C-096-2002

10 de abril del 2002

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 2233 del 20 de marzo del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si la excepción dispuesta por el artículo 21 de la Ley No. 8131, resulta aplicable a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, la que por disposición de la ley especial No. 7593 percibe los ingresos única y exclusivamente de los sectores productivos a los que representa y está sometida sólo a la competencia de la Contraloría General de la República.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Dirección Jurídica Especializada del ente consultante.

    Según el oficio n.° 8856 del 6 de noviembre del 2001, suscrito por la Licda. Carol Solano Durán y el Dr. Alner Palacios García, director jurídico especializado, los ingresos de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos provienen de la Ley n.° 7593, sean los cánones que pagan los prestadores de los servicios públicos, " …y cabe la posibilidad de afirmar que la regulación está relacionada con la representación, como podría desprenderse del artículo 4.a.b. de la Ley N.° 7593, entonces, los lineamientos que emita la Autoridad Presupuestaria y las disposiciones de la Ley N.° 8131 al respecto, no se aplicarían a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, salvo criterio en contrario de los órganos competentes."

B.- Criterio de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda.

    Mediante oficio ADPb-373-2002 del 1° de abril del año en curso, este despacho dio audiencia de esta consulta a este órgano. Al respecto, la Licda. Marta Castillo Díaz, directora ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria, en su carta del 9 de abril del año en curso adjunta el criterio emitido por la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y de la Dirección General de Presupuesto Nacional, en el que señala lo siguiente:

"Por lo anterior, en criterio de esta Unidad de Asuntos Jurídicos, la Autoridad Reguladora no está cubierta por la excepción del artículo 21 inciso a) de la Ley N.° 6831 [debe ser 8131] y por lo tanto le son aplicables las directrices propuestas por la Autoridad Presupuestaria y emitidas por el Poder Ejecutivo."

C.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    Pese a la vigencia tan reciente de la ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001 ( 16 de octubre del 2001), Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, el órgano asesor ha emitido varios dictámenes, en especial sobre el ámbito de su aplicación, objeto de la presente consulta ( véase al respecto los dictámenes C-296-01 de 26 de octubre del 2001, el C-305-01 de 5 de noviembre del 2001, el C-317-01 de 19 de noviembre del 2001, el C-336-01 de 5 de diciembre del 2001, el C-339-01 de 10 de diciembre del 2001 y el C-052-01 de 21 de febrero del 2002). De todos ellos, nos interesa resaltar C-339-01, el cual está muy relacionado con el tema de análisis, por lo que estaremos recurriendo a él más adelante.

II.- SOBRE EL FONDO.

    El asunto que se nos plantea, busca determinar si la ARESEP se encuentra o no en el supuesto que prevé el inciso a) del numeral 21 de la ley n.° 8131. De ello depende que esa entidad se encuentre o no sujeta a las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria que formula la Autoridad Presupuestaria. No se discute, pues, si la ARESEP forma parte o no de la Administración descentralizada. Este es un punto donde existe claridad jurídica y conceptual, tal y como acertadamente lo reconocen los abogados del ente consultante, cuando indican que la ARESEP es una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio, así como con autonomía técnica y administrativa, por lo que forma parte de la Administración pública descentralizada.

    A esta altura de la exposición debemos hacer una aclaración de rigor. El hecho de que un ente público se encuentre dentro de la excepción que establece el inciso a) del numeral 21 de la Ley n.° 8131 no significa, de ninguna manera, que esté exceptuado también de cumplir con los preceptos que están en la ley n.° 8131. El inciso a) del artículo 21 de lo único que exime es del cumplimiento de las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria que formula la Autoridad Presupuestaria y que emiten los órganos competentes ( inciso b de ese mismo artículo). Así las cosas, el hecho de que un ente esté exceptuado de las directrices y los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria, no implica que también esté eximido de acatar los preceptos legales que se encuentran en la Ley n.° 8131. Este aspecto debe tenerlo claro el operador jurídico, ya que, de lo contrario, podría vulnerar principios capitales que regentan nuestro ordenamiento jurídico y, en especial, los de la Hacienda Pública, amén de que podría incurrir en responsabilidades administrativas, civiles y, eventualmente, penales.

    A nuestro modo de ver, existen varias razones para concluir que la ARESEP no se encuentra dentro de la excepción que señala el inciso a) del numeral 21 de la ley n.° 8131. En primer lugar, no es un ente representativo de sectores productivos. Sobre este particular, en el dictamen C-339-01, expresamos lo siguiente:

"Se consulta si la Oficina Nacional de Semillas está sujeta a la competencia de la Autoridad Presupuestaria en materia de formulación de directrices. La circunstancia de que una determinada entidad se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la Ley no determina, sin embargo, la sujeción a todas las disposiciones contenidas en la Ley. Muchas de éstas están dirigidas específicamente a la Administración Central. En otras el legislador precisó los supuestos de aplicación. Tal es el caso de las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria.

En orden al artículo 21 de la Ley tenemos que dispone en lo conducente:

‘Autoridad Presupuestaria. Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:

1. Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan’.

La exclusión está referida a los entes públicos representativos de sectores productivos. Con ello la ley hace referencia a los entes corporativos que constituyen, en estricto sentido, los llamados entes públicos no estatales. Dos elementos son necesarios para que se dé la exclusión. En primer término, la naturaleza del ente y luego, el modo de financiamiento. Si la corporación representativa es financiada mediante tributos o contribuciones parafiscales no podría decirse que se cumple el supuesto de excepción previsto en la ley, por lo que el ente estará sujeto a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria. La ley está orientada hacia los entes representativos de intereses financiados con aportes no tributarios de los sectores que lo integran. Respecto de este segundo requisito, es de notar la correspondencia del artículo 21 con lo dispuesto en el artículo 1 en orden a los entes no estatales. Estos están sujetos a la aplicación de la ley cuando administren o dispongan de fondos públicos, naturaleza que tienen los recursos creados por ley o bien, que son transferidos del presupuesto de otro ente público.

Ahora bien, para que la Oficina de Semillas esté excluida de la sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria sería necesario que constituyera un ente representativo de sectores productivos. Empero, de las disposiciones de su ley de creación, no es posible concluir en tal condición. En el acápite anterior hemos indicado que la Oficina constituye un ente descentralizado, que si bien no forma parte del Estado persona, sí es un instrumental a éste, por lo que podría considerarse que está comprendida dentro del concepto de institución estatal. En todo caso, la Oficina no puede considerarse un ente no estatal.

No cabe duda de que la Oficina vende bienes y servicios a sectores productivos. Pero la relación que se establece entre los citados sectores y la Oficina es de naturaleza comercial, totalmente diferente a la relación de representación de intereses.

Cabe observar, además, que existe una profunda diferencia entre la composición de la Oficina y la propia de los entes representativos de los sectores productivos (ICAFÉ, Liga Agrícola de la Caña, por ejemplo). Estos últimos están organizados como corporaciones, cuyo órgano principal es una asamblea donde participan todos los sectores involucrados y que poseen capacidad de dirigir los destinos del Ente. No puede olvidarse que la corporación es un ente cuya base es asociativa; las personas que lo integran son "miembros del ente" y tienen posibilidad de manifestarse o hacerse manifestar en la asamblea y, por ende, participan en la toma de decisiones de este órgano fundamental. Precisamente porque la Oficina de Semillas no es una corporación representativa de intereses carece de tal asamblea y su junta directiva es nombrada por el Ejecutivo, sin que respecto de ella pueda afirmarse que representa diversos sectores productivos. En efecto, conforme el artículo 16 de la Ley de la Oficina, la integración de la Junta Directiva es ‘técnica’, especializada, lo que implica que los directores más que a criterios de un grupo al cual pertenece, deben poseer un conocimiento especializado en el ámbito de competencia de la Entidad. Es claro, por demás, que sólo el "representante de los productores de semillas" representa a un sector productivo; los demás directivos representan la posición de la organización que los propone.

Por el contrario, el ente institucional se organiza en función de un fin, que es definido por el fundador del Ente, en este caso el Estado. El gobierno y administración del ente están a cargo de órganos nombrados por el Estado y supeditados a éste, en razón de la tutela administrativa. Ergo, el jerarca del ente no actúa en representación de una asamblea de asociados, sino en cumplimiento de los fines que le han sido asignados. Este es el caso de la Oficina Nacional de Semillas. Es una entidad dirigida no a la defensa de los intereses de un sector productivo, sino a la defensa y prosecución de los fines del Estado en materia de regulación y control de la calidad de las semillas.

Cabe afirmar, entonces, que no se cumple el supuesto previsto en el artículo 21, inciso a) para que entes públicos resulten exceptuados de la sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria."

    En el caso que nos ocupa, la ARESEP tiene una naturaleza que se asimila más a un ente institucional que a uno corporativo, por lo que, sin mucho esfuerzo, se puede concluir que el ente consultante no se encuentra en el supuesto de hecho que prevé la norma de excepción.

    Más aún, de las normas de la Ley n.° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, no solo se desprende la naturaleza institucional de la ARESEP, sino que se comprueba una condición muy especial y particular que tiene este ente. En efecto, es un ente de naturaleza regulatorio ( artículo 4), a quien le corresponde ejercer la potestad tarifaria en ciertos casos ( numeral 5); es decir, fijar los precios y tarifas de los servicios públicos, además de velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, todo lo cual lo hace incompatible con un ente representativo de sectores productivos. Incluso, el numeral 2 de su ley le prohibe recibir de los prestatarios de los servicios públicos todo tipo de ayuda o contribución en efectivo o en especie, aparte de los cánones que la ley establece, situación que sería normal y lógica si se trata de un ente de base corporativa o representativo de sectores productivos.

    Por otra parte, el hecho de que se financie con cánones provenientes de las actividades reguladas ( artículo 59), no lo convierte en un ente de naturaleza corporativa o representativo de sectores productivos per se. Aquí de lo que se trata es del sistema de financiamiento de una entidad diseñado por el legislador, mediante el cual se traslada su costo de operación a los sujetos que ejercen una actividad regulada por ella y, por ende, obtiene un beneficio, por lo que resulta lógico que deban contribuir a su sostenimiento. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que esa forma de financiar a la entidad reguladora la convierta en representante de todos los sujetos involucrados en las actividades reguladas. Ergo, la ARESEP no es una entidad que represente a los diversos sectores que regula, a pesar de la forma en que se financia. Más bien, su naturaleza se asemeja más a un una entidad que se superpone a todos los sujetos regulados, toda vez que lejos de favorecer sus intereses, a la hora de ejercer la competencia, debe hacer abstracción de ellos, fijando las tarifas y precios de los servicios públicos atendiendo exclusivamente al interés público, para lo cual debe ceñirse a los criterios que se encuentran en su ley, en especial los que están en los numerales 3, 4, 5, 25 y 31 de la ley n.° 7593.

    Con base en lo anterior, concluir que la ARESEP es una entidad representativa de sectores productivos sería forzar demasiado la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Sería una postura que no se sostendría a la luz de los más elementales métodos de interpretación jurídica

    El otro argumento que se esboza a favor de la tesis del ente consultante, es que el numeral 67 de la ley n.° 7593 señala que la ARESEP, en materia de fiscalización presupuestaria, únicamente estará sujeta a las disposiciones de la Contraloría General de la República.

    A nuestro modo de ver, entre este precepto legal y el numeral 21 de la ley n.° 8131 no existe ninguna contradicción, de donde resulta que ambas normas están vigentes, ya que no se ha producido ninguna derogatoria tácita. En efecto, el primero se refiere a una potestad muy concreta en la materia presupuestaria: su fiscalización; mientras que el segundo, regula la potestad de fijar metas y objetivos y los medios para alcanzarlos a los entes descentralizados ( potestad de dirección), en materia de salarios, empleo, inversión y endeudamiento, rubros que también se subsumen dentro de la materia presupuestaria. ROJAS CHAVES, Magda, en su libro el Poder Ejecutivo, nos precisa el concepto de dirección en los siguientes términos:

"La dirección es una relación de confianza, incompatible con órdenes, instrucciones o circulares, que se expresa a través de un acto normativo.

Esta relación tiene como objeto vincular la actividad del ente menor a un determinado programa estatal: a través de las directrices se pretende que el ente actúe conforme a ese programa. El medio de cumplimiento es la directriz. En la medida en que la directriz asegura el cumplimiento del plan o programa, la potestad de dirección es un instrumento accesorio de la potestad de programar o planifica.

1-. Una ordenación de acciones en una relación de confianza

La dirección es una relación de confianza entre dos órganos de administración activa, con diversa competencia por razón de la materia. Relación en la cual un órgano puede ordenar la actividad, pero no los actos del otro ente.

a) Un medio de ordenar la actuación administrativa

La dirección administrativa posibilita la ejecución de los planes y políticas formulados por el Estado. Al igual que la planificación, la dirección es un instrumento para ordenar la actividad gubernamental y administrativa. La relación de dirección permite, en efecto, ordenar la actividad de un ente, imponiéndole las metas de su actividad y los medios que habrá de emplear para alcanzarlas.

La conexión entre planificar y dirigir implica que toda directriz debe ser dictada con base en un plan o programa de Gobierno previamente elaborado. Consecuentemente, la elaboración de planes y directrices se realiza en cualquier campo de la actividad estatal: económico, cultural, ambiental, sanidad, vivienda o comercio.

En la medida en que la directriz fija objetivos de la acción, este acto constituye un mecanismo del movimiento de racionalización del accionar administrativo; particularmente, la directriz es un medio de ordenación del poder discrecional (autonomía política de los entes autónomos), que permite al Estado fijar y formalizar con anterioridad los fines y objetivos que debe perseguir la Administración Pública en su conjunto."

    Ergo, las normas que estamos comentando regulan el ejercicio de potestades diferentes que competen a órganos también distintos ( la Contraloría General de la República, por imperativo constitucional y legal, y la Autoridad Presupuestaria, por mandato legal). Así las cosas, del numeral 67, que señala que en materia de fiscalización presupuestaria la ARESEP sólo estará sometida al órgano contralor, no puede deducirse, de ninguna manera, que ello impida al legislador asignarle la potestad de dirección en materia de salarios, empleo, inversión y endeudamiento a otro órgano que forma parte de la Administración Pública central. Por consiguiente, no debemos confundir la potestad de fiscalización en materia presupuestaria, con la potestad de dirección en esta misma materia.

    Además, al tratarse de una norma legal, el precepto anterior no puede condicionar el ejercicio de la potestad de legislar en el futuro, si el argumento fuera cierto. Siempre el legislador tendría la posibilidad de modificar la norma vigente a través de otra que resulte posterior.

III.- Conclusión.

    La ARESEP no se encuentra en el supuesto de hecho que prevé la excepción que está en el inciso a) del numeral 21 de la ley n.° 8131.

    De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

/Deifilia

Copia: Licda. Marta Castillo Díaz

Director Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria, Ministerio de Hacienda.