usuario, por lo que el legislador consideró que la competencia para el establecimiento de los parámetros mínimos del servicio "(incluyendo el producto ofrecido)" es responsabilidad de la Autoridad Reguladora. Considera que eso puede realizarse recurriendo a la potestad reglamentaria ejecutiva, según lo previsto en el artículo 25 de la Ley N. 7593 o bien, en función directa de la relación de sujeción a partir de las potestades asignadas al ente regulador y los prestadores de los servicios públicos, por lo que por vía de normas técnicas la Autoridad Reguladora dispone lo relativo a la prestación del servicio público "incluyendo las características de los bienes, servicios o productos respectivos, lo cual fundamenta en los artículos 6, inciso b) y párrafo in fine, 14 inciso a) y 36 inciso c). Añade que la posición del MINAE implica desvincular un elemento esencial del servicio público como es el producto, para reducir la potestad de ese Ente a una simple verificación. La ARESEP no sólo debe velar por "la calidad de la actividad", porque el suministro de combustibles no es el acto físico o actuación en la que se sirve el combustible a un vehículo automotor. Es un conjunto integrado de prestación que está en función de parámetros mínimos que el concesionario debe observar para disponer al usuario un producto, bien o servicio. Concluye señalando que no se niega la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, "pero se llama la atención para que se respete la posibilidad y facultad legalmente establecida con rango superior a los reglamentos aducidos por el MINAE, de que la Autoridad Reguladora emite normas técnicas relativas a la prestación del servicio y a la vez, que no se desnaturalice el concepto integral del servicio público para reducirle elementos esenciales con el fin de sustentar un "desacuerdo" de competencias.

Adjunta la ARESEP los oficios 584 y 687 de 25 y 28 de enero del presente año, respectivamente, de la Asesoría Jurídica de la ARESEP. En el primer escrito, en relación con un documento "Normas Técnicas sobre calidad de los combustibles", la Asesoría considera que las normas constituyen parámetros de concreción de los principios establecidos en leyes y reglamentos respecto de la prestación de cada servicio. Estima que corresponde a la Autoridad Reguladora establecer el marco en que se debe prestar el servicio y dentro de esa esfera, se encuentran los mecanismos, instrumentos y sistemas de medición, por lo que debe incorporar en las normas técnicas parámetros de naturaleza técnica que busquen garantizar la correcta prestación del servicio. En el segundo oficio, la Asesoría es del criterio de que la Autoridad Reguladora es competente para emitir normas técnicas relativas a los servicios regulados en su Ley constitutiva. Se trata de una competencia expresamente atribuida en el artículo 36 de la Ley N. 7593. Con base en ello y considerando que el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos es un servicio público regulado, estima que la competente para emitir las normas técnicas sobre combustibles es la ARESEP. Agrega que por jerarquía normativa, se impone la aplicación de la Ley N. 7593 a cualquier decreto que le atribuya competencia al MINAE en la materia. Considera que el MINAE diferencia donde la ley no lo hace, ya que en el contexto de la Ley N. 7593, la regulación del servicio se refiere, de forma integral, a todos sus aspectos de la prestación, incluyendo la calidad del combustible que los prestadores distribuyen a los usuarios. Cita, al efecto, el dictamen N. C-003-2002 de la Procuraduría General de la República.

En oficio DVM-317-02 de 1° de abril siguiente, el señor Viceministro del Ambiente y Energía contesta la audiencia ante la Procuraduría, señalando que la Constitución Política establece la obligación del Estado de velar por el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, correspondiéndole al MINAE formular, planificar y ejecutar las políticas de recursos naturales, energéticas, mineras y de protección ambiental del Gobierno de la República, lo cual se manifiesta con el dictado de normativa de rango infralegal, mediante la emisión de resoluciones y autorizaciones sobre casos concretos. La Ley N. 7152 señala que es función de MINAE dictar por decreto, las normas y regulaciones relativas al uso racional y a la protección de los recursos naturales, energía y minas, asignándole la rectoría del Sector al MINAE, a lo cual se une lo dispuesto en la Ley N. 7554 respecto de la regulación de actividades que afecten el ambiente y las relaciones y acciones que surjan del aprovechamiento y conservación ambiental. Agrega que el MINAE es el responsable de emitir las políticas ambientales nacionales, regulaciones y administración de lo relativo a la energía, hidrocarburos y combustibles. Estima que existe suficiente base normativa para considerar al MINAE como competente para fijar normas y requisitos relativos a la calidad de los combustibles que se expenda a los consumidores. Competencia que ha sido ejercitada por medio de varios decretos, que han mejorado la calidad de los combustibles por el establecimiento de estándares. Señala que al corresponderle al MINAE la protección del ambiente, le corresponde regular el control de la calidad de los combustibles utilizados en el ámbito nacional. En orden al proyecto de "Reglamento Sectorial del Suministro de Combustibles derivados de hidrocarburos" es posible determinar un error conceptual entre la regulación de la calidad de la actividad del servicio público de suministro de combustibles y la calidad de la composición química de los combustibles, porque pretende que la ARESEP sea competente para formular normas, condiciones y requisitos sobre la calidad de los combustibles, en lugar de limitarse a velar por la calidad de la actividad, correspondiéndole, más bien, velar porque las empresas reguladas observen el cumplimiento de las normas de calidad establecidas por los entes competentes. De allí que el Ministerio considera que deben eliminarse los campos de acción en cuanto a calidad de producto y calidad en la prestación del servicio, en el sentido de que la definición de los requisitos de calidad de combustibles como un hidrocarburo es una competencia propia de MINAE. En tanto que el control de la satisfacción de los usuarios del servicio en relación con la disponibilidad y comercialización es atinente a la ARESEP y consecuentemente puede ser desarrollado a nivel reglamentario.

RECOPE, en oficio N. P-522-2002 de 15 de abril en curso, se remite al criterio de la Dirección de Asesoría Legal. Esta, en oficio Al-866-2002 de 12 de abril anterior, señala que debe diferenciarse entre a) la normativa reguladora de la calidad de los productos, bienes y servicios que se suministran a la colectividad, a través de la prestación de un servicio público y b) la normativa reguladora y fiscalizadora para la verificación del cumplimiento de prestación del servicio público como tal, que incluye la verificación del cumplimiento de la normativa técnica de calidad de los productos, bienes y servicios indicados. En el caso de los combustibles, considera que la normativa reguladora de la calidad del producto comprende el grado de penetración y el grado de viscosidad del asfalto, el octanaje de la gasolina, la temperatura de inflamación del combustible. Normativa que responde a la política energética y ambiental del Gobierno y depende del modelo de desarrollo que este desee implementar, tal como se desprende de la Ley del MINAE. Dentro de la normativa reguladora y fiscalizadora de la calidad de la prestación del servicio pública, considera que se encuentran las normas que definen los parámetros y procedimientos para medir la continuidad del servicio, su prestación, entre otras. Normas que considera son propias de la competencia de la ARESEP. Agrega que el servicio público es el suministro de combustible, pero no las normas técnicas de calidad ni el proceso mismo de producción. De allí que estime que la emisión de normas de calidad, cantidad y control de los combustibles excede la competencia de la ARESEP, por ser propia del Poder Ejecutivo.

En el oficio de 28 de enero del presente año emitido por la Asesoría Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se hace referencia al dictamen N. C-003-2002 de 7 de enero del presente año, como fundamento de la posición que mantiene sobre la reglamentación reconocida a la ARESEP. Dictamen que también es retenido en la audiencia otorgada al Ministerio de Ambiente y Energía.

El dictamen de mérito fue emitido a solicitud de la ARESEP y con el objeto de que se analizara la legalidad de un reglamento sobre energía eléctrica emitido por el Poder Ejecutivo. ARESEP consultaba sobre una posible violación de su autonomía y competencia por parte del Poder Ejecutivo. El pronunciamiento de la Procuraduría se dirige a establecer cuáles son los mecanismos que tiene el Poder Ejecutivo para intervenir en la materia correspondiente. En ese sentido, se establece que a pesar de lo dispuesto en el artículo 1, in fine, de la Ley de la ARESEP, el Poder Ejecutivo conserva sus potestades de reglamentación y dirección. Dentro de ese orden de ideas se analiza la potestad reglamentaria reconocida en el artículo 29 de la Ley N. 7593. En cuanto a la potestad de dirección, se ha señalado la imposibilidad del Poder Ejecutivo de emitir directrices que tengan como objeto orientar el ejercicio de la función de regulación, lo cual se considera también consecuencia de la jurisprudencia constitucional en materia de dirección política. A contrario sensu, esa potestad de dirección puede ser ejercida cuando no se relacione con la función de mérito. Es el caso, por ejemplo, de las directrices generales que formula la Autoridad Presupuestaria y emite el Poder Ejecutivo.

Importa aquí el Poder reglamentario. Como es ampliamente sabido, la potestad reglamentaria de las leyes es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. La emisión de un reglamento ejecutivo entraña un poder de participación directo en la conformación del ordenamiento jurídico y esta creación normativa le corresponde al Ejecutivo en razón de su posición constitucional y administrativa. Por consiguiente, cuando se trate de reglamentar los principios y disposiciones contenidas en una ley, el órgano competente es el Poder Ejecutivo. La jurisprudencia constitucional sanciona la violación de dicha potestad, declarando la inconstitucionalidad de la norma legal que autorice la emisión de un reglamento ejecutivo por un organismo distinto del Ejecutivo y del reglamento que haya sido emitido por ese organismo. En ese sentido, resulta ya clásica la cita de la resolución N. 2934-93 de 15:27 hrs. del 22 de junio de 1993, en relación con un reglamento emitido por la Contraloría General de la República. En el mismo sentido, puede citarse la resolución N. 3721-97 de 16:39 hrs. del 1 de julio de 1997.

Ahora bien, ha sido costumbre del legislador el condicionar el ejercicio del poder reglamentario del Ejecutivo, sometiéndolo a propuestas de reglamentación por parte de otros órganos o entes. Así, diversas leyes relacionadas con los fondos públicos señalan la obligación del Ejecutivo de sujetarse a la propuesta de reglamentación o bien de oír previamente, el criterio de la Contraloría General de la República. En el caso a que se refiere el dictamen C-003-2002, la materia objeto de reglamentación es lo relativo a la fijación de tarifas, más concretamente lo relativo a las definiciones, los requisitos y las condiciones a que se someterán los trámites de tarifas y precios de los servicios públicos; en otros términos, los procedimientos y requisitos a que se sometan las solicitudes correspondientes pueden ser regulados por reglamento ejecutivo y para la emisión de éste, el Ejecutivo debe partir del texto preparado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

Es claro, sin embargo, que la facultad que se reconoce a esos órganos o entes no puede llevar a desconocer la potestad constitucional del Poder Ejecutivo y, por ende, que es a este Poder a quien corresponde completar y desarrollar las leyes, mediante la emisión de normas reglamentarias. Pero, además y como consecuencia misma de que disposiciones como la contenida en el artículo 29 de la ley implican un condicionamiento del ejercicio de la potestad constitucional del Ejecutivo, es claro que la sujeción al proyecto presentado por el órgano correspondiente concierne, exclusivamente, la materia respecto de la cual se ha previsto la participación del órgano respectivo, sin que pueda pretenderse abarcar otros ámbitos de la ejecución de la ley o bien, otros ámbitos normativos. Criterios que, por ende, deben ser tomados en cuenta al analizar el artículo 25 de la Ley 7593.

La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en sus informes legales, fundamenta la competencia para regular la calidad de los combustibles en lo dispuesto en los artículos 25 y 36 de su Ley de creación. Disponen esos artículos de la Ley de la ARESEP

"Artículo 25. Reglamentación

De conformidad con los artículos transcritos, la Autoridad Reguladora se ve reconocer la facultad de formular normas relativas a la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima respecto de los servicios públicos que tiene bajo su regulación. Estas normas cobrarán vida jurídica cuando el Poder Ejecutivo emita un reglamento contentivo de ellas. Antes de esa reglamentación, se tratará de una simple propuesta. Por consiguiente, técnicamente no puede considerarse que la ARESEP emita los reglamentos de mérito.

La circunstancia de que las normas a que se refiere el artículo 25 deban ser emitidas a través de un reglamento, que bien puede calificarse de ejecutivo, determina que en realidad no puede hablarse de una competencia reglamentaria de la Autoridad Reguladora en estricto sentido. La potestad reglamentaria continúa en el ámbito del Poder Ejecutivo. Empero, es lo cierto que para la emisión de los reglamentos correspondientes, el legislador previó un procedimiento especial que obliga a la participación de la Autoridad Reguladora a quien corresponde proponer las normas sobre esos extremos. La consecuencia de esa facultad de proposición es que la potestad del Ejecutivo queda condicionada, de manera tal que no puede emitir ese reglamento a que se refiere el artículo 25 si éste no ha sido propuesto por la Autoridad, lo cual tiende a asegurar el contenido técnico de la reglamentación. En otros términos, pareciera que el Poder Ejecutivo no puede emitir un reglamento sobre esas normas si no es por iniciativa de la Autoridad, lo cual es dudosamente constitucional.

Pero, por otra parte, esa facultad de proposición del Ente Regulador está circunscrito por el concepto de servicio público y más concretamente, de servicio público que corresponda regular a la Autoridad. En consecuencia, debe verse en relación con la competencia que el artículo 5 de la misma Ley de creación otorga a la Entidad. Puede que este concepto delimita el accionar de la Autoridad, es conveniente retomar el tema de los servicios públicos regulados. Sin embargo, de previo debemos referirnos a lo dispuesto en el numeral 36 de la Ley de la ARESEP.

El artículo 36 tiene establece el trámite de audiencia para determinados actos de competencia de la Autoridad. De conformidad con lo cual, el trámite es exigido en relación con "la formulación y revisión de las normas técnicas aplicables a los servicios públicos objeto de regulación". El uso del término "formulación" podría hacer pensar que estas normas técnicas son en realidad aquéllas que la ARESEP propone al Ejecutivo sean incluidas en el reglamento ejecutivo. Interpretación que vendría reafirmada por cuanto el artículo 5° de la Ley al precisar las funciones de la Entidad no establece entre ellas, la emisión de normas técnicas, sino el velar por el cumplimiento de las normas a que se refiere el artículo 25, sea las emitidas vía reglamento ejecutivo. De ser hecho así, tendríamos que la Autoridad carecería de una competencia para emitir normas técnicas, debiendo limitarse para que sean comprendidas en el reglamento ejecutivo. No obstante, debe tomarse en cuenta que en razón de su autonomía, la Autoridad puede emitir reglamentos autónomos de servicio, los cuales podrían contener disposiciones técnicas en el tanto no se refieran a los extremos previstos en los artículos 25 y 29 de cita. En ese mismo sentido, cabe considerar que el artículo 36 dispone un trámite para diversos actos competencia exclusiva de la Autoridad, actos en los cuales se expresa precisamente la potestad regulatoria. Por demás, el trámite es formal y tiende a la participación de distintas personas, sin que pueda considerarse que se trata del procedimiento de emisión de una disposición general. Lo anterior, unido a otras disposiciones, permitiría considerar como válida la interpretación que se ha dado en orden a la existencia de una potestad propia de la ARESEP para emitir y ya no sólo formular, normas técnicas. Normas técnicas entre las cuales se encuentran las previstas en el artículo 23, sea aquéllas relativas a los procedimientos para medir la exactitud y confiabilidad de los instrumentos y sistemas de medición o conteo en relación con los cuales se brinde o suministre un servicio público (artículo 23 de la Ley). Por el contrario, las normas a que los artículos 25 y 29 de la ley se refiere deben ser emitidas, no por la Autoridad, sino por el Ejecutivo, debiendo limitarse el Ente a formularlas.

En la necesidad de precisar cuál es el ámbito de competencia de la Autoridad Reguladora, la Procuraduría ha debido referirse en diversas ocasiones al concepto de servicio público. En esa labor, se ha enfatizado en el hecho de que el servicio público es una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, cuya titularidad ha sido asumida por el Estado (publicatio) al considerarla de interés general. En el dictamen N. N. 169-99 de 20 de agosto de 1999 nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta. En ese orden de ideas, se indicó que la apreciación de la autoridad pública del carácter público de una actividad (publicatio) otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y el derecho de los ciudadanos a devenir usuario de la actividad, obteniendo el servicio. La titularidad pública de la actividad determina la necesidad de un acto de habilitación, que posibilite al particular la explotación o gestión de dicha actividad. Criterio que fue desarrollado luego en el dictamen N. C-152-2000 de 7 de julio de 2000. Allí también se acentúa en las condiciones para considerar una actividad como servicio público. Conforme lo cual, ccorresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierren, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en el artículo 3, inciso a) de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. De ello se desprende que, para efectos de la ley N. 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. Ergo, no puede considerarse servicio público la actividad que no se encuentre comprendida dentro de las enumeradas en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP y, por lógica, no podría considerarse servicios públicos bienes que no se encuentren comprendidos dentro de la enumeración de actividades allí comprendida.

Ahora bien, la actividad de interés general puede involucrar la prestación de un determinado bien. El punto que se plantea es si este bien queda sujeto al régimen del servicio público y, por ello, a la regulación que sobre el servicio haya sido prevista.

Sostiene la ARESEP que el concepto de servicio público es "una unidad indivisible entre el producto y su disposición al usuario, de manera que el legislador consideró que la competencia para el establecimiento de los parámetros mínimos del servicio (incluyendo el producto ofrecido) es responsabilidad de la Autoridad Reguladora". Por el contrario, el MINAE señala que debe diferenciarse entre la regulación de la calidad de la actividad del servicio público y la relativa a la calidad del producto sobre el cual recae la actividad del servicio público.

La discusión se plantea en relación con el artículo 17 de un proyecto de reglamento, por el cual la Autoridad tendría competencia para determinar las "normas sobre calidad, cantidad y control de los combustibles". En efecto, el proyecto de reglamento ejecutivo no se abocaría a establecer esas reglas, sino que habilita a la Autoridad para determinar las normas sobre calidad, cantidad y control de los combustibles. De modo que no se trata sólo de si los combustibles como producto están comprendidos dentro del concepto de servicio público, sino si la norma propuesta es conforme con lo dispuesto por la ley. El punto requiere el análisis desde dos perspectivas.

En orden a la primera, vamos a analizar el punto a partir de la afirmación de la ARESEP de que su competencia comprende la regulación de la calidad de los combustibles, por cuanto no puede escindirse entre el producto y el suministro de éste. Pues bien, de admitir esto como cierto, debería también admitirse que, conforme lo dispuesto en el artículo 25 de la ley, la Autoridad Reguladora debería proponer al Ejecutivo las normas necesarias para regular la calidad del combustible, de manera tal que el Reglamento Ejecutivo contemplara tal normas. No obstante, la redacción del artículo 17 propuesto no pareciera seguir la normativa legal, puesto que directamente no establece tales normas de calidad, sino que se limita a recordar el deber de los operadores de cumplir con las disposiciones vigentes en materia de calidad y más aún remite a la Autoridad Reguladora para que sea ésta quien determine las normas sobre calidad, cantidad y control de los combustibles. Por lo que si los combustibles son objeto de regulación por ser parte del servicio público, tendríamos que concluir que el proyecto de reglamento es ilegal, por violación al artículo 25 que claramente establece que las normas sobre calidad y cantidad del servicio público deben ser promulgadas por reglamento del Poder Ejecutivo, no por una norma emanada directamente de la Autoridad Reguladora. Es decir, si la ARESEP es titular de una competencia que puede exteriorizarse a través de normas cuya emisión le corresponde, por lo que no debe acudir al reglamento ejecutivo, la redacción del artículo que se propone tendría que ser otra. En efecto, en ese supuesto no tendría que ser atributiva de competencia.

Pero, además, el proyecto de reglamento sería también ilegal por cuanto la competencia para regular los combustibles escapa a la esfera de la Autoridad Reguladora, por corresponder al Poder Ejecutivo, sea Presidente y Ministro del Ambiente y Energía.

En el establecimiento de normas sobre calidad y control de los combustibles deben ser tomados en cuenta diversos elementos, pero particularmente importa lo relacionado con el ambiente, cuya protección es asumida por diversas instancias en el país pero fundamentalmente por el Estado, a través del MINAE.

El artículo 2 de la Ley de creación del Ministerio expresamente señala como competencia de dicho órgano el formular, planificar y ejecutar las políticas de protección ambiental, así como la dirección, control y fiscalización en este campo. Obviamente un ambiente protegido implica una regulación de la calidad de los combustibles y es claro que no es posible que corresponda al Ejecutivo formular y planificar la protección del ambiente cuando corresponde a otra Entidad el normar la calidad de uno de los elementos que es susceptible de incidir más gravemente sobre el ambiente. Asimismo, en aras de esa protección y de un uso racional de los recursos, el artículo 2 de la ley dispone como competencia del Órgano Ministerial el:

En aras del interés de conseguir un ambiente sano y equilibrado, la Ley Orgánica del Ambiente, 7554 de 4 de octubre de 1995, establece una serie de disposiciones referentes a factores que inciden sobre ese ambiente. Entre estos elementos se encuentran las sustancias "tóxicas y peligrosas" (artículo 27), calificativos que resultan aplicables a los combustibles en general. Con ello recalcamos que la normación de la calidad de los combustibles no sólo está en función del servicio público de suministro, sino que abarca diversos otros factores que derivan de su condición de sustancia hidrocarburada, energética, pero también tóxica y peligrosa, por ser altamente contaminante, factores que no pueden ser escindidos de manera tal que sólo se tomen en cuenta en cuanto están referidos a la prestación del servicio público. Los fines a los que tiende la regulación de la calidad y cantidad de combustibles exceden el ámbito del suministro de este producto a los consumidores o en los planteles de distribución. Procede recordar, en este orden de ideas, que el Estado tiene la obligación de emitir disposiciones y tomar medidas para prevenir la contaminación ambiental (artículos 59 y 62 de la Ley del Ambiente), que precisamente puede ser provocada por la baja calidad de los combustibles, agravada por la cantidad de determinadas concentraciones en su composición química. En este orden de ideas, es particularmente importante tomar en consideración lo dispuesto en el numeral 63 de la referida Ley:

Además, la calidad de los combustibles afecta la salud de la población y la protección corresponde al Poder Ejecutivo, como lo dispone la Ley General de Salud.

No desconoce la Procuraduría que alguien podría pretender cuestionarse la aplicación de esas disposiciones y, por ende, la posibilidad del Poder Ejecutivo de regular la calidad, cantidad y control sobre los combustibles, a partir del hecho de que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es de emisión posterior tanto de la Ley de creación del Ministerio de Ambiente y Energía como de la Ley Orgánica del Ambiente. Es de advertir sin embargo que para que un problema de antinomia normativa se produzca, es necesario que las normas resulten incompatibles entre sí, en virtud de que ambas regulen los mismos supuestos pero sus efectos resulten incompatibles entre sí. Lo cual implicaría la necesidad de que la Ley de la ARESEP dispusiera en forma diferente en orden a la regulación del ambiente, a la competencia del Poder Ejecutivo y particularmente que contuviera una norma que expresamente sustrajera de la potestad de ese Poder el emitir normas en relación con la calidad y cantidad de los combustibles como producto, lo cual no es del caso.

Ahora bien, en apoyo de su competencia para regular las características de los bienes o productos sobre los que recaen los servicios públicos, la ARESEP cita los artículos 6, inciso b) y párrafo final, 14, inciso a) y 36, inciso c) de la Ley N. 7593. El artículo 6 en su inciso b eestablece la obligación de la Autoridad Reguladora de realizar inspecciones técnicas de las propiedades, plantas y equipos destinados a prestar el servicio público, todo con el objeto de verificar la calidad, confiabilidad, continuidad, los costos y precios del servicio público. La realización de inspección forma parte de la regulación en tanto que función de fiscalización de la prestación del servicio público (artículo 21), pero esa labor de inspeccionar (forma de control) no puede ser equiparada a la función de normación, así como tampoco puede derivarse de la inspección una función de reglamentación. De lo contrario tendríamos que corresponde a la ARESEP regular la propiedad, eventualmente privada, en procura de la calidad de los servicios públicos. Procede recordar, al efecto, que la propiedad privada constituye un derecho fundamental, sometido al régimen jurídico correspondiente, por lo que resulta de necesaria aplicación el principio de reserva de ley en la materia. Por consiguiente, el último párrafo del artículo 6 debe entenderse no como el reconocimiento de un poder de normación sobre la propiedad, plantas de la entidad, sino como la adopción de medidas concretas relativas a asegurar la sujeción sobre la prestación del servicio y medidas dictadas como consecuencia de la ejecución de la competencia establecida en el resto del artículo. Se ha citado igualmente el artículo 14 inciso a) de la Ley N. 7593. en razón de su texto, dicho artículo no puede ser entendido como una norma atributiva de competencia para determinar las normas técnicas sobre combustible que el Poder Ejecutivo incluirá en el reglamento ejecutivo. Ello por cuanto precisamente la norma señala que se trata de disposiciones dictadas por la Autoridad en ejecución de la legislación y de los reglamentos, sea la adopción de medidas que constituyen ejecución de leyes y reglamentos ejecutivos. Por su parte, el artículo 36, inciso c) se refiere a la obligación de realizar audiencias públicas para la formulación y revisión de las normas técnicas, por lo que debe ser entendida como una norma que determina el procedimiento para la proposición de normas técnicas aplicables a los servicios públicos, pero de ella no puede derivarse que la regulación de los productos objeto de los servicios sea también iniciativa de la ARESEP. De dicha norma no es dable interpretar que el bien sobre el cual recae el servicio público, sea también objeto de la función de regulación de la Autoridad Reguladora.

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. las normas relativas a la calidad y cantidad de los servicios públicos deben ser emitidas por reglamento ejecutivo, aunque a propuesta de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (artículo 25 de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos).
2. De lo anterior se desprende que la Autoridad Reguladora no puede emitir por acto propio las referidas normas sobre calidad y cantidad de los servicios públicos.
3. La regulación de los combustibles excede el ámbito de competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, conforme se determina de lo establecido en el artículo 5 de su Ley de creación.
4. Debe tomarse en cuenta, además, que la regulación de los combustibles no está en función exclusivamente del servicio de suministro del combustible, sino que está determinada por consideraciones de índole diferente, entre las cuales se encuentran la protección del ambiente y del derecho a la salud de los habitantes del país. La tutela de esos intereses excede el ámbito de competencia de la Autoridad Reguladora, por corresponder directamente al Poder Ejecutivo.
5. Por consiguiente, es a este Poder a quien corresponde formal y materialmente emitir los reglamentos ejecutivos y las normas técnicas relativas a la calidad y cantidad de los combustibles que se expendan en el país.

Copia: Lic. Iván Vicenti Rojas

Viceministro del Ambiente y Energía

Lic. Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

MIRCH/mvc