C-017-2002

16 de enero del 2002

Doctor

Olman Montero Salazar, Presidente

Colegio de Cirujanos Dentistas

Presente

Estimado señor Presidente:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° C.C.D.C.R.-461-11-01 del 21 de noviembre del 2001, a través de cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si las clínicas dentales privadas forman parte del Sistema Nacional de Salud y si en ellas se puede realizar el servicio social obligatorio por disposición del Estado o se requiere de la autorización de su propietario.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

    El asesor legal del colegio, Lic. Alberto Raven R, en el dictamen del 20 de noviembre del 2001, concluye lo siguiente:

"I- Las farmacias y clínicas dentales privadas no son parte del Sistema Nacional de Salud.

II- No se puede realizar el Servicio Social Obligatorio, en farmacias o clínicas dentales privadas, salvo desde luego que el propietario de ellas así lo indique con toda claridad, sea que ofrezca su farmacia o clínica odontológica privada, para que ahí se pueda realizar el indicado Servicio, pero debiéndose respetar en un todo las condiciones y limitaciones que el propietario establezca previamente, ya que se le debe respetar su propiedad privada."

B.- Criterio del Ministerio de Salud.

    Mediante oficio ADPb-950-01 de 24 de noviembre del 2001, este despacho dio audiencia de esta consulta al ministro de Salud, Dr. Rogelio Pardo Evans. Al respecto, en su oficio DM-I-7362-01 del 20 de diciembre del 2001, recibido en mi despacho el 11 de enero del presente año, se arriba a las siguientes conclusiones:

"La definición de Servicios Médicos Privados, dada dentro de un concepto global, involucra a aquellos que tienen como finalidad específica la salud de las personas, de la familia y de la comunidad, de lo que resulta claro que las clínicas privadas en odontólogía no están excluidas de ese concepto.

La prestación del Servicio Social Obligatorio para los Profesionales en Ciencias de la Salud, señala que la prestación del Servicio Social se realizará por medio del Sistema Nacional de Salud.

El Ministerio no está haciendo obligatorio la prestación del Servicio Social Obligatorio en las clínicas privadas odontológicas, está limitado para aquellos en que los propietarios o administradores, soliciten a un participante para que realice su servicio social obligatorio en su establecimiento, no es una imposición de este Ministerio. Es una apertura de parte del Ministerio de Salud para poder realizar Servicio Social Obligatorio en establecimientos privados dado que las plazas en el sector público no son suficientes para atender el gran número de aspirantes a la realización del Servicio Social Obligatorio.

De ser factible la realización del Servicio Social Obligatorio en establecimientos privados, éste deberá ser reglamentado, propuesta que siendo evaluada por nuestras autoridades."

C.- Criterio de la Procuraduríá General de la Repúbica.

    El órgano asesor, en el dictamen C-146-97 de 6 de agosto de 1997, al tratar un tema afin al que nos ocupa, determinó lo siguiente:

"1-. El artículo 40 de la Ley General de Salud debe ser interpretado en la forma en que mejor satisfaga el fin público que inspira la ley (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública) y tomando en cuenta los criterios sentados por el artículo 10 del Código Civil.

2-. Conforme lo cual, la enumeración que hace dicho artículo no puede tener como objeto excluir la aplicación de la Ley General a otras profesiones, en el tanto en que técnica o científicamente deban ser consideradas profesiones en Ciencias de la Salud.

3-. La Ley N. 7559 de 9 de noviembre de 1995, artículo 2º, no tiene la pretensión de definir cuáles son las profesiones en el área de la Salud. Sino que su objetivo es precisar cuáles de esas profesiones están sujetas a la obligación que allí se crea: Prestación del servicio social. Por consiguiente, no admite una interpretación ampliativa tanto para considerar sujetos a sus prescripciones a otros profesionales en el área, como para estimar que a los profesionales en nutrición les resultan aplicables disposiciones referidas a otros profesionales en Salud, salvo que así pueda derivarse del texto de la norma."

II.- SOBRE EL FONDO.

    La consulta que se nos plantea involucra dos aspectos. Para una mejor compresión del tema, los vamos a tratar en forma separada.

A.- El Sistema Nacional de Salud comprende o no las clínicas dentales. Privadas.

    Para determinar si las clínicas dentales privadas forman parte del Sistema Nacional de Salud o no, es necesario hacer un análisis de la normativa que regula la materia. Existen normas legales y reglamentarias que se refieren al tema en forma precisa. En efecto, la Ley General de Salud, n.° 5395 de 30 de octubre de 1973, dispone en el primer párrafo del artículo 40 lo siguiente:

"Se consideran profesiones en Ciencias de la Salud: la Farmacia, la Medicina, la Microbiología Química Clínica, la Odontología, la Veterinaria y la Enfermería".

    Por su parte, el Decreto Ejecutivo n.° 19276-S de 9 de noviembre de 1989, señala que el Sistema Nacional de Salud está integrado por el conjunto de instituciones y establecimientos que forman parte del sector público y privado que tienen como finalidad específica procurar la salud de las personas, de la familia y de la comunidad. Más puntual es el inciso e) del artículo 11 de ese cuerpo normativo, donde expresa que el Sistema Nacional de Salud está conformado por los servicios médicos privados, cooperativas y empresas de autogestión, entendiéndose por tales aquellos servicios que brindan clínicas y consultorios privados, cooperativas y empresas de autogestión, con el fin de fomentar, promocionar, recuperar y rehabilitar la salud.

    Pareciera que el "quid" de la cuestión está en precisar los alcances del inciso e) del numeral 11 reglamentario, donde se utiliza la expresión "servicios médicos privados", en lugar de "servicios de salud privados".

    Con base en el numeral 40 de la Ley General de Salud todo servicio médico es un servicio de salud; pero no todo servicio en salud es un servicio médico. Aquí estamos en una relación de género a especie, siendo el primero la salud, y el segundo la medicina. Desde esta óptica, existen servicios de salud que no son servicios médicos, verbigracia: los de odontología, los de farmacia, etc. Ahora bien, en una materia tan precisa, y en la cual el legislador se tomó la molestia y tuvo el cuidado de precisar y puntualizar las profesiones en ciencias de la salud, desde ahora descartamos el argumento de que el término servicio de médico se pueda utilizar como sinónimo de servicio de salud. Nótese que en el inciso e) del numeral 11 del Decreto Ejecutivo, se puntualiza cuáles servicios de salud privados son los que están dentro del Sistema Nacional de Salud, por lo que todos aquellos que no fueron incluidos, debe entenderse que no forman parte de él. En este sentido, conviene recordar el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.

    No obstante lo anterior, si la intención del Estado es que las clínicas privadas dentales formen parte del Sistema Nacional de Salud, debe indicarlo expresamente en el numeral 11 del Decreto Ejecutivo n.° 19276-S de 9 de noviembre de 1989, haciendo la respectiva modificación.

    Ahora bien, el hecho de que los otros servicios privados no se hayan incluido dentro del Sistema Nacional Salud no significa, de ninguna manera, de que estén exentos de las potestades de control, fiscalización, sanción y otras que se derivan de la Ley General de Salud y de otros instrumentos jurídicos a favor del Estado para garantizar a los habitantes de la República el derecho a la salud en condiciones óptimas. En esta misma dirección, en la opinión jurídica O.J.-128-2001 de 17 de setiembre del 2001, expresamos lo siguiente:

"El Tribunal Constitucional, en una abundante jurisprudencia, ha reconocido que el Derecho a la Salud tiene cobertura constitucional. Según él, este importante derecho, se deriva del derecho a la vida ( artículo 21 constitucional) y de un ambiente sano ( artículo 50 del mismo cuerpo normativo). ( Véanse, entre otros votos, 725-98 y 7154-94).

Por consiguiente, el Estado tiene la responsabilidad de procurar que todas las personas reciban los servicios de salud en forma oportuna ( véase, entre otras resoluciones, la n.° 4578-97 de la S. Const.). ‘ Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en el caso que nos ocupa, el Estado de Costa Rica, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos.’ ( Véase el voto n.° 2522-97 del Tribunal Constitucional).

Ahora bien, el Estado no solo tiene la responsabilidad de que todos los habitantes de la República tengan acceso a los servicios de salud, con el fin de satisfacer ese derecho fundamental que les asiste, sino que está llamado a protegerlo en forma eficiente y rápida. ( Véase el voto n.° 661-96 del Tribunal Constitucional)."

    En síntesis, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente las clínicas dentales privadas no forman parte del Sistema Nacional de Salud, lo que no implica que estén al margen de las potestades que posee el Estado y sus instituciones para garantizarle a los habitantes de la República el derecho a la salud.

B.- Tiene el Estado la potestad de ordenar que en las clínicas dentales privadas se realice el servicio social obligatorio o se requiere de la autorización previa del propietario.

    En este análisis no podemos perder de vista que nuestra Carta Fundamental optó por un modelo de economía de mercado. La Sala Constitucional ha señalado que el Constituyente optó por él; el cual es lo suficientemente amplio que permite diversas variables, que van desde una economía social de mercado, en la acepción correcta del término, hasta una economía mixta o interventodora. Sobre el modelo económico que adoptó el Constituyente, la Sala Constitucional, en los votos número 550-95, 3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:

"- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’" (550-95).

"En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u "orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica; que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad" (3120-95).

" La Libertad de Empresa: Esta libertad contenida en el artículo 46 en relación con el 28, ambos de la Constitución Política, garantiza a toda persona el derecho a emprender cualquier actividad económica, siempre y cuando ésta no atente contra el orden público, las buenas costumbres o perjudique a terceros. En la medida que la Carta Política consagra esta libertad como derecho constitucional, ello significa que se quiere evitar una política intervencionista por parte del Estado que termine por suprimir aquel derecho. Ello no quiere decir que el Estado no esté facultado para controlar aquella actividad, preservando lógicamente un ámbito suficiente de libertad comercial entre los particulares o de estos con el Estado. En una democracia como la costarricense, en la que se adoptó una economía de mercado, el Estado debe hacer uso de una buena planificación, para inducir a que determinados individuos desarrollen una actividad económica que considere beneficiosa y conveniente para el desarrollo del país. Sin embargo, una orientación creciente en la política económica del Estado, ha ido produciendo paulatinamente limitaciones a la libertad de comercio, justificadas en el interés social de evitar ciertos peligros en detrimento de la misma sociedad"(311-97)

    Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:

"En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad" ( 6776-94).

"V.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del "orden jurídico de libertad" que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso - como en la mayoría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr - mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; Basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas - provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo - en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país" (655-97).

    Adoptando como marco de referencia lo anterior, debemos determinar si el Derecho de la Constitución le permite o no al Estado imponerle al dueño de una clínica privada dental el que tenga que contratar a una persona que realiza estudios en las ciencias odontológicas para que realice en ella su servicio social obligatorio. Sobre el particular, es importante traer a colación lo que expresamos en la O.J.-140-2001 del 1 de octubre del año en curso, en la que se analizó la relación entre el derecho a la salud y la libertad de empresa. En esa oportunidad, señalamos lo siguiente:

"Según el Tribunal Constitucional, la primera [ se refiere a la libertad de empresa] consiste en el derecho que tienen los habitantes de la República para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Ahora bien, ya en el ejercicio de la actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece. ( Véase, entre otras, la resolución n.° 1019-97 de la Sala Constitucional).

Como puede observarse, el núcleo esencial de la libertad de empresa, en nuestro medio, es muy reducido, por lo que puede ser objeto de regulación, cuando se encuentran de por medio derechos o intereses de la colectividad, como la salud pública y el orden público ( véase la resolución n.° 0537-98 del Tribunal Constitucional).

Así las cosas, el meollo de la cuestión está en determinar si la creación de este tipo de órganos en las entidades privadas de salud constituye un medio razonable para lograr el fin propuesto con la legislación ( velar y proteger los derechos de los pacientes de los servicios de salud) y, por ende, un límite constitucional legítimo a la libertad de empresa. ‘Las leyes que restrinjan la libertad empresarial deben ser razonables y proporcionales; es decir, que debe haber proporcionalidad entre el perjuicio que la medida restrictiva genera en el titular de la libertad y el beneficio que se obtiene mediante ésta.’ ( Véase el voto n.° 4848-98 del Tribunal Constitucional)."

    A nuestro modo ver, el obligar a una clínica privada dental a que tenga contratar una persona para que en ella realice el servicio social obligatorio, no constituiría un medio razonable para velar y proteger el derecho de salud de los habitantes de la República. Por otra parte, no podemos perder de vista de que a pesar de la postura tan restrictiva que ha asumido el Tribunal Constitucional en relación con la libertad de empresa, a lo dueños de las clínicas dentales privadas le asiste el derecho de organizar y programar las actividades de ella, lo cual les permite gozar de una amplia facultad en este campo. Más aún, al Estado le está prohibido la intervención en este ámbito, con las excepciones de la potestad de vigilancia que impone la legislación laboral y la normativa en materia de salud. Fuera de ello, el propietario es enteramente libre para determinar todos los aspectos relativos a la vida de la empresa. Lo cual no significa, de ninguna manera, que el Estado, a través del ordenamiento jurídico, no puedan regular las relaciones jurídicas que surgen en el seno de la empresa, así como disponer de las soluciones a los conflictos que emerjan de esas relaciones, tal y como lo sostuvo la Corte Plena, cuando ejerció funciones de juez constitucional, en la sesión extraordinaria del 30 de setiembre de 1982.

    En resumen, para que una persona realice su servicio social obligatorio en una clínica dental privada, se requiere del consentimiento de su dueño.

III.- CONCLUSIONES.

1. - Las clínicas dentales privadas no forman parte del Sistema Nacional de Salud, lo que no implica que estén al margen de las potestades que posee el Estado y sus instituciones para garantizarle a los habitantes de la República el derecho a la salud.

2. - Para que una persona realice su servicio social obligatorio en una clínica dental privada, se requiere del consentimiento de su dueño.

    De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

Deifilia

Cc: Dr. Rogelio Pardo Evans, MINISTRO

Ministerio de Salud